Judykatura a zatrudnienie cywilnoprawne

Przejdźmy jednak do rzeczy. Małgorzata Gersdorf w swojej książce poświę-conej koncepcji prawa zatrudnienia wskazuje na podstawowe dla tej teorii judykaty SN⁹⁶. Przyjrzyjmy się bliżej dwóm z nich, albowiem stanowią one fundament dla całego późniejszego orzecznictwa, wypowiedzi naukowych oraz kierunków rozwoju prawa.

Zacznijmy od wyroku SN z dnia 9 grudnia 1999  r. I PKN 432/99⁹⁷, zgodnie z którym „zatrudnienie nie musi mieć charakteru pracowniczego, a praca może być świadczona także na podstawie umów cywilnoprawnych”.

Wyrokowi temu można zarzucić błąd dość oczywisty, a polegający na nie-rozgraniczeniu znaczenia pojęć. Była już o tym mowa, więc w tym miejscu dokonajmy jedynie podsumowania nawarstwionych nieporozumień.

Po pierwsze, słowo „zatrudnienie” odnosi się do pracy i do osoby ją konującej, podczas gdy cywilna umowa o świadczenie usług odnosi się wy-łącznie do zapotrzebowania na zaspokojenie potrzeb poprzez wykonanie usługi. „Zatrudniać” oznacza tyle co „dać komuś pracę”. Zatrudniony ma otrzymać pracę, a nie zamówienie na wykonanie usługi. SN nie dostrzegł tego z tej prostej przyczyny, że zatrudnianie określa – podobnie jak domi-nująca dziś część nauki polskiego prawa pracy – jako kontraktowanie w sfe-rze „zakupu pracy”. SN nie dostsfe-rzega więc w akcie zatrudnienia „dawania pracy”, czyli umożliwienia dostępu do dobra wspólnego, jakim jest praca, oraz realizowanych przez pracę innych praw człowieka.

Innymi słowy, SN postrzega pracę jako towar. Choć trzeba dodać, że pra-wie nikt jawnie się do tego nie przyznaje. Cóż z tego, skoro pośrednie wy-powiedzi świadczą o czymś innym. Próżno także szukać w orzecznictwie SN analizy tego, w jaki sposób rozumie on szczytne i jakże humanistyczne hasło Międzynarodowej Organizacji Pracy, iż praca nie jest towarem, oraz jakie ma to konsekwencje prawne.

Po drugie, SN, podobnie jak dominująca część nauki prawa pracy, nie dostrzega, że umowa o pracę jest pochodną wyrażonego w art. 10 k.p. pra-wa do pracy i upra-waża ją za efekt wolności kontraktopra-wania, choć ta ostat-nia ma być  – według tej koncepcji  – silnie ograniczona przez państwo

96 M. Gersdorf, Prawo zatrudnienia, Warszawa 2013, s. 16.

97 ONAPiUS 2001, nr 9, poz. 310.

JUDYKATURA A ZATRUDNIENIE CYWILNOPRAWNE

• ⁸⁹ •

w imię ochrony słabszego. W konsekwencji nie dostrzega, że między pra-wem do pracy a wolnością kontraktowania różnica jest taka, że uprawniony do pracy ma roszczenie o pracę, to jest powinien ją otrzymać, o ile istnieje wolne miejsce pracy i o ile spełnia oczekiwania zatrudniającego, podczas gdy wolność kontraktowania uprawnia jedynie do podjęcia rokowań.

Dodajmy dla nieznających moich poprzednich wypowiedzi, że publicz-ne prawo podmiotowe nie uzasadnia roszczenia o zatrudnienie do dowolnie wybranej pracy, a jedynie roszczenie o to, aby uzyskać zatrudnienie, o ile spełnia się oczekiwania pracobiorcy i o ile w ogóle istnieje wolne stanowi-sko pracy. Osoby odrzucające jednak taki tok rozumowania nie radzą sobie z ustaleniem treści słowa „pracodawca”. Bo jednak pracodawca to podmiot

„dający pracę”, a nie podmiot „kupujący usługę”⁹⁸.

