Casus Krzysztofa Kuszeja

Krzysztof Kuszej, przedstawiciel łódzkiej szkoły sztuki krytycznej, w swojej twórczości porusza problemy związane ze zjawiskiem pedofilii wśród księży w Kościele katolickim.

Stworzył cykl obrazów, które ukazywały dzie­

ci, księży, symbole religijne oraz narządy płcio­

we męskie. Prace zawierały także imię dziecka i jego wiek.

W 2010 r. Krzysztof Kuszej został oskarżo­

ny o popełnienie przestępstwa określonego w art. 200b k.k. (propagowanie lub pochwa­

lanie zachowań o charakterze pedofilskim) i w art. 202 § 4b k.k. (prezentowanie treści por­

nograficznych przedstawiających wytworzo­

ne albo przetworzone wizerunki małoletnich uczestniczących w czynnościach seksualnych).

Wcześniej umieścił na portalu aukcyjnym al­

legro.pl swoje obrazy w celu ich sprzedaży.

W wyniku przeprowadzonego postępowania sąd z pomocą biegłych odtworzył, jaki zamiar towarzyszył artyście przy tworzeniu cyklu kon­

trowersyjnych obrazów. Naczelnym celem, jak ustalono, było wyrażenie protestu przeciwko zjawiskom patologicznym, jakie mają miejsce w Kościele katolickim. Sąd rozpoznający spra­

wę zakwalifikował także twórczość artysty do tzw. sztuki krytycznej. Pomimo że jego zda­

niem obrazy zawierały treści pornograficzne, za kluczowe uznano jednak uwzględnienie stosunku twórcy do jego dzieł. Tym samym Sąd Rejonowy dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi w wyroku z 25 lipca 2012 r.¹⁰ uniewinnił arty­

stę, uzasadniając swoją decyzję stwierdzeniem

braku umyślności. Wyrok sądu pierwszej in­

stancji został zaskarżony przez prokuraturę, sąd okręgowy rozpoznający sprawę w wyroku z 6 lutego 2013 r.¹¹ utrzymał jednak wyrok sądu rejonowego w mocy.

Komentując sprawę, A. Grochowska zauwa­

żyła, że sam fakt groźby przeprowadzenia po­

stępowania przeciwko artystom, których twór­

czość ma charakter kontrowersyjny, wywierać może tzw. mrożący skutek (chilling effect). Tym samym uzasadnione będą obawy podejmo­

wania jakichkolwiek działań i prezentowania swoich prac, nawet jeśli groźba ukarania bę­

dzie tylko hipotetyczna¹².

3. ,,Treści pOrnOgraficzne” w szTuce – analiza wzajemnej relacji

Istotny problem, jaki należy rozważyć, gdyż uwydatnia się on szczególnie w przypadku próby rozgraniczenia sztuki i pornografii, zasadza się na określeniu, czym są ,,treści pornograficzne” i na czym polega ich istota.

W przytaczanym wcześniej wyroku Sądu Naj­

wyższego z 23 listopada 2010 r. została podjęta próba odpowiedzi na to zagadnienie. Według Sądu Najwyższego są to: ,,zawarte w utrwa­

lonej formie (np. zdjęcia, czasopisma, obrazy, książki) lub nie (pokazy na żywo) prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych) i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicz­

nym ukierunkowaniem, jak i czynności sek­

sualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksu­

alnych”. Przy tym, według Sądu Najwyższego, istotę pornografii określa się jedynie w chęci udokumentowania pewnego stanu faktyczne­

go, a nie przekazania określonej idei. Ponadto

10 Wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 25 lipca 2012 r., IV K 620/11, cyt. za: A. Grochowska, Problem wszczynania postępowań karnych przeciwko artystom na podstawie sprawy Krzysztofa Kuszeja, (w:) D. Bychawska-Si­

niarska, D. Głowacka (red.), Swoboda wypowiedzi w działalności artystycznej, Obserwatorium wolności mediów w Polsce Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, http://www.obserwatorium.org, s. 107 [dostęp: 15.02.2017 r.].

11 V Ka 1385/12, cyt. za: A. Grochowska, Problem wszczynania postępowań, s. 107.

12 A. Grochowska, Problem wszczynania postępowań, s. 110.



zaznacza się, że termin ,,treści pornograficzne”

jest terminem prawnym, dlatego też przy oce­

nie konkretnej sytuacji o charakterze materiału dowodowego powinien rozstrzygać wyłącznie sąd powszechny, nie sugerując się w przewa­

żającym stopniu opinią wydaną przez biegłego seksuologa.

