Dygresja brytyjska, czyli worker i employee

W dokumencie PODMIOTOWOŚĆ PRACY I TOWAROWOŚĆ USŁUG (Stron 155-160)

IX. Pracownik nieetatowy, czyli worker, a prawo polskie

3. Dygresja brytyjska, czyli worker i employee

Zanim przejdę do analizy powyższego zagadnienia, proponuję przepro-wadzić bardzo ważny wywód dygresyjny, odnoszący się do prawa pracy w Wielkiej Brytanii oraz niezbyt jasnego dla polskiego prawnika rozróżnie-nia pojęć worker i employee159. Powyższe będzie użyteczne dla naszej dalszej analizy, i to z dwóch powodów. Zanim do tego przejdę, muszę jednak z rze-telności poczynić ważną uwagę metodologiczną. Otóż pogłębione badania obcych systemów prawnych wymagają wejścia w kulturę prawną danego kraju. Zwłaszcza gdy w grę wchodzą dwuznaczności w tłumaczeniu oraz problem o charakterze prawniczym, a nie prawnym. Przeprowadzone niżej rozumowanie jest więc zapewne dotknięte wadą powierzchowności, co na-kazuje zachowanie rezerwy co do wyciągniętych z niego wniosków. Opie-rają się one przede wszystkim na wypowiedziach pochodzących z praktyki stosowania prawa w Wielkiej Brytanii. Wspominam o tym, albowiem ba-dania A. Musiały, oparte na wypowiedziach literatury, ukazują nieco inną perspektywę definiowania pojęcia worker160. Dlatego nie pozostaje mi nic innego, niż zaprezentować jedynie moją interpretację prawa brytyjskiego, odsyłając zarówno do lektury rozważań A. Musiały, jak i przede wszystkim

159 Definicję pracownika zawiera paragraf 230(1) Employment Rights Act 1996 („an indi-vidual who has entered into or works under [or, where the employment has ceased, worked under] a contract of employment”).

160 Mam zresztą wrażenie, że moje rozumienie oddaje sens cytowanej przez A. Musiałę definicji S. Deakina i G.S. Morrisa, por. A. Musiała, Zatrudnienie..., s. 76–77.

156

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

do badań źródłowych. Zwłaszcza że wiele wskazuje na to, iż nawet jeśli poję-cie workera w prawie brytyjskim obejmuje także inne osoby niż pracownik, to wydaje się, że co najmniej obejmuje ono pracowników. A to już wystarcza do tego, aby dokonać co najmniej częściowej analizy prawnej ukazującej alternatywę dla tak zwanych zleceń.

Mając w pamięci powyższe zastrzeżenia, zacznijmy od pierwszego i dość paradoksalnego w kontekście prowadzonej właśnie w Polsce dyskusji na te-mat prawa zatrudnienia. Otóż w Wielkiej Brytanii employee to pracownik zatrudniony (contract of employment). Worker natomiast to także pracow-nik, tyle że „niezatrudniony”161, choć i to nie jest pewne, albowiem można spotkać także wypowiedzi, które pod słowem worker rozumieją osobę za-równo wykonującą pracę, jak i świadczącą osobiście usługi, co w kontekś-cie prowadzonej w tej książce analizy powinno się wykluczać. Dodajmy od razu, że worker – przy założeniu, że wykonuje pracę – jest pracowni-kiem. Tymczasem usługi wykonują osoby określane jako self employed con­

tractor162. Ale i tu sprawa jest nieco złożona, albowiem prawo precedensowe odróżnia contract of service od contract for services, a odróżnienie owych umów nie zawsze jest proste163. Innymi słowy, worker to nie to samo co pol-ski „zleceniobiorca”. Ten ostatni będzie raczej właśnie owym self employed.

Z tej perspektywy w Polsce dokonujemy pomieszania pojęć, co widać właśnie na tle prawa brytyjskiego. O ile w Wielkiej Brytanii pojęcie za-trudnienia dotyczy tylko części pracowników (employed, a nie obejmuje workers), o tyle my chcemy objąć pojęciem „prawo zatrudnienia” osoby niebędące pracownikami. Trzeba dodać, że inne kraje europejskie znają w zasadzie tylko dwie kategorie pracujących: zatrudniony i samozatrudnio-ny. Czymś innym oczywiście jest to, czy część samozatrudnionych nie po-winna korzystać z praw obecnie przyznanych pracownikom. Tyle że nie uczyni to z nich osób zatrudnionych. Ten problem jest jednak w niniejszej książce rozwijany w odrębnym rozdziale.

161 http://www.personneltoday.com/hr/what-is-the-difference-between-a-worker-and-an--employee/ [dostęp: 16.01.2018].

162 http://www.dfalaw.co.uk/faq_type/what-is-the-difference-between-an-employee-and--a-worker/ [dostęp: 16.01.2018].

163 Lee v Chung and Shun Shing Construction Co Ltd [1990] IRLR 236, Carmichael v Na-tional Power plc [2000] IRLR 43, Bulletin, PLC Magazine, January 2000.

