Inspire Art (C-167/01)

Problem rejestracji oddziałów należących do pseudozagranicznych spółek ujawnił się ponownie w sprawie Inspire Art ltd. Spółka ta została założona w 2000 r. w Anglii, przy czym działalność spółki oraz zarząd nad nią miały być prowadzone na terenie Holandii. Zgodnie z obowiązującym wówczas prawem tego ostatniego państwa, oddział wskazanej spółki podlegał rejestracji jako „spółka formalnie zagraniczna” (hol. formeel buitenlandse vennootschap).⁶²⁵ Taka kwalifikacja wiązała się przede wszystkim z powinnością wniesienia przez wspólników wkładów o minimalnej wartości równej tej, obowiązującej wspólników holenderskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.⁶²⁶ W razie niedopełnienia tego obowiązku osobom uprawnionym do prowadzenia spraw i reprezentacji spółki⁶²⁷ groziła sankcja w postaci osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki.⁶²⁸

Sprawę Inspire Art wyróżniał od sprawy od Centros fakt, że regulacje holenderskie nie wykluczały rejestracji oddziału spółki formalnie zagranicznej. Zdaniem Rzecznika Generalnego S. Albera problemem, przed którym stanął TS, była kwestia dopuszczalności wymuszenia przez państwo członkowskie na spółce formalnie zagranicznej stosowania niektórych przepisów rodzimego prawa, w szczególności tych mających w założeniu zapewnić ochronę wierzycieli.⁶²⁹ Podstawowy argument podniesiony przez Rzecznika przeciwko zgodności ówczesnych regulacji holenderskich z prawem unijnym dotyczył pozbawienia uczestników jednolitego rynku możliwości wyboru prawa najbardziej odpowiadającego ich potrzebom.⁶³⁰ Wymuszenie stosowania do spółek formalnie zagranicznych regulacji holenderskich, w zakresie wymogu minimalnego kapitału zakładowego spółki oraz odpowiedzialności członków zarządu spółki, prowadzi do częściowej odmowy uznania spółki powstałej na gruncie prawa obcego (niem. unvollständige Anerkennung der Regeln des Gründungsstaats).⁶³¹ Równocześnie, co wynika z orzeczenia w sprawie Centros, powołanie się

625 Zob. art. 1-5 ustawy z 17.12.1997 r. o spółkach formalnie zagranicznych (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen – WFBV), Staatsblad 1997, 697.

626 Artykuł 4(1) WFBV. Nie dotyczyło to spółek akcyjnych w rozumieniu drugiej dyrektywy prawa spółek.

627 Zgodnie z art. 7 WFBV przepisy dotyczące dyrektorów spółki miały odpowiednie zastosowanie do osób faktycznie sprawujących zarząd nas spółką (de facto dyrektor).

628 Artykuł 4(4) WFBV.

629 Zob. opinia Rzecznika Generalnego S. Albera w sprawie Inspire Art, C-167/01, par. 78. Rząd Holandii zwrócił uwagę w postępowaniu przed TS, że wprowadzenie ustawy o spółkach formalnie zagranicznych wynikało z zaistnienia przypadków zakładania spółek w „rajach” (jurysdykcjach) prawa korporacyjnego (np. Anglia lub amerykański stan Delaware), co istotnie zwiększało ryzyko po stronie wierzycieli krajowych i kończyło się często niewypłacalnością tych spółek. Ib., par. 98.

630 Ib., par. 97-100.

631 Ib., par. 99.

na swobodę przedsiębiorczości w przypadku zakładania oddziału w innym państwie członkowskim nie jest uzależnione od prowadzenia działalności gospodarczej w kraju założenia. Całkowite skupienie działalności w kraju założenia oddziału nie wymusza zaś na spółce, zgodnie z wyrokiem w sprawie Überseering, konieczności reinkorporacji w państwie swojej podstawowej działalności.⁶³² Chociaż zdaniem Rzecznika Generalnego już sam fakt, że regulacje holenderskie w sposób bardziej rygorystyczny podchodzą do odpowiedzialności członków organów zarządczych spółek zagranicznych niż krajowych, wystarczy do uznania tych przepisów za niezgodne z prawem UE z uwagi na charakter dyskryminujący,⁶³³ również ich nieproporcjonalność do założonych celów prowadzi do analogicznych wniosków.

