Dygresja brytyjska, czyli worker i employee

Zanim przejdę do analizy powyższego zagadnienia, proponuję przepro-wadzić bardzo ważny wywód dygresyjny, odnoszący się do prawa pracy w Wielkiej Brytanii oraz niezbyt jasnego dla polskiego prawnika rozróżnie-nia pojęć worker i employee¹⁵⁹. Powyższe będzie użyteczne dla naszej dalszej analizy, i to z dwóch powodów. Zanim do tego przejdę, muszę jednak z rze-telności poczynić ważną uwagę metodologiczną. Otóż pogłębione badania obcych systemów prawnych wymagają wejścia w kulturę prawną danego kraju. Zwłaszcza gdy w grę wchodzą dwuznaczności w tłumaczeniu oraz problem o charakterze prawniczym, a nie prawnym. Przeprowadzone niżej rozumowanie jest więc zapewne dotknięte wadą powierzchowności, co na-kazuje zachowanie rezerwy co do wyciągniętych z niego wniosków. Opie-rają się one przede wszystkim na wypowiedziach pochodzących z praktyki stosowania prawa w Wielkiej Brytanii. Wspominam o tym, albowiem ba-dania A. Musiały, oparte na wypowiedziach literatury, ukazują nieco inną perspektywę definiowania pojęcia worker¹⁶⁰. Dlatego nie pozostaje mi nic innego, niż zaprezentować jedynie moją interpretację prawa brytyjskiego, odsyłając zarówno do lektury rozważań A. Musiały, jak i przede wszystkim

159 Definicję pracownika zawiera paragraf 230(1) Employment Rights Act 1996 („an indi-vidual who has entered into or works under [or, where the employment has ceased, worked under] a contract of employment”).

160 Mam zresztą wrażenie, że moje rozumienie oddaje sens cytowanej przez A. Musiałę definicji S. Deakina i G.S. Morrisa, por. A. Musiała, Zatrudnienie..., s. 76–77.

• ¹⁵⁶ •

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

do badań źródłowych. Zwłaszcza że wiele wskazuje na to, iż nawet jeśli poję-cie workera w prawie brytyjskim obejmuje także inne osoby niż pracownik, to wydaje się, że co najmniej obejmuje ono pracowników. A to już wystarcza do tego, aby dokonać co najmniej częściowej analizy prawnej ukazującej alternatywę dla tak zwanych zleceń.

Mając w pamięci powyższe zastrzeżenia, zacznijmy od pierwszego i dość paradoksalnego w kontekście prowadzonej właśnie w Polsce dyskusji na te-mat prawa zatrudnienia. Otóż w Wielkiej Brytanii employee to pracownik zatrudniony (contract of employment). Worker natomiast to także pracow-nik, tyle że „niezatrudniony”¹⁶¹, choć i to nie jest pewne, albowiem można spotkać także wypowiedzi, które pod słowem worker rozumieją osobę za-równo wykonującą pracę, jak i świadczącą osobiście usługi, co w kontekś-cie prowadzonej w tej książce analizy powinno się wykluczać. Dodajmy od razu, że worker – przy założeniu, że wykonuje pracę – jest pracowni-kiem. Tymczasem usługi wykonują osoby określane jako self employed con­

tractor¹⁶². Ale i tu sprawa jest nieco złożona, albowiem prawo precedensowe odróżnia contract of service od contract for services, a odróżnienie owych umów nie zawsze jest proste¹⁶³. Innymi słowy, worker to nie to samo co pol-ski „zleceniobiorca”. Ten ostatni będzie raczej właśnie owym self employed.

Z tej perspektywy w Polsce dokonujemy pomieszania pojęć, co widać właśnie na tle prawa brytyjskiego. O ile w Wielkiej Brytanii pojęcie za-trudnienia dotyczy tylko części pracowników (employed, a nie obejmuje workers), o tyle my chcemy objąć pojęciem „prawo zatrudnienia” osoby niebędące pracownikami. Trzeba dodać, że inne kraje europejskie znają w zasadzie tylko dwie kategorie pracujących: zatrudniony i samozatrudnio-ny. Czymś innym oczywiście jest to, czy część samozatrudnionych nie po-winna korzystać z praw obecnie przyznanych pracownikom. Tyle że nie uczyni to z nich osób zatrudnionych. Ten problem jest jednak w niniejszej książce rozwijany w odrębnym rozdziale.

161 http://www.personneltoday.com/hr/what-is-the-difference-between-a-worker-and-an--employee/ [dostęp: 16.01.2018].

162 http://www.dfalaw.co.uk/faq_type/what-is-the-difference-between-an-employee-and--a-worker/ [dostęp: 16.01.2018].

163 Lee v Chung and Shun Shing Construction Co Ltd [1990] IRLR 236, Carmichael v Na-tional Power plc [2000] IRLR 43, Bulletin, PLC Magazine, January 2000.

