Niewładcze i konsensualne formy działania administracji

Przypomnieć w tym miejscu należy wyrażone wcześniej stanowisko, iż istotą form niewładczych jest częściowe lub nawet całkowite zrównanie stron stosunku administracyjnoprawnego; formy te podejmowane są na podstawie norm prawa cywilnego (umowy cywilnoprawne), lub też norm publicznoprawnych, zezwalających na zastosowanie w danym stanie faktycznym formy niewładczej (umowy administracyjne, porozumienia administracyjne). Formy niewładcze mogą być również działaniami stricte faktycznymi. Formy niewładcze mają również charakter dwustronny⁵²⁵, konsensualny, gdzie obie strony stosunku prawnego mają wpływ na treść stosunku i ostateczny kształt podejmowanego aktu lub czynności. F. Longchamps niewładcze działania administracji publicznej wiązał z tzw.

zjawiskami niekonfliktowymi i prawem niekonfliktowym⁵²