Przyczyną kwalifikacji spółki jako formalnie zagranicznej była okoliczność, że spółka nie prowadziła żadnej działalności za granicą. Nie wpływa to jednak samo w sobie na wypłacalność spółki, a w konsekwencji przyjąć trzeba, że środek zastosowany przez ustawodawcę holenderskiego nie przystaje do założonego celu.⁶³⁴ Przedmiotowe przepisy nie są także niezbędne. Wystarczająca dla poinformowania rynku o pochodzeniu spółki jest jej firma, która wskazuje na zagraniczną formę prawną. Również za zbyt szerokie zdaniem Rzecznika Generalnego należało uznać określenie odpowiedzialności członków zarządu, którzy nie powinni ponosić nieograniczonej odpowiedzialności za niewniesienie wkładu lub utratę wartości majątku spółki poniżej ustawowego minimum.⁶³⁵

Wyrok w sprawie Inspire Art zapadł 30.09.2003 r. Trybunał rozpoczął zasadnicze rozważania od analizy obowiązków informacyjnych nałożonych na spółki formalnie zagraniczne. TS zaznaczył, że wskazana w tamtym czasie w jedenastej dyrektywie prawa spółek⁶³⁶ lista danych wymaganych od spółek zamierzających założyć oddział ma charakter wyczerpujący (standard maksymalny).⁶³⁷ Stąd jej rozszerzenie na gruncie ówczesnego prawa holenderskiego było niezgodne z prawem unijnym.⁶³⁸ Ponadto TS zwrócił uwagę, że sankcja

632 Ib., par. 103. W ten sposób Rzecznik Generalny odrzucił również argument m.in. Niemiec i Holandii, że krajowe przepisy prawa prywatnego międzynarodowego (zarówno państw pochodzenia spółki, jak i państwa przyjmującego) wyznaczające prawo właściwe dla spółek pozostają poza oceną prawa unijnego. Ib., par. 41.

Wskazane państwa twierdziły, że przepisy holenderskie dotyczące spółek formalnie zagranicznych wywierały taki sam skutek jak normy kolizyjne, gdyż ich zastosowanie zależało od posiadania przez spółkę głównego centrum gospodarczego (siedziby rzeczywistej) na terenie Holandii. Ib., par. 41.

633 Ib., par. 137. Jest to o tyle istotne, gdyż rząd holenderski twierdził, że nie można mówić w sprawie o dyskryminacji, gdyż przepisy nałożone na spółki formalnie zagraniczne są domyślnie stosowane wobec spółek krajowych. Ib., par. 33.

634 Ib., par. 141-146.

635 Ib., par. 153.

636 Obecnie art. 30 dyrektywy prawa spółek.

637 Zob. J. Napierała, Przedmiot działalności spółki zagranicznej i jej oddziału, PPH 12/2006, s. 7.

638 Zob. wyr. w sprawie Inspire Art, C-167/01, par. 67-72.

określona w prawie krajowym za naruszenie obowiązków wynikających z rzeczonej dyrektywy nie może prowadzić do dyskryminacji spółek zagranicznych.⁶³⁹

W części dotyczącej obowiązku wniesienia kapitału do spółki oraz odpowiedzialności dyrektorów spółki TS podniósł, że przymus dostosowania się przez spółkę zagraniczną do niektórych wymogów państwa założenia oddziału stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.⁶⁴⁰ Trybunał zawęził przy tym wyjaśnienie przedmiotowej kwestii do wskazania, że w sprawie nie ma zastosowania reguła określona w sprawie Daily Mail, gdyż ocena zgodności przepisów krajowych z prawem unijnym nie jest dokonywana z perspektywy państwa – miejsca inkorporacji spółki.⁶⁴¹ Ograniczenie to równocześnie nie spełnia wymogu proporcjonalności, gdyż zdaniem TS ochrona wierzycieli jest zapewniona w wystarczającym stopniu poprzez informację o zagranicznym pochodzeniu spółki w ramach jej firmy.⁶⁴²