• ¹⁵⁷ •

DYGRESJA BRYTYJSKA, CZYLI WORKER I EMPLOYEE

Drugim i ważniejszym elementem tej dygresji jest ustalenie charakteru prawnego instytucji workera. Jak było to wspomniane, worker oferuje pracę, a nie jedynie wykonanie usługi. Przy czym z cytowanej przez A. Musiałę definicji za literaturą brytyjską wynika, że worker osobiście oferuje pracę lub usługi¹⁶⁴, co jednak trudno ocenić z perspektywy naszej kultury praw-nej. Jak staram się dowodzić, zamienne używanie pojęć „usługa” i „praca”

nie tylko przeczy regułom wykładni, ale przede wszystkim ma kluczowe znaczenie dla instytucji kierownictwa. Tym samym wykonywanie prac i usług nie ma z sobą nic wspólnego, a pojęcia te są nieporównywalne.

Wróćmy jednak do workera niebędącego employee i oferującego pracę, czyli samego siebie w celu wykonywania poleceń związanych z pracą. Rzecz w tym, że worker może, ale nie ma obowiązku stawić się do pracy na we-zwanie pracodawcy, bez żadnej negatywnej konsekwencji¹⁶⁵. Równocześnie pracodawca nie ma obowiązku zapewnić workerowi pracy. Powyższe wiąże się z tym, że cechą zatrudnienia (employment) jest tak zwana mutuality of obligation between the parties involved¹⁶⁶, a taka cecha w przypadku „za-trudnienia workera” nie występuje. Przy czym nie chodzi tu o wzajemność świadczeń, ale o wzajemność obowiązków rozumianych w ten sposób, że „pracownik ma obowiązek stawić się w pracy, a pracodawca ma obo-wiązek zapewnić zatrudnienie”¹⁶⁷. Powyższe dokładnie odpowiada treści polskiego art. 22 k.p. w tym zakresie, w jakim obowiązkowi wykonywania pracy towarzyszy obowiązek zatrudniania pracownika.

Jeśli jednak worker zgodzi się pracować, to podlega takiej samej – jak ujmują to Brytyjczycy – „kontroli” jak employee. Tyle że słowo control od-daje sens polskiego „kierownictwa”. Cytując za słownikiem oksfordzkim, control oznacza „The power to influence or direct people’s behaviour or the course of events”¹⁶⁸. Zresztą w literaturze używa się czasem w kontekście workera zwrotu supervision, co kończy wątpliwości¹⁶⁹.

164 S. Deakin, G.S. Morris, Labour Law, Oxford 2005, s. 164.

165 http://www.personneltoday.com/hr/what-is-the-difference-between-a-worker-and-an--employee/ [dostęp: 16.01.2018].

166 C. Barnard, EU Employment Law, fourth edition, Oxford 2012, s. 146.

167 Na temat mutuality of obligation jako jednego z kryteriów rozgraniczania zatrudnienia i samozatrudnienia por. także A. Musiała, Zatrudnienie..., s. 208 i n.

168 https://en.oxforddictionaries.com/definition/control [dostęp: 16.01.2018].

169 http://populo.org.uk/uncategorized/differences-between-an-employee-worker-and--self-employed-why-you-need-to-know/ [dostęp: 16.01.2018].

• ¹⁵⁸ •

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

Worker musi wykonywać pracę osobiście, co jest zrozumiałe, skoro ofe-ruje pracę. Była już mowa o tym, że nie da się wykonywać pracy nieosobi-ście¹⁷⁰. Podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne nalicza i odpro-wadza pracodawca. Umowa o wykonywanie pracy w charakterze workera dotyczy prac okazjonalnych¹⁷¹. Pracodawca – co zrozumiałe – zapewnia materiały, narzędzia i sprzęt do pracy.

W konsekwencji worker korzysta z wielu praw pracowniczych, choć w mniejszym zakresie niż employee. Z kolei selfemployed contactor nie ko-rzysta z żadnych praw pracowniczych, a chroniony jest jedynie przed dys-kryminacją¹⁷². Tyle tylko, że ta ostatnia uwaga nie ma większego znaczenia, albowiem ochrona przed dyskryminacją występuje także w tak zwanych relacjach horyzontalnych, czyli cywilnych. Ujmując rzecz jeszcze inaczej, prawo pracy wcale nie wprowadza ochrony przed dyskryminacją, albo-wiem dałoby się ono z powodzeniem wywieść z ochrony dóbr osobistych.

Za to prawo pracy wprowadza szczególne reguły odpowiedzialności i roz-szerza pojęcie dyskryminacji na zjawiska, które obiektywnie dyskrymi-nacją nie są (molestowanie lub namawianie do dyskryminacji). Wreszcie prawo pracy nakazuje przeciwdziałać dyskryminacji.

Warto się w tym miejscu przyjrzeć uprawnieniom brytyjskiego workera.

Zachowuje on prawo do wynagrodzenia minimalnego, rocznego płatnego urlopu wypoczynkowego, okresów wypoczynku, maksymalnej tygodnio-wej normy czasu pracy, ograniczeń pracy w nocy, ochrony zdrowia, ochro-ny wynagrodzenia¹⁷³, prawo do asysty¹⁷⁴ w przypadku postępowań skargo-wych i dyscyplinujących¹⁷⁵.