Ustawodawca polski nie zdecydował się określić w Kodeksie karnym definicji legalnej ,,treści pornograficznych”. Natomiast określo­

ne teorie wysuwane są przez przedstawicieli doktryny. Mają one być pomocne przy ocenie ,,stopnia dopuszczalnej pornografii w dziele sztuki”¹³.

Pierwsza z nich, subiektywno-moralistycz­

na, kładzie nacisk na zamiar, jaki towarzyszył sprawcy – czy dzieło ma spełniać cel artystycz­

ny, czy też ma na celu wywołanie podniecenia seksualnego u odbiorcy. Ów zamiar można próbować zrekonstruować na podstawie stro­

ny podmiotowej, jak i przedmiotowej. Co do pierwszej propozycji zarzuca się jednak, że mo­

głoby to naruszać art. 2 § 2 Kodeksu postępo­

wania karnego, który wyraża prymarną zasadę procesu karnego – dążenia do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o prawdziwe ustalenia fak­

tyczne. Co do strony przedmiotowej, zwrócić należy uwagę na ,,intencję artystyczną, sposób odbioru czy kontekst społeczno-historyczny”.

Uwzględnić należy również ,,walor intelek­

tualny”, którego w wizerunku o charakterze pornograficznym brakuje¹⁴.

Druga teoria – obiektywno-pragmatyczna – skupia się na analizie charakteru prezento­

wanych dzieł oraz skutkach, jakie osiągnął swoim działaniem sprawca, w oderwaniu od jego rzeczywistego zamiaru¹⁵. Jeśli dzieło bę­

dzie przedstawione w sposób prymitywny, wulgarny czy mało estetyczny, to będzie moż­

na przyjąć, że jest ono pornograficzne¹⁶. Oczy­

wiście tak uproszczony sposób oceny dzieła nie jest pozbawiony wad, gdyż – jak już było to wcześniej zaznaczone – nie można w takim przypadku brać pod uwagę wyłącznie kryte­

rium estetycznego.

W czasie obowiązywania Kodeksów kar­

nych z 1932 r. i 1969 r. teorią dominującą była teoria subiektywno-moralistyczna, zgodnie z którą o pornograficznym charakterze dzieła decydować miał wyłącznie zamiar twórcy¹⁷. Zdaniem J. Warylewskiego to kryterium oce­

ny jest najmniej przydatne. Wychodzi on bo­

wiem z założenia, że ,,dzieło sztuki, które nie podnieca, jest niewiele warte”¹⁸. S. Śliwiński twierdził odmiennie. Jego zdaniem kryterium kluczowym przy ocenie, czy dzieło artystyczne nosi w sobie treści pornograficzne, jest właśnie zamiar artysty. Nieistotne jest natomiast to, jak zostanie ono w rzeczywistości odebrane przez innych¹⁹. M. Rodzynkiewicz sądzi nato­

13 M. M. Bieczyński, Prawne granice, s. 284.

14 S. Morawski, Sztuka i pornografia, „Studia Socjologiczne” 1965, nr 4, s. 202–203.

15 M. Filar, (w:) I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System Prawa Karnego, t. IV, cz. II, O przestępstwach w szczególności, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1989, s. 215.

16 M. Filar, (w:) System, s. 215–216; M. Rodzynkiewicz także uważa, że kryterium estetyczne jest przydatne przy rozstrzyganiu, czy dane dzieło ma charakter artystyczny, czy pornograficzny, M. Rodzynkiewicz, Komentarz do art. 202 k.k., (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Kraków 2006, s. 670.

17 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz (komentarz do art. 202 k.k.), LEX 2010. Z prac komisji kodyfikacyjnej nad Ko­

deksem karnym z 1932 r. wynikało, co następuje: ,,Rozstrzygnięcie kwestii, czy dana rycina, rzeźba itp. wywołuje lub wywoływać może podniecenie czy też jest to przede wszystkim dzieło sztuki (przyroda widziana przez oczy talen­

tu), jest to sprawa często trudna do rozstrzygnięcia, dlatego dyrektywą dla sędziego musi być subiektywny nastrój woli sprawcy (malarza, rzeźbiarza, fotografa itp.), który aż nadto odbija się w samym dziele”, cyt za: W. Kozielewicz, Przestępstwo produkowania i rozpowszechniania pornografii – kwestie sporne w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, (w:)   M. Mozgawa (red.), Pornografia, Warszawa 2011, s. 130.