Wyrok Inspire Art stanowił wyjaśnienie podnoszonych po sprawie Centros wątpliwości w przedmiocie środków ochrony krajowych interesariuszy spółki.⁶⁴³ Twierdzono bowiem, że Centros nie stoi na przeszkodzie stosowaniu środków protekcjonistycznych, które nie zakazują założenia oddziału spółce formalnie zagranicznej.⁶⁴⁴ W szczególności za takie uznawano przepisy wymuszające swoje zastosowanie (ang. outreach statute; long arm statute),⁶⁴⁵ czyli „nakładanie” krajowego standardu funkcjonowania spółek na zagraniczne korporacje. Choć przepisy te formalnie nie powodują pozbawienia spółki osobowości prawnej i nie zabraniają jej działania na obszarze danego państwa, w istocie pozbawiają spółkę przewagi wynikającej z bardziej liberalnego ustroju wewnętrznego, jak również często zmniejszonej odpowiedzialności wobec podmiotów zewnętrznych. Środki te co do zasady nie mają charakteru dyskryminującego ze względu na pochodzenie spółki, gdyż jedynie „wyrównują szanse” spółek krajowych i zagranicznych. Trybunał w sprawie Inspire Art nie oparł jednak swojej argumentacji o zakaz dyskryminacji. Zastosował on test dostępu do rynku, a same środki

639 Ib., par. 59-64

640 Ib., par. 101 i 104.

641 Ib., par. 103.

642 Ib., par. 135 i 141. Zob. J. Napierała, w: Prawo…, s. 66.

643 Zob. G.H. Roth, Vorgaben…, s. 39.

644 Zob. J. Borg-Barthet, The Governing…, s. 122.

645 Long arm statute, czyli przepisy wymuszające swoje zastosowanie w przypadku spółek zagranicznych prowadzących swoją działalność w przeważającej mierze na terenie innego kraju (stanu); wywodzone z tzw.

doktryny pseudo-foreign corporations. Zob. P. Paschalidis, Freedom…, t. 1.07; S. Rammeloo, Corporations in Private International Law, Oksford 2001, s. 24 z przywołaniem sprawy Western Airlines Inc. v Sobieski, 191 Cal.App. 2d399, 12 Cal.Rprt 719 (1961), w której Sąd Apelacyjny stanu Kalifornia zadecydował o zastosowaniu niektórych przepisów prawa kalifornijskiego wobec spółki formalnie zagranicznej założonej w stanie Delaware.

Zob. najbardziej znane przypadki takich przepisów w USA: art. 2115 kalifornijskiego kodeksu spółek (California Corporations Code) oraz § 1317–1320 prawa spółek Nowego Jorku (New York Business Corporation Law).

zastosowane przez Holandię uznał za ograniczające w sposób nieproporcjonalny swobodę przedsiębiorczości. Możliwość ochrony krajowych wierzycieli, pracowników lub akcjonariuszy mniejszościowych TS zredukował do ochrony poprzez informację (firma spółki), wskazując nadto na konieczność badania każdego przypadku indywidualnie pod kątem ewentualnego nadużycia ze strony spółki formalnie zagranicznej.⁶⁴⁶

Stanowisko TS w sprawie Inspire Art pozostawia państwom członkowskim niewielki zakres swobody co do wprowadzania realnych środków ochrony ich obywateli przed spółkami pozornie zagranicznymi. Paradoksalnie zatem doktryna Daily Mail, która stanowiła o tym, że spółki są „tworami prawa krajowego”, pozwoliła na wypracowanie obowiązku uznania przez inne państwa członkowskie spółek założonych pod obcym prawem.

3.4.5. Kornhaas (C-594/14)

Kolejne pytania prejudycjalne w ramach problemu funkcjonowania spółek formalnie zagranicznych zostały zadane dopiero w 2014 r. przez niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof), którzy orzekał w sprawie S. Kornhaas v. T. Diethmar.

Problem zaistniały w tym postępowaniu dotyczył możliwości zastosowania niektórych przepisów prawa niemieckiego związanych z odpowiedzialnością członków organów kierowniczych do spółki założonej w innym państwie członkowskim. W stanie faktycznym angielska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ang. private company limited by shares) została zarejestrowana w Cardiff, podczas gdy jej oddział oraz główna działalność (montaż systemów wentylacyjnych) była prowadzona na terenie Niemiec. Pod koniec 2006 r. spółka popadła w stan niewypłacalności – braku płynności (niem. Zahlungsunfähigkeit - § 17 InsO).⁶⁴⁷ Pomimo tego dyrektor spółki S. Kornhaas nie złożyła wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, a ponadto dokonywała płatności na rzecz niektórych wierzycieli spółki.