157

DYGRESJA BRYTYJSKA, CZYLI WORKER I EMPLOYEE

Drugim i ważniejszym elementem tej dygresji jest ustalenie charakteru prawnego instytucji workera. Jak było to wspomniane, worker oferuje pracę, a nie jedynie wykonanie usługi. Przy czym z cytowanej przez A. Musiałę definicji za literaturą brytyjską wynika, że worker osobiście oferuje pracę lub usługi164, co jednak trudno ocenić z perspektywy naszej kultury praw-nej. Jak staram się dowodzić, zamienne używanie pojęć „usługa” i „praca”

nie tylko przeczy regułom wykładni, ale przede wszystkim ma kluczowe znaczenie dla instytucji kierownictwa. Tym samym wykonywanie prac i usług nie ma z sobą nic wspólnego, a pojęcia te są nieporównywalne.

Wróćmy jednak do workera niebędącego employee i oferującego pracę, czyli samego siebie w celu wykonywania poleceń związanych z pracą. Rzecz w tym, że worker może, ale nie ma obowiązku stawić się do pracy na we-zwanie pracodawcy, bez żadnej negatywnej konsekwencji165. Równocześnie pracodawca nie ma obowiązku zapewnić workerowi pracy. Powyższe wiąże się z tym, że cechą zatrudnienia (employment) jest tak zwana mutuality of obligation between the parties involved166, a taka cecha w przypadku „za-trudnienia workera” nie występuje. Przy czym nie chodzi tu o wzajemność świadczeń, ale o wzajemność obowiązków rozumianych w ten sposób, że „pracownik ma obowiązek stawić się w pracy, a pracodawca ma obo-wiązek zapewnić zatrudnienie”167. Powyższe dokładnie odpowiada treści polskiego art. 22 k.p. w tym zakresie, w jakim obowiązkowi wykonywania pracy towarzyszy obowiązek zatrudniania pracownika.

Jeśli jednak worker zgodzi się pracować, to podlega takiej samej – jak ujmują to Brytyjczycy – „kontroli” jak employee. Tyle że słowo control od-daje sens polskiego „kierownictwa”. Cytując za słownikiem oksfordzkim, control oznacza „The power to influence or direct people’s behaviour or the course of events”168. Zresztą w literaturze używa się czasem w kontekście workera zwrotu supervision, co kończy wątpliwości169.

164 S. Deakin, G.S. Morris, Labour Law, Oxford 2005, s. 164.

165 http://www.personneltoday.com/hr/what-is-the-difference-between-a-worker-and-an--employee/ [dostęp: 16.01.2018].

166 C. Barnard, EU Employment Law, fourth edition, Oxford 2012, s. 146.

167 Na temat mutuality of obligation jako jednego z kryteriów rozgraniczania zatrudnienia i samozatrudnienia por. także A. Musiała, Zatrudnienie..., s. 208 i n.

168 https://en.oxforddictionaries.com/definition/control [dostęp: 16.01.2018].

169 http://populo.org.uk/uncategorized/differences-between-an-employee-worker-and--self-employed-why-you-need-to-know/ [dostęp: 16.01.2018].

158

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

Worker musi wykonywać pracę osobiście, co jest zrozumiałe, skoro ofe-ruje pracę. Była już mowa o tym, że nie da się wykonywać pracy nieosobi-ście170. Podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne nalicza i odpro-wadza pracodawca. Umowa o wykonywanie pracy w charakterze workera dotyczy prac okazjonalnych171. Pracodawca – co zrozumiałe – zapewnia materiały, narzędzia i sprzęt do pracy.

W konsekwencji worker korzysta z wielu praw pracowniczych, choć w mniejszym zakresie niż employee. Z kolei selfemployed contactor nie ko-rzysta z żadnych praw pracowniczych, a chroniony jest jedynie przed dys-kryminacją172. Tyle tylko, że ta ostatnia uwaga nie ma większego znaczenia, albowiem ochrona przed dyskryminacją występuje także w tak zwanych relacjach horyzontalnych, czyli cywilnych. Ujmując rzecz jeszcze inaczej, prawo pracy wcale nie wprowadza ochrony przed dyskryminacją, albo-wiem dałoby się ono z powodzeniem wywieść z ochrony dóbr osobistych.

Za to prawo pracy wprowadza szczególne reguły odpowiedzialności i roz-szerza pojęcie dyskryminacji na zjawiska, które obiektywnie dyskrymi-nacją nie są (molestowanie lub namawianie do dyskryminacji). Wreszcie prawo pracy nakazuje przeciwdziałać dyskryminacji.

Warto się w tym miejscu przyjrzeć uprawnieniom brytyjskiego workera.

Zachowuje on prawo do wynagrodzenia minimalnego, rocznego płatnego urlopu wypoczynkowego, okresów wypoczynku, maksymalnej tygodnio-wej normy czasu pracy, ograniczeń pracy w nocy, ochrony zdrowia, ochro-ny wynagrodzenia173, prawo do asysty174 w przypadku postępowań skargo-wych i dyscyplinujących175.