18 J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 265–266. Jak podaje Autor, sam Boticelli stwierdził publicz­

nie, że jego obrazy są bezwstydne, lubieżne i niemoralne, choć zdaniem J. Warylewskiego do kategorii pornografii nie można ich zaliczyć.

19 Cyt. za: J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 204.

miast, że o tym, czy w dziele przeważają treści pornograficzne, czy artystyczne, decydować powinien biegły w procesie sądowym. Nato­

miast dostrzeżenie przez niego artystycznego charakteru dzieła wyklucza dalszą prawno­

karną ocenę zachowania artysty. Z tą opinią częściowo nie zgadza się J. Warylewski, który zauważa podniesioną też przez SN kwestię, że termin ,,treści pornograficzne” jest pojęciem prawnym i tylko sąd jest kompetentny roz­

strzygać, co wchodzi w jego zakres²⁰. Twierdzi ponadto, że dzieło artystyczne może zawierać w sobie treści pornograficzne, będąc, z jednej strony, zaliczane do sztuki, a z drugiej do por­

nografii, lecz efekt twórczego zachowania ar­

tysty nie powinien być karalny ze względu na obowiązujący zdaniem autora pozaustawowy kontratyp sztuki. Zaznacza jednakże, że w od­

niesieniu do małoletnich lub w przypadku możliwości narzucenia niechcianego odbioru treści pornograficznych osobom dorosłym – ich prawnokarna ochrona powinna mieć pierwszeństwo przed wolnością sztuki. W po­

zostałych przypadkach, a w szczególności jeśli chodzi o udostępnianie grafik w Internecie, wystawianie prac w galeriach czy prezento­

wanie albumów z reprodukcjami dzieł, sztuka nie powinna doznawać innych ograniczeń niż te wyżej wymienione²¹.

W przypadku dzieł sztuki oprócz ukazania samego aktu seksualnego twórca dąży bowiem także do ukazania piękna cielesności człowie­

ka. Dzieło ma wywierać efekt nie pornograficz­

ny, lecz erotyczny, wywołanie zaś podniecenia seksualnego u odbiorcy musi być postrzegane w kategoriach skutku ubocznego.

M. Filar wskazywał, że stworzenie po­

wszechnie akceptowanej definicji pornografii nie jest zadaniem wykonalnym. Dlatego też au­

tor ten ograniczył się do podania dwóch cech, jakie jego zdaniem powinno posiadać dzieło

artystyczne, ażeby mogło zostać uznane za niosące w sobie treść pornograficzną. Są one następujące:

a) ukazanie czynności seksualnej z naci­

skiem wyłącznie na jej aspekt techniczny, nie zaś uczuciowy czy intelektualny;

b) ukazywanie organów płciowych w ten sposób, aby pokazać ,,odhumanizowaną tech­

nologię seksu”²².

Zarówno termin ,,treści pornograficzne”, jak i ,,dzieło sztuki” są terminami nieostrymi, zatem trudnym zadaniem jest określenie ich wzajemnego stosunku i wiążącej się z tym za­

gadnieniem odpowiedzialności karnej. Trze­

ba przy tym podkreślić, że nie każdy rodzaj pornografii jest karalny (tak jest w przypadku omawianej już pornografii twardej, natomiast co do pornografii tzw. miękkiej, ukazującej nagość w znaczeniu erotycznym czy stosun­

ki ,,tradycyjne”, ustawodawca jest bardziej liberalny). Zdaniem L. Nijakowskiego o por­

nograficznym charakterze dzieła decyduje szereg czynników, m.in.: kontekst społeczny, polityczny, kulturowy czy ocena w debacie publicznej. Pojęcie ,,treści pornograficzne” jest bowiem zmienne w zależności od czasu oraz przestrzeni²³.