Zgodnie z § 64 ust. 1 i 2 GmbHG (niemieckiej ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością) w takiej sytuacji osoba zarządzająca spółką zobowiązana jest osobiście do zwrotu dokonanych płatności, o co wystąpił syndyk masy upadłościowej T. Diethmar.

Pytania przesłane przez niemiecki sąd (Bundesgerichthof) do TS obejmowały dwa zagadnienia. Pierwsze związane było ze sposobem zakwalifikowania z perspektywy kolizyjnoprawnej roszczenia o zwrot dokonanych płatności po powstaniu stanu niewypłacalności spółki. Mówiąc konkretniej, pytanie zmierzało do uzyskania odpowiedzi, czy roszczenie tego rodzaju wchodzi w zakres statutu upadłościowego na podstawie art. 4 ust. 1

646 Zob. wyr. w sprawie Inspire Art, C-167/01, par. 105.

647 Zob. W.G. Ringe, Kornhaas…, s. 271.

rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, czy też prawnospółkowego.

Od odpowiedzi zależała przy tym możliwość zastosowania w sprawie wyżej wymienionego

§ 64 GmbHG. Drugie zagadnienie dotyczyło zaś zgodności dochodzenia takiego roszczenia z unijną swobodą przedsiębiorczości.

W wyroku z 10.12.2015 r.⁶⁴⁸ Trybunał opowiedział się za zakwalifikowaniem roszczenia skierowanego wobec S. Kornhaas jako elementu lex fori concursus.⁶⁴⁹ Wniosek ten wynika pośrednio z treści art. 4 ust. 2 rozporządzenia 1346/2000, który stanowi, że między innymi przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego określane są na podstawie prawa państwa, w którym wszczęte zostało postępowanie upadłościowe. Przesłanki te zdaniem TS obejmują przyczyny wszczęcia postępowania, osoby zobowiązane do jego wszczęcia oraz sankcje za niedopełnienie tego obowiązku.⁶⁵⁰ W szczególności ten ostatni element w opinii TS ma służyć zachowaniu skuteczności i prawidłowego przebiegu krajowego postępowania upadłościowego, którego celem jest równomierne zaspokojenie żądań wierzycieli.⁶⁵¹ Ponadto TS doszukał się w § 64 GmbHG środka analogicznego do przepisów określających zasady traktowania czynności podjętych przez upadłego z pokrzywdzeniem wierzycieli, które na mocy art. 4 ust. 2 lit. m) rozporządzenia 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego podlegają lex fori concursus.

W odpowiedzi na drugie pytanie TS odwołał się w pierwszej kolejności do orzeczeń w sprawach Überseering oraz Inspire Art, z których wywnioskował, że niezgodna z prawem unijnym jest odmowa uznania osobowości prawnej spółki zagranicznej, jak również wprowadzenie osobistej odpowiedzialności dyrektorów spółki zagranicznej w przypadku, gdy majątek nie osiągnie lub spadnie poniżej minimum zakładanego w ustawodawstwie krajowym w ramach instytucji kapitału zakładowego.⁶⁵² W dalszej części uzasadnienia TS ograniczył się do stwierdzenia, że obowiązek zwrotu płatności dokonanych z naruszeniem § 64 GmbHG różni się istotnie od sytuacji, które miały miejsce w wymienionych orzeczeniach. Przede wszystkim stan faktyczny w sprawie Kornhaas nie dotyczy zdarzeń związanych z zakładaniem spółki, lecz wypłat dokonywanych na rzecz wierzycieli przez utworzony i funkcjonujący podmiot

648 Wyrok nie został poprzedzony opinią występującego w sprawie Rzecznika Generalnego M. Szpunara, z uwagi na uproszczony charakter postępowania.

649 Zob. też dominująca część doktryny niemieckiej wskazana w: W-G. Ringe, Kornhaas…, s. 272.

650 Wyrok w sprawie Konhaas, C-594/14, par. 19.

651 Ib., par. 20.

652 Ib., par. 23-24.

gospodarczy.⁶⁵³ Stąd w ocenie TS nie ma powodów dla uznania regulacji niemieckich za niezgodne z prawem unijnym.⁶⁵⁴

W obszarze bezpośrednio związanym z mobilnością spółek orzeczenie w sprawie Kornhaas jest drugim po KA Finanz, które zostało wydane w składzie innym niż Wielkiej Izby, a co bardziej istotne, jedynym niepoprzedzonym opinią Rzecznika Generalnego. Jest to o tyle zaskakujące, że decyzja TS bardzo istotnie wpływa na zakres uprawnień państw członkowskich w zakresie ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz zdecydowanie wykracza poza kwestię zastosowania materialnych przepisów prawa upadłościowego do oceny odpowiedzialności członków organów zarządzających spółką formalnie zagraniczną.