Dodajmy, że koncept, jak nazywam to w tym tekście, „nieetatowego pra-cownika” został wypracowany w Wielkiej Brytanii na podstawie wykładni

170 Choć trzeba dodać, że w cytowanym niżej orzecznictwie wskazuje się, iż określona w umowach „o samozatrudnienie” dopuszczalność okazjonalnego wysłania zastępcy nie unie-możliwia wykazywania w procesie sądowym, że rzekomo samozatrudniony jest jednak pra-cownikiem. Tyle że powyższe jest zupełnie zrozumiałe, albowiem badamy stan rzeczywistego związku człowieka z pracodawcą, którego okazjonalne zastępstwa nie niweczą.

171 Używa się tu zwrotów: casual, freelance, zero hours, as required lub podobnych.

172 http://www.dfalaw.co.uk/faq_type/what-is-the-difference-between-an-employee-and--a-worker/ [dostęp: 16.01.2018].

173 The right not to have unlawful deductions from wages.

174 Warto zauważyć, że prawo do asysty zatrudnionego kolegi lub reprezentanta związku zawodowego określane jest jako uprawnienie ustawowe, a nie umowne, www.employmentlaws.

co.uk [dostęp: 16.01.2018].

175 Tzw. grievance and disciplinary procedures.

159

DYGRESJA BRYTYJSKA, CZYLI WORKER I EMPLOYEE

prawa unijnego. Wskazuje się bowiem, że prawo to używa zarówno pojęcia worker, jak i employee, co pozwala na poszukiwanie między nimi różnic.

Słowo worker pada przede wszystkim w art. 45 Traktatu o funkcjonowa-niu Unii Europejskiej, choć bez bliższego sprecyzowania176. Termin worker został także użyty przez dyrektywy 2003/88 oraz 92/85. Z kolei inne dyrek-tywy, jak na przykład dyrektywa 2001/23, używają zwrotu employee, odsy-łając zarazem do definicji zawartej w prawie krajowym177. Konsekwentnie pojęcie worker pojawiło się w wewnętrznych aktach prawa brytyjskiego, to jest Working Time Regulations 1998 (SI 1998/1833) (WTR), National Mi­

nimum Wage Regulations 2015 (SI 2015/621), Part­time Workers (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations 2000 (SI 2000/1551) oraz Public Interest Disclosure Act 1998.

Dodajmy na koniec, że w niektórych wypowiedziach pojęcie worker po-jawia się jako kategoria zbiorcza obejmująca zatrudnionych (employee) oraz zależnych samozatrudnionych (dependent selfemployed), co jednak niewie-le zmienia. Zacznijmy od tego, że takie wypowiedzi występują w tekstach niebrytyjskich. Jest to ważne, albowiem kategoria worker występuje tylko w Wielkiej Brytanii, i jest zapewne dla Europejczyków kontynentalnych niezbyt czytelna. Tym samym wiarygodność tych wypowiedzi jest także ograniczona. Ale gdyby nawet uznać powyższe spostrzeżenie za trafne, to trzeba pamiętać, że w okresie świadczenia pracy przez workera występu-je występu-jednak kierownictwo. Tym samym mamy do czynienia z pracownikiem.

Powyższe widać na przykład w kontekście dylematów definiowania pojęcia pracownika na kanwie Dyrektywy 2003/88 dotyczącej czasu pra-cy. W opublikowanym ostatnio dokumencie interpretacyjnym Komisji Europejskiej178 stwierdzono – powołując się na orzecznictwo sądów euro-pejskich – że „kwalifikacja jako «usługodawcy» prowadzącego działalność na własny rachunek w rozumieniu prawa krajowego nie wyklucza, iż daną osobę należy kwalifikować jako «pracownika» w rozumieniu prawa Unii, jeżeli jej niezależność jest wyłącznie fikcyjna i służy w ten sposób ukryciu

176 Dz.U.2004.90.864/2.

177 C. Barnard, EU Employment Law, s. 144.

178 Komunikat wyjaśniający w sprawie dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (2017/C 165/01), http://www.lex.pl/seriac-akt/-/akt/dz-u-ue-c-2017-165-1 [dostęp: 16.01.2018].

160

PRACOWNIK NIEETATOWY, CZYLI WORKER, A PRAWO POLSKIE

prawdziwego stosunku pracy”179. Z powyższego nie wynika więc twierdze-nie, że samozatrudniony jest pracownikiem, ale że w istocie nie jest on sa-mozatrudnionym, skoro działa pod kierownictwem swojego pracodawcy, jeśli chodzi w szczególności o swobodę wyboru godzin i miejsca pracy oraz zadań wykonywanych w ramach pracy180, nie ponosi ryzyka gospodarczego tego pracodawcy181 i jest zintegrowany z przedsiębiorstwem wspomnianego pracodawcy podczas trwania stosunku pracy182.

4. KONCEPCJA WORKERA W PRAKTYCE STOSOWANIA PRAWA

W dokumencie PODMIOTOWOŚĆ PRACY I TOWAROWOŚĆ USŁUG (Stron 155-160)