M. Filar dokonuje analizy relacji sztuka–

pornografia na poziomie filozoficznym, gdyż twierdzi, że takie badanie powinno poprze­

dzać rozważania ściśle prawnicze. Odwołuje się do następujących koncepcji:

a) teorii ontologicznego wyłączenia sztuki i sprośności;

b) teorii koegzystencji sztuki i sprośności²⁴. Wedle pierwszej teorii nigdy nie będzie można stwierdzić, czy sztuka zawiera elementy sprośności, uznane za nieobyczajne, ta bowiem w założeniu takich cech posiadać nie może.

Zgodnie z drugą teorią możliwa jest sytuacja, gdy sztuka będzie zawierać elementy godzą­

20 J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 205–206.

21  Ibidem, s. 205.

22 M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komen-tarze, Warszawa 1997, s. 39–40.

23 L. Nijakowski, Pornografia. Historia, znaczenie, gatunki, Warszawa 2010, s. 50.

24 J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 205.

8

ce w moralność społeczną. W związku z tym konieczne jest wyznaczenie ram prawnych, które będą określać nieprzekraczalną granicę oraz warunki poniesienia odpowiedzialności karnej. Obserwując dzieła, które powstawały na przełomie wieków, przyznać należy słusz­

ność drugiej koncepcji. Zdobyła ona uznanie także J. Warylewskiego.

Dzieło artystyczne jest wielowymiarowe, zawiera w sobie niejednoznaczną, podatną na mnogość interpretacji treść oraz różnorodność kontekstów. Pracę przedstawiającą nagość człowieka lub jego sferę seksualną nie zawsze będzie można bez wątpliwości zakwalifiko­

wać jako zawierającą treści pornograficzne.

W sztuce starożytnej czy dalszych epokach, ta­

kich jak renesans czy barok, wielcy mistrzowie pędzla przedstawiali nieokryte ciała ludzkie.

Ukazanie nagości nie było czynnikiem deter­

minującym powstanie obrazu, lecz celem była chęć przekazania określonych uczuć czy prze­

żyć artysty. Obecnie uznaje się, że aby można było uznać, iż mamy do czynienia z treściami pornograficznymi, wymaga się przedstawie­

nia genitaliów podczas stosunku płciowego w określonym kontekście (akt seksualny jako czynność o charakterze wyłącznie fizycznym) lub bez kontekstu, lecz z nakierowaniem je­

dynie na wywołanie u odbiorcy podniecenia seksualnego.

Kolejną teorią, która może być przydatna do odróżnienia dzieła artystycznego od pornogra­

ficznego, jest zaproponowana przez M. Filara teoria przewagi interesów, wywodząca się z te­

orii koegzystencji sztuki i sprośności. Teoria ta opiera się na stwierdzeniu, że przy ocenie, czy dzieło zawiera elementy sprośności (co pocią­

ga za sobą konieczność poniesienia odpowie­

dzialności karnej), należy umiejętnie wywa­

żyć interes społeczny polegający na zakazie upubliczniania takich treści oraz ujawniający

się w wyrażaniu swoich idei i myśli za pomocą wyrazu artystycznego. Jak owego wyważenia dokonać? Autor wskazuje, że należy rozwa­

żyć, jakie elementy – sprośne czy artystyczne – przeważają w danym dziele²⁵.

A. Forel był zdania, że: ,,Jeśli pornogra­

fia pojawia się w artystycznej szacie, należy w każdym szczególnym przypadku rozważyć stosunek artystycznej wartości dzieła do ukry­

tych w nim nieczystych intencji: rozstrzygnąć tu powinna względna miara obu czynników w połączeniu ze wszystkimi innymi warun­

kami”²⁶.

M. Filar twierdzi, że koegzystencja sztuki i pornografii jest możliwa, a wręcz niezbędna.

Ponadto autor przedstawia ciekawą koncepcję terminu ,,pornografia”, rozumianego jako po­

jęcie neutralne, wskazujące na jedynie graficz­

ne przedstawianie sfery seksualnej człowieka.

Tym samym M. Filar postuluje oderwanie się od dotychczas związanych z nim negatywnych ko­

notacji²⁷. O ile jest to pogląd interesujący, o tyle pozostaje jednak odosobniony w nauce prawa karnego. Wydaje się przy tym, że w świadomo­

ści społeczeństwa zakorzenione jest tak silne pejoratywne postrzeganie tego terminu, że kon­

cepcja ta nie zyskałaby szerszego uznania.