Z praktycznego punktu widzenia orzeczenie w sprawie Kornhaas ma znaczenie dla wszystkich spółek, które zostały założone na skutek orzeczenia Centros, a więc znacznej liczby podmiotów formalnie działających pod prawem angielskim, a wykonujących całą lub dominującą część swojej działalność na terenie Niemiec.⁶⁵⁵ Warto zatem szerzej, niż zrobił to TS, omówić problemy powstałe na gruncie analizowanej sprawy.

Jak zauważa M. Szydło⁶⁵⁶, Kornhaas dotyka dwóch kwestii. Po pierwsze, orzeczenie rozstrzyga o przynależności do statutu upadłościowego roszczeń związanych z odpowiedzialnością członka organu zarządzającego spółki za działanie wbrew interesom wierzycieli, gdy spółka była w stanie niewypłacalności uzasadniającym złożenie wniosku o jej upadłość. Oznacza to, że przynależność danych przepisów do statutu upadłościowego nie zależy od ich zastosowania w trakcie postępowania upadłościowego, a konieczne jest jedynie wykazanie bezpośredniego związku z postępowaniem, który to związek określany jest przez kryterium funkcjonalności – skuteczności i spójności krajowego postępowania upadłościowego. Po drugie, TS dookreślił granice swobody przedsiębiorczości z perspektywy zastosowania krajowych przepisów do spółek inkorporowanych za granicą.

Udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie TS starał się umożliwić państwom członkowskim wprowadzenie środków zapewniających efektywne ramy krajowych postępowań upadłościowych. Z pewnością reguła wyrażona w sprawie Kornhaas spełnia ten cel. Uznanie przepisów wyrażających sankcję cywilnoprawną za działania na przedpolu postępowania upadłościowego, przynależne do statutu lex fori concursus, stanowi potencjalnie

653 Ib., par. 27.

654 Ib., par. 25-28.

655 Zob. szer. w rozdz. IV.3.1.

656 M. Szydło. Directors’ duties and liability in insolvency and the freedom of establishment of companies after Kornhaas, CMLRev. 6/2017, s. 1853.

istotny środek ochrony wierzycieli spółek zagranicznych pozostawiony państwom członkowskim, w którym spółki te faktycznie wykonują swoją działalność.⁶⁵⁷ Problematyczne okazuje się jednak normatywne uzasadnienie tego stanowiska przedstawione przez TS, który w toku wywodu posłużył się art. 4 ust. 2 rozporządzenia 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, określającym zakres statutu upadłościowego oraz obejmującym m.in. materię związaną z wszczęciem postępowania upadłościowego i reguły względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli. Przedmiotowe rozporządzenie odnosi się jednak przede wszystkim do kwestii kolizyjnoprawnych oraz uznawania orzeczeń,⁶⁵⁸ nie wprowadzając przepisów harmonizujących materialne prawo upadłościowe. W rezultacie argument o konieczności zapewnienia skuteczności przepisów o wszczęciu postępowania nie znajduje odzwierciedlenia w treści rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Wystarczające oraz zgodne z treścią analizowanego aktu prawnego byłoby wskazanie, że przepisy odnoszące się do sankcji związanych ze złożeniem wniosku o wszczęcie właściwego postępowania upadłościowego pozostają w bezpośredniej relacji z regułami wszczęcia takiego postępowania, a więc wchodzą w zakres art. 4 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia.⁶⁵⁹ Jeszcze bardziej wątpliwe wydaje się wyrażenie, że rozpatrywane przepisy sankcjonujące działania członków zarządu spółki realizują cel w postaci przeciwdziałania potencjalnym uszczupleniom masy upadłości danej spółki, a więc odpowiadają przepisom dotyczącym „względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli”, która w myśl art. 4 ust. 2 lit. m) rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego podlega lex fori concursus”.⁶⁶⁰ Stwierdzenie to, chociaż prima facie słuszne, nie wnosi żadnego wkładu w wyjaśnienie problemu zaistniałego w sprawie. Po pierwsze, środek zastosowany w prawie niemieckim dotyczył odpowiedzialności odszkodowawczej, a nie kwestii ważności lub skuteczności prawnej czynności dokonanych przez spółkę lub jej organy. Po drugie, cel w postaci przeciwdziałania uszczupleniom majątku spółki jest realizowany przez wiele innych przepisów, w tym stanowi jedną z podstaw prawa spółek. Wysoce wątpliwe byłoby jednak