Po trzecie, SN – nawet przy założeniu, że umowa o pracę jest umową prawa cywilnego, którego to założenia definitywnie nie podzielam – nie dostrzega podmiotowości i społecznego uwikłania pracy, co ułatwia mu przejście „do porządku dziennego” nad wykładnią literalną, która nakazuje poszukiwać innego znaczenia słów „praca” i „usługa”. A jest przecież oczy-wiste, że umowy prawa cywilnego żadną miarą nie mają za swój przedmiot pracy, lecz określają przedmiot i warunki świadczenia „usług”. Użycie słowa

„zatrudnianie” oraz słowa „praca” w kontekście umowy o wykonanie usłu-gi jest więc nieporozumieniem. To, że wykonanie usłuusłu-gi może się wiązać z wysiłkiem człowieka, czyli pracą, nie oznacza jeszcze, że umowa prawa cywilnego ma za przedmiot pracę.

W tym miejscu dotykamy fundamentalnego błędu – zarówno tego, jak i dziesiątków innych orzeczeń oraz wypowiedzi doktryny. Chodzi o nie-dostrzeżenie podmiotowego uwikłania słowa „wykonywanie pracy”. Jak było to już wyżej wspomniane, słowo „praca” użyte w kontekście „wy-konywanie pracy” nie odnosi się jedynie do czynności i ich efektów, ale

98 Wspomnę jedynie, że teoria umowy o pracę jako negocjowanego aktu administracyj-nego (umowy prawa publiczadministracyj-nego) rozwiązuje ten problem, albowiem pracodawca występu-je rzeczywiście jako podmiot „dający” pracę, a precyzyjnie – podmiot dysponujący dobrem wspólnym, jakim jest praca. Przedmiotem umowy jest jedynie określenie warunków owego

„dawania”, przy uwzględnieniu prawa do pracy z jednej strony oraz wolności gospodarczej z drugiej. Ujmując rzecz jeszcze inaczej, umowa o pracę rozstrzyga o publicznym prawie pod-miotowym pracownika w odniesieniu do konkretnie dostępnej pracy, co wymaga ustalenia, czy oferowana przez człowieka praca zapewnia zarazem możliwość optymalnego korzystania z wolności gospodarczej przez przedsiębiorcę lub praw i wolności innych pracobiorców.

• ⁹⁰ •

TAK ZWANE ZATRUDNIENIE CYWILNE W KONTEKŚCIE KRYTYCZNEGO PRZEGLąDU...

przede wszystkim do pracującego człowieka. Przypomnijmy, że związek pracy z człowiekiem jest taki, iż nie da się oderwać wykonywanych czyn-ności od człowieka, który je wykonuje. Człowiek pracuje całym sobą, to jest swoim wysiłkiem fizycznym, umysłowym i swoimi emocjami (co zresztą jest nierozerwalne). Pracuje całym sobą od cielesności do psychiki. Dlatego regulacje prawne dotyczące pracy odnoszą się przede wszystkim do pra-cującego człowieka w kontekście pracy, a nie do efektów pracy. Obejmują wszelkie aspekty godności osobowej pracującego, a w konsekwencji – god-ności osobowościowej, zdrowia, życia, włączenia społecznego, solidargod-ności i tak dalej.

Z powyższego powodu materia pracy zależnej jest uregulowana gałę-zią prawa zajmującą się pracą (prawem pracy), czyli właśnie czynnościami i człowiekiem łącznie. Ujmijmy rzecz jeszcze inaczej. Prawo pracy zajmuje się przede wszystkim określeniem sytuacji człowieka w kontekście doko-nywanych przez niego czynności, przy czym pozycja człowieka określona jest przez zagwarantowane mu przez konstytucję prawa podstawowe, czyli prawa publiczne. Tymczasem prawo cywilne w zakresie, w jakim dotyczy umów o świadczenie usług, reguluje jedynie techniczne i ekonomiczne aspekty odnoszące się do samej czynności (rodzaj, jakość, termin, efekt) oraz prywatnych interesów stron kontraktu (wymiana świadczeń).

Po czwarte, choć jest to oczywiście silnie związane z podmiotowością pracy, regulacje prawa pracy oraz prawa cywilnego w swej istocie nie mają nic wspólnego. I nie zmienia tego pomocnicze i w gruncie rzeczy marginal-ne stosowanie w relacjach zatrudnienia regulacji prawa cywilmarginal-nego. Zwłasz-cza że gdy już dokonać przeglądu przypadków owego pomocniczego stoso-wania, to wcale nie są takie liczne.

Tymczasem trzeba powiedzieć z całą mocą, że zjawisko pracy, tak silnie uwikłane w prawach człowieka, jest zjawiskiem społecznym. Dlatego ma-teria pracy na rzecz innego podmiotu należy do wyłącznego zakresu prawa pracy.