P. Kozłowska i M. Kucharska podnoszą, że seksualizm jest jednym z tematów, które sztuka podejmuje najczęściej. Z jednej strony dotyka on istotnego elementu ludzkiej natury, a z drugiej pozwala na poruszenie opinii pub­

licznej, wywołanie skandalu czy prowokacji²⁸. Autorki dokonują podziału na sztukę erotycz­

ną i pornograficzną. Granicę pomiędzy nimi ich zdaniem trudno jest wyznaczyć, ponieważ skomplikowanym zadaniem jest także obiek­

tywne zdefiniowanie pornografii, co zostało już wyżej zaprezentowane. Czym ona jest, zależy w istocie od zawartej w sposób dorozu­

miany ,,umowy społecznej”²⁹. Zakres tolerancji

25 M. Filar, Sztuka a zagadnienie pornografii, „Nowe Prawo” 1978, nr 10, s. 1438.

26 A. Forel, Zagadnienia seksualizmu, Warszawa 1926, s. 1444.

27 M. Filar, Sztuka a zagadnienie, s. 1445.

28 P. Kozłowska, M. Kucharska, Prawnokarne aspekty pornografii, Prok. i Pr. 1999, z. 4, s. 25.

29  Ibidem, s. 41.

kształtuje się niejednolicie w społeczeństwach, w zależności od przyjętej w nich obyczajowo­

ści i innych czynników kulturowych³⁰. Dobrym przykładem ilustrującym to twierdzenie jest praca Katarzyny Kozyry pt. Łaźnia męska. Ar­

tystka, przebrana za mężczyznę, udała się do łaźni w Budapeszcie, gdzie nakręciła wideoin­

stalację ukazującą od strony psychologicznej zachowania mężczyzn względem siebie w ob­

liczu swojej nagości. Zaprezentowane w Polsce dzieło wywołało wiele kontrowersji, podczas gdy za granicą w trakcie 48. Międzynarodowe­

go Biennale Sztuki w Wenecji w 1999 r. zdoby­

ło uznanie, a sama artystka wyróżnienie ho-  norowe.

4. pOdsumOwanie

Systematyczne rozszerzanie treści art. 202 k.k.

należy postrzegać jako zagrożenie dla wolności twórczości artystycznej. Motyw nagości człowie­

ka, jego życia seksualnego i związanych z nim uczuć jest obecny w sztuce od wieków. Z wyjąt­

kiem racjonalnie zakreślonej ochrony małolet­

nich przed prezentacją treści pornograficznych powinno się przyznać szeroką swobodę twórczej kreacji. Argumentem przemawiającym za takim twierdzeniem jest brak przestępnego celu po stro­

nie artysty. Oczywiście każdą sprawę powinno się oceniać ad casum, biorąc pod uwagę także inne czynniki, istotne w danym stanie faktycznym.

30 Warto na marginesie przykładowo wymienić, że w indyjskim kodeksie karnym (art. 292) wyłączono pornogra­

ficzność rzeźb, płaskorzeźb i obrazów umieszczonych w historycznych zabytkach wg ustawy o zabytkach i wykopali­

skach archeologicznych, a także w świątyniach i pojazdach służących do celów religijnych. Identyczna regulacja obo­

wiązuje w przypadku przedmiotów kultu religijnego lub służących literaturze, edukacji czy nauce (ustawa wymienia np. książki, utwory literackie, teksty, obrazy, rysunki, figury).

s u m m a r y

Paulina Żarnowska-Grabarz

pornography in art and criminal liability of artists – Comments on the baCKgRoUnd oF aRtiCle 202 oF Penal Code

Pornographic content is present in many areas of human life. They are not avoided in pieces of art created by artists. However will the reference to such content not expose them to criminal liability under the art. 202 of the Criminal Code, which penalizes presentation of pornographic content? History of Polish judiciary knows cases when artists stood as accused for highlighting in their art pornographic elements (casus of Krzysztof Kuszej). This issue is not only problematic to solve in the juridical dimension, but also in social one, what shows an overview of theories how pornography and pornographic content over the past 90 years have been considered.

Keywords: pornography, art, piece of art

Pojęciakluczowe: pornografia, sztuka, dzieło sztuki

70

W dokumencie 100 Lat Odrodzonego Sądownictwa Polskiego (Stron 67-72)