657 Zob. J. Napierała, Lex fori concursus jako prawo właściwe dla roszczenia o zwrot płatności dokonanych przez dyrektora spółki zagranicznej w czasie niewypłacalności spółki – wykładnia art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1346/2000 w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 10.12.2015 r. w sprawie C-594/14 Kornhaas, EPS 9/2016, s. 47.

658 Motyw 6 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.

659 Odmiennie A. Wowerka, Prawo właściwe dla odpowiedzialności członków zarządu (zarządców) wobec spółki za wypłaty dokonane przez spółkę przed wszczęciem postępowania upadłościowego, ale po stwierdzeniu niewypłacalności spółki, obejmującej obowiązek zwrotu dokonanych płatności, GSP 4/2016, s. 36-37.

660 Zob. wyr. w sprawie Kornhaas, C-594/14, par. 20.

uznawanie w sytuacji upadłości spółki wszystkich tego rodzaju środków za przynależne do statutu upadłościowego.

Warto również zwrócić uwagę, że znaczenie § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG wykracza poza zmotywowanie osób zarządzających spółką do złożenia wniosku o upadłość.

W istocie ma on zapewnić sprawiedliwą (równą) dystrybucję majątku spółki pomiędzy wierzycieli. Co istotne, wskazany przez TS rezultat stanowi jedynie efekt uboczny, gdyż przepis ten przede wszystkim wprowadza sankcje za dokonywanie płatności w okresie wystąpienia stanu niewypłacalności.⁶⁶¹ Nie odnosi się on do postępowania upadłościowego, ale do sposobu zarządu spółką w razie wystąpienia określonej złej sytuacji majątkowej lub finansowej. Teoretycznie więc, jeżeli członek zarządu nie dokona żadnej transakcji, to przepis ten nie znajdzie zastosowania. W praktyce jednak § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG pozbawia de facto dyrektora spółki sprawowania efektywnego zarządu, pozostawiając mu tylko możliwość wykonania obowiązku wynikającego z § 64 ust. 1 GmbHG, a więc złożenia wniosku o upadłość. Trafnie przy tym W.G. Ringe zwraca uwagę, że § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG stanowi przede wszystkim bodziec do zażegnania sytuacji popadnięcia przez spółkę w stan niewypłacalności.⁶⁶² Z tej perspektywy przepis ten działa raczej jako standard należytej staranności w zakresie prowadzenia spraw majątkowych spółki.⁶⁶³

Przedstawione uwagi pokazują, że kwestia charakteru § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG jest bardziej złożona niż to przedstawił TS. W konsekwencji rozważania Trybunału, choć co do rezultatu prawidłowe, mogą wzbudzać pewne wątpliwości. Sprawa Kornhaas wynika z niejasności i różnic związanych z podziałem przepisów na te przynależne do prawa spółek oraz prawa upadłościowego. Statut personalny spółki formalnie zagranicznej ustalany jest na podstawie prawa państwa jej utworzenia.⁶⁶⁴ Temu podejściu należy przeciwstawić sposób określania statutu prawa upadłościowego w oparciu o siedzibę organu uprawnionego do wszczęcia postępowania upadłościowego, którego jurysdykcja wyznaczana jest według kryterium COMI (ang. centre of main interests). To ostatnie związane jest najczęściej

661 Podobnie S. Mock, Zur Qualifikation der insolvenzrechtlichen Gläubigerschutzinstrumente des Kapitalgesellschaftsrechts, IPRax 3/2016, s. 239-40.

662 Inny argument podnoszony przez tego autora związany jest z założeniem, że § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG może znaleźć zastosowanie również w przypadku braku wszczęcia postępowania upadłościowego, np.

662 Inny argument podnoszony przez tego autora związany jest z założeniem, że § 64 ust. 2 zdanie pierwsze GmbHG może znaleźć zastosowanie również w przypadku braku wszczęcia postępowania upadłościowego, np.