Prawo cywilne nie odnosi się do pracy w żadnym aspekcie. Odno-si Odno-się do niektórych jej efektów, a sama wymiana usług za pieniądze jest co do zasady materią prywatną. Dlatego uregulowanie materii pracy czło-wieka w związku z wykonywaniem usługi znajduje się całkowicie poza umową-zleceniem. Człowiek może więc, o czym była mowa, wykonywać usługę albo jako pracownik zleceniobiorcy, albo jako samozatrudniony.

JUDYKATURA A ZATRUDNIENIE CYWILNOPRAWNE

• ⁹¹ •

Zupełnie wyjątkowo może wykonać ją jako podmiot niewykonujący dzia-łalności gospodarczej. Tyle tylko, że mówimy wtedy o zjawisku społecznie pomijalnym, choć także częściowo chronionym jako praca już choćby po-przez normy BHP.

Zleceniodawca nie „zatrudnia” więc nikogo, a jedynie zamawia „usługę”.

Prawne zjawisko „pracy” i „zatrudniania” zupełnie go pomija. Jestem pra-cownikiem, albowiem zostałem zatrudniony przez pracodawcę, albo jestem samozatrudnionym dlatego, że założyłem działalność gospodarczą. Mój status jako samozatrudnionego (pomińmy oczywisty przykład pracowni-ka) jest niezależny od tego, czy podpisałem tak zwaną umowę-zlecenie czy jej nie podpisałem Mogę być samozatrudnionym także w okresach, w któ-rych nie wiąże mnie z nikim żadna umowa o świadczenie usług. Zlecenio-dawca nie ma więc żadnego związku z moim statusem w relacji do pracy.

Przedmiotem umowy cywilnej jest obrót towarowy. Jest nim kupno efektów pracy człowieka lub szansy na ich osiągnięcie. Te efekty lub szansa na ich osiągnięcie są oderwane od człowieka i dlatego stanowią towar, który może być przedmiotem obrotu cywilnego. Usługą jest więc na przykład zapewnienie bezpieczeństwa, porządku, uzyskanie porady, wiedzy i tym podobnych. W celu wykonania owych usług ochroniarz, osoba sprzątająca, prawnik lub nauczyciel wykonują pracę – pracę, która towarem nie jest, albowiem towarem nie jest człowiek. Z tego właśnie powodu zleceniodawca nikogo nie zatrudnia.

Ujmijmy rzecz jeszcze inaczej. Przedmiotem rozpowszechnionych umów nienazwanych o świadczenie usług są właśnie usługi. Przypomnijmy, że usługa ma za cel zaspokojenie potrzeb usługobiorcy. Skoro tak, to przed-miotem umowy cywilnej jest zaspokojenie potrzeb, a nie zatrudnienie in-nego człowieka. To ostatnie jest domeną umowy o pracę. Konsekwentnie przedmiotem umowy o dzieło jest zakup dzieła, a nie pracy, jaka jest nie-zbędna do wykonania dzieła. Tym samym dokonywane przez nas w nauce i dydaktyce porównywanie umów o pracę z umowami prawa cywilnego jest zupełnym nieporozumieniem, albowiem porównujemy umowy nie-porównywalne. I nie zmienia tego fakt, że umowy prawa cywilnego mogą zastrzegać obowiązek osobistego wykonania usługi, ponieważ wciąż mó-wimy tu nie o zatrudnieniu człowieka, ale o uzyskaniu jak najpełniejszego stopnia zaspokojenia potrzeby, który konkretny człowiek gwarantuje lepiej niż inny.

• ⁹² •

TAK ZWANE ZATRUDNIENIE CYWILNE W KONTEKŚCIE KRYTYCZNEGO PRZEGLąDU...

Po piąte, umowy prawa cywilnego mają nie tylko nieporównywalny przedmiot, ale też charakter. Umowa prawa cywilnego określa przedmiot zobowiązania przez oczekiwany efekt, nawet jeśli ostatecznie nie jest on osiągnięty (świadczenia starannego działania). Tymczasem zatrudnio-ny oferuje „jedynie”, a raczej „aż” pracę. Zatrudnienie nie odnosi się więc do skonkretyzowanych efektów, lecz jest postawionym do dyspozycji pra-codawcy potencjałem człowieka. Potencjał ten może być wykorzystany do osiągania celów, które są zmienne w czasie. Nawet jeśli na początku za-trudnienia oczekiwania pracodawcy są znane, to mogą się w każdym czasie zmienić. A skoro pracownik stawia do dyspozycji swój potencjał, to stawia do dyspozycji siebie. Sposób i kierunek wykorzystania owego potencjału są znane tylko ogólnie. Jest to zresztą dla istoty zatrudnienia wtórne.

