Uwagi ogólne na temat transgranicznej mobilności spółek kapitałowych z perspektywy nauki prawa i ekonomii
4. Konflikt interesów związanych z mobilnością spółek ze szczególnym uwzględnieniem polskiego modelu ładu korporacyjnego polskiego modelu ładu korporacyjnego
4.2. Konflikty agencyjne na gruncie mobilności spółek
Dalsza analiza będzie skupiać się wokół trzech relacji, zachodzących pomiędzy rodzajowo określonymi grupami osób najczęściej związanych z funkcjonowaniem spółek kapitałowych i ich otoczeniem (ang. sub-nexus contracts).308 Są to, po pierwsze, członkowie organów zarządzających (menadżerowie) oraz wspólnicy; po drugie, wspólnicy większościowi oraz mniejszościowi; po trzecie spółka oraz jej wierzyciele.309
4.2.1. Konflikt na linii menadżerowie v. wspólnicy
W kontekście transgranicznej mobilności spółek konflikt na linii menadżerowie i wspólnicy pozostaje szczególnie aktualny w spółkach o silnej pozycji osób zarządzających i rozproszonym akcjonariacie. W takim układzie menadżerom stosunkowo łatwiej jest narzucić lub skłonić wspólników do podjęcia decyzji o dokonaniu zmiany położenia fizycznego istotnych składników majątkowych lub treści prawa właściwego dla spółki.310 Nie jest też wykluczone, że dyrektorzy spółki celowo będą wprowadzać w błąd akcjonariuszy.
Jednocześnie preferowane przez nich będą takie jurysdykcje, w których kontrola i nadzór nad ich działaniami jest mniej intensywna i skrupulatna. Dotyczy to zwłaszcza regulacji odnoszących się do przejęć spółek, a także transakcji z podmiotami powiązanymi (ang. related
307 Autor opracowania w ograniczonym stopniu posługuje się w tym miejscu pojęciami używanymi w ramach tzw.
teorii kosztów agencyjnych. Nie jest to jednak konieczne, gdyż trudno kwestionować istnienie konfliktu na gruncie procesów mobilnościowych, a nakładanie na to siatki pojęciowej nie aż tak powszechnie znanej byłoby zbędnym komplikowaniem problemu oraz rozważań nad nim czynionych. Warto jednak odesłać do fundamentalnej w tym zakresie pozycji w polskiej literaturze: K. Oplustil, Instrumenty…, s. 12-41.
308 Zob. S. Lombardo, Regulatory Competition in Company Law in the EU after Cartesio, EBOR 4/2010, s. 646
309 Podobnie F.M. Mucciarelli, The Function…, s. 459.
310 Dodać do tego również należy zachowanie status quo, a więc zrezygnowanie nawet z intratnej zmiany w celu zachowania przez menadżerów pozycji w spółce.
party transaction) oraz odpowiedzialności za naruszenie należytej staranności przy podejmowaniu działań zarządczych lub lojalności wobec spółki (duty of care and loyalty).
Oportunizm członków organów zarządzających przełamywany jest przede wszystkim przez przyznanie akcjonariuszom prawa ich powoływania i odwoływania w każdym czasie.
Ponadto konflikt ten jest rozwiązywany dzięki normom proceduralnym odnoszącym się do dostarczenia wspólnikom odpowiednich informacji albo przeprowadzenia oceny skutków danej transakcji (również poprzez zewnętrznego eksperta – biegłego) oraz przede wszystkim przyznania im prawa głosu (ang. power allocating strategy). Ponadto w związku z tym, że warunki zmian najczęściej ustalane są przez osoby zarządzające dodatkowo konieczne jest posiłkowanie się strategią standardu, a więc ustalenia zasad odpowiedzialności za decyzje podejmowane przy braku dołożenia należytej staranności albo wobec istnienia konfliktu interesów.
4.2.2. Konflikt na linii wspólnicy większościowi v. mniejszościowi
Konflikt na linii menadżerowie i wspólnicy realnie traci na znaczeniu w sytuacji istnienia akcjonariusza większościowego, który może w każdej chwili wpływać na obsadę stanowisk w organach zarządzających spółką. Różnica interesów pomiędzy udziałowcem większościowym i mniejszościowymi wynika z poziomu inwestycji poczynionych na rzecz spółki oraz związanej z tym chęci uzyskania jak największego zwrotu. Z ilością przekazanego spółce kapitału powiązany jest także stopień skłonności do sprawowania bieżącej kontroli nad spółką i decyzjami tam zapadającymi. Równocześnie udziałowcy większościowi przejawiający zazwyczaj większą zdolność do inwestowania kolejnych środków nie zawsze będą skłonni do dzielenia się uzyskanym przez spółkę zyskiem. „Pogoń za rentą” (ang. rent-seeking) z tytułu kontroli prowadzić może między innymi do podejmowania działań nakierowanych na stopniowe wyprowadzenie majątku (zysku) ze spółki (ang. tunneling).