Dodajmy, że koncept, jak nazywam to w tym tekście, „nieetatowego pra-cownika” został wypracowany w Wielkiej Brytanii na podstawie wykładni

170 Choć trzeba dodać, że w cytowanym niżej orzecznictwie wskazuje się, iż określona w umowach „o samozatrudnienie” dopuszczalność okazjonalnego wysłania zastępcy nie unie-możliwia wykazywania w procesie sądowym, że rzekomo samozatrudniony jest jednak pra-cownikiem. Tyle że powyższe jest zupełnie zrozumiałe, albowiem badamy stan rzeczywistego związku człowieka z pracodawcą, którego okazjonalne zastępstwa nie niweczą.

171 Używa się tu zwrotów: casual, freelance, zero hours, as required lub podobnych.

172 http://www.dfalaw.co.uk/faq_type/what-is-the-difference-between-an-employee-and--a-worker/ [dostęp: 16.01.2018].

173 The right not to have unlawful deductions from wages.

174 Warto zauważyć, że prawo do asysty zatrudnionego kolegi lub reprezentanta związku zawodowego określane jest jako uprawnienie ustawowe, a nie umowne, www.employmentlaws.

co.uk [dostęp: 16.01.2018].

175 Tzw. grievance and disciplinary procedures.

• ¹⁵⁹ •

DYGRESJA BRYTYJSKA, CZYLI WORKER I EMPLOYEE

prawa unijnego. Wskazuje się bowiem, że prawo to używa zarówno pojęcia worker, jak i employee, co pozwala na poszukiwanie między nimi różnic.

Słowo worker pada przede wszystkim w art. 45 Traktatu o funkcjonowa-niu Unii Europejskiej, choć bez bliższego sprecyzowania¹⁷⁶. Termin worker został także użyty przez dyrektywy 2003/88 oraz 92/85. Z kolei inne dyrek-tywy, jak na przykład dyrektywa 2001/23, używają zwrotu employee, odsy-łając zarazem do definicji zawartej w prawie krajowym¹⁷⁷. Konsekwentnie pojęcie worker pojawiło się w wewnętrznych aktach prawa brytyjskiego, to jest Working Time Regulations 1998 (SI 1998/1833) (WTR), National Mi­

nimum Wage Regulations 2015 (SI 2015/621), Part­time Workers (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations 2000 (SI 2000/1551) oraz Public Interest Disclosure Act 1998.

Dodajmy na koniec, że w niektórych wypowiedziach pojęcie worker po-jawia się jako kategoria zbiorcza obejmująca zatrudnionych (employee) oraz zależnych samozatrudnionych (dependent selfemployed), co jednak niewie-le zmienia. Zacznijmy od tego, że takie wypowiedzi występują w tekstach niebrytyjskich. Jest to ważne, albowiem kategoria worker występuje tylko w Wielkiej Brytanii, i jest zapewne dla Europejczyków kontynentalnych niezbyt czytelna. Tym samym wiarygodność tych wypowiedzi jest także ograniczona. Ale gdyby nawet uznać powyższe spostrzeżenie za trafne, to trzeba pamiętać, że w okresie świadczenia pracy przez workera występu-je występu-jednak kierownictwo. Tym samym mamy do czynienia z pracownikiem.

Powyższe widać na przykład w kontekście dylematów definiowania pojęcia pracownika na kanwie Dyrektywy 2003/88 dotyczącej czasu pra-cy. W opublikowanym ostatnio dokumencie interpretacyjnym Komisji Europejskiej¹⁷⁸ stwierdzono – powołując się na orzecznictwo sądów euro-pejskich – że „kwalifikacja jako «usługodawcy» prowadzącego działalność na własny rachunek w rozumieniu prawa krajowego nie wyklucza, iż daną osobę należy kwalifikować jako «pracownika» w rozumieniu prawa Unii, jeżeli jej niezależność jest wyłącznie fikcyjna i służy w ten sposób ukryciu

176 Dz.U.2004.90.864/2.

177 C. Barnard, EU Employment Law, s. 144.

178 Komunikat wyjaśniający w sprawie dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (2017/C 165/01), http://www.lex.pl/seriac-akt/-/akt/dz-u-ue-c-2017-165-1 [dostęp: 16.01.2018].

• ¹⁶⁰ •

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

prawdziwego stosunku pracy”¹⁷⁹. Z powyższego nie wynika więc twierdze-nie, że samozatrudniony jest pracownikiem, ale że w istocie nie jest on sa-mozatrudnionym, skoro działa pod kierownictwem swojego pracodawcy, jeśli chodzi w szczególności o swobodę wyboru godzin i miejsca pracy oraz zadań wykonywanych w ramach pracy¹⁸⁰, nie ponosi ryzyka gospodarczego tego pracodawcy¹⁸¹ i jest zintegrowany z przedsiębiorstwem wspomnianego pracodawcy podczas trwania stosunku pracy¹⁸².

4. KONCEPCJA WORKERA W PRAKTYCE STOSOWANIA PRAWA