Tymczasem biorący zlecenie oferuje działania ukierunkowane na przed-miot zlecenia, który jest znany i określony, nawet jeśli w toku wykonywa-nia usługi może podlegać jakiejś konkretyzacji. Tym samym świadczenie wykonującego usługę jest zupełnie nieporównywalne ze „świadczeniem”

pracownika, o ile słowo „świadczenie” jest tu w ogóle właściwe. Postawienie się do dyspozycji (gotowości do wykonywania pracy, która dopiero będzie skonkretyzowana) nie jest bowiem świadczeniem. Sama gotowość niczego jeszcze nikomu nie przysparza. Świadczenia pojawiają się dopiero na etapie wykonywania konkretnie zleconych czynności, co wymaga jednak wyda-nia wprost (np. przez zakres czynności – art. 94 pkt. 1 k.p.) lub pośrednio (poprzez treść prawa zakładowego) polecenia.

W szczególności nie jest świadczeniem polegającym na zaniechaniu okres gotowości do pracy, w którym pracodawca nie polecił pracownikowi wyko-nywania pracy. Gotowość do pracy jest ograniczeniem wolności, która sama w sobie nie realizuje interesów pracodawcy (a precyzyjnie przedsiębiorcy lub innych pracobiorców). Z tego zresztą powodu wynagrodzenie za pozostawa-nie w gotowości do pracy należy się na podstawie ustawy, a pozostawa-nie umowy. Jest to bowiem wynagrodzenie za możliwość skorzystania z pracy, a nie za ko-rzyści wynikające z „zaniechania” wykonywania przez pracownika innych czynności. Dla porównania umowa o zakazie konkurencji realizowana jest przez zaniechanie, które samo w sobie w sposób oczywisty realizuje bez-pośredni interes przedsiębiorcy. Tymczasem pracobiorca nie odnosi żadnej korzyści z gotowości do pracy, co widać w szczególności w sytuacji, w której pracodawca po prostu nie ma dla pracownika żadnego zajęcia.

NIEPOROZUMIENIE KONSTYTUCYJNE

• ⁹³ •

Czytelnik może w tym miejscu podnieść kontrargument, że rozwiąza-nia polegające na ryczałtowej opłacie za usługi, czego skutkiem bywa zapła-ta za usługi faktycznie niewykonywane, bywają stosowane zapła-także w prak-tyce prawa cywilnego. Tym samym można mówić także o wynagradzaniu za gotowość do pracy, pozostając w reżymie prawa cywilnego. Jednak byłby to argument słaby. Po pierwsze, rozwiązania takie są wynikiem wyboru (umowy), a nie ustawy, czyli przymusu państwowego. Po drugie, rozwiąza-nia ryczałtowe dotyczą wyceny usługi, a nie gotowości. Powyższe oznacza, że celem takich rozwiązań nie jest zapewnienie oczekiwania na zlecenie, ale uproszczenie rozliczeń z ryzykiem dla obu stron.

Wreszcie bywa i tak, że umowy prawa cywilnego określają czas obo-wiązkowej reakcji, czyli przewidują obowiązek zapewnienia gotowości. Tyle tylko, że nie odnoszą się one do wykonywania pracy, ale do wykonania usług. Tym samym taka gotowość jest świadczeniem samym w sobie.

Reasumując, stwierdzenie o treści „zatrudnianie oraz wykonywanie pra-cy na podstawie umowy prawa pra-cywilnego” jest bezprzedmiotowe. Nie ma de-sygnatu w świecie stosunków społecznych. Dlatego nie może dojść do sytuacji dość kuriozalnej, a możliwej na gruncie analizowanego tu wyroku, że cha-rakter prawny tej samej czynności jest różny w zależności od statusu jednej ze stron. Zlecenie czynności spółce będzie bowiem zleceniem usługi, a zle-cenie tej samej czynności osobie fizycznej będzie rzekomo zatrudnieniem.