Transgraniczna mobilność spółek może potęgować konflikt między różnymi grupami wspólników. Działania podejmowane w celu zmiany prawa właściwego dla spółki mogą stanowić cel sam w sobie (modyfikacja wewnętrznego kontraktu – zaburzenie uprzednio ustalonej równowagi), ale również służyć osiągnięciu innych zamierzeń, np. wykluczeniu części wspólników (ang. freeze-out)311 lub wywłaszczeniu ich z części udziałów poprzez przyjęcie niesprawiedliwego (nierynkowego) stosunku wymiany udziałów spółki państwa pochodzenia w spółce państwa nowego osiedlenia. Ponadto w przypadku reorganizacji
311 Co jest szczególnie niezbezpieczne przy transakcjach koncernowych, gdy jeden ze wspólników pozostaje silnie powiązany z podmiotem przejmującym – spółką dominującą.
wielopodmiotowych (połączeń) w niektórych sytuacjach dochodzi do istotnych przeobrażeń w strukturze majątkowej spółki, co może mieć istotny wpływ na faktyczne możliwości oddziaływania wspólników na losy spółki.
Działania, które osłabiają konflikt pomiędzy wspólnikami, polegają z jednej strony na przyznaniu „prawa weta” akcjonariuszom mniejszościowym poprzez podwyższenie większości głosów niezbędnych do podjęcia decyzji o dokonaniu transakcji reorganizacyjnej (ang.
supermajority voting). Z drugiej strony i przede wszystkim w razie, gdy złożenie „weta” okaże się niemożliwe (zbyt niski udział akcjonariuszy mniejszościowych), wprowadzane jest prawo wyjścia (ang. exit right), a więc wykup części udziałów na skutek podjęcia decyzji o reorganizacji spółki. Opcja wyjścia służy zarówno zachowaniu wartości ekonomicznych (negatywna ocena inwestycji w zmienionej spółce; obniżenie płynności akcji) oraz prawnych (niegodzenie się na nowe warunki prawne i faktyczne funkcjonowania spółki). Nie należy zapominać jednak, że szeroko przyznane prawo wyjścia może stanowić istotną barierę dla dokonywania transakcji reorganizacyjnych na skutek konieczności spłacenia wspólników opuszczających spółkę.
Innym instrumentem wykorzystywanym wobec konfliktu między akcjonariuszami jest określenie standardu, jaki zachować powinna forma, treść i realizowany cel decyzji (uchwały) o reorganizacji spółki.312 W razie niespełnienia tego standardu możliwe jest zaskarżenie decyzji i domaganie się ochrony przed właściwym organem, najczęściej sądem. Przyjęcie określonych standardów w analizowanej sytuacji posiada jednak doniosłą wadę, polegającą na opóźnieniu realizacji reorganizacji na skutek przedłużających się sporów sądowych.
4.2.3. Konflikt na linii wspólnicy v. interesariusze
Mobilność spółek niesie za sobą istotne zagrożenia dla interesów wierzycieli i pracowników spółki. Fizyczna mobilność może powodować zwiększenie kosztów dochodzenia roszczeń przez wskazane podmioty (przeniesienie składników majątkowych) lub utratę realnej możliwości wykonywania pracy (przeniesienie zakładu pracy). Problem na gruncie prawnej mobilności związany jest z szeroko określonymi celami prawa spółek, które obejmują również ochronę interesariuszy. Dotyczy to w szczególności wymogu posiadania kapitału minimalnego313 lub zasad odpowiedzialności funkcjonariuszy i wspólników
312 Zob. E. Rock i in., Fundemantal…, s. 188.
313 Nie chodzi tu tylko o wysokość tego kapitału, ale również prawne ograniczenia dysponowania majątkiem spółki na rzecz wspólników i funkcjonariuszy spółki.
za zobowiązania spółki.314 Z tego względu zmiana prawa właściwego dla spółki wiąże się ze zmianą ram prawnych tej ochrony. Modyfikacja powiązania spółki z danym państwem może również powodować zmianę domicylu podatkowego, a w rezultacie uszczuplenie dochodów fiskusa.
Zagrożenie interesów wynika również z tego, że wierzycielom nie jest przyznawane prawo głosu – decydowania w sprawie operacji transgranicznej mobilności.315 Wynika to zasadniczo z horyzontu inwestycji w spółkę, która dla wierzycieli odnosi się do chwili wymagalności wierzytelności, a dla wspólników może mieć teoretycznie charakter nieograniczony. Z punktu widzenia wierzycieli, przejawiających co do zasady wyższą awersję do podejmowania działań obarczonych ryzykiem wystąpienia niewypłacalności spółki, fakt istnienia ewentualnych korzyści towarzyszących przeniesieniu spółki za granicę może nie mieć większego znaczenia. Z reguły będą oni preferować otrzymanie spłaty wierzytelności ustalonej w łączącym ich ze spółką stosunku prawnym przed zmianą miejsca siedziby przez spółkę, nie zaś w późniejszym okresie, kiedy spółka lub wspólnicy w subiektywnym przekonaniu wierzycieli mogą podejmować działania oportunistyczne. Nawet jeżeli spółka posiada realną możliwość osiągnięcia ponadprzeciętnego zysku, wierzyciele posiadają bardzo ograniczone możliwości partycypowania w sukcesie spółki.
W zależności od rodzaju interesariuszy pośród środków ochronnych można wyróżnić te służące zachowaniu pozycji wierzycieli, a więc obniżeniu ryzyka niewywiązania się przez spółkę z zawartej umowy (np. sukcesja generalna praw i obowiązków; obowiązek spółki ustanowienia odpowiedniego zabezpieczenia). Rzadziej stosowane jest prawo głosu lub przyznanie innych możliwości wpływania na decyzję o reorganizacji przy pomocy specjalnych środków prawnych.316 Pewnym wyjątkiem są jednak pracownicy spółki, którym zwykło się przyznawać prawo do prowadzenia rozmów – negocjacji z organami zarządzającymi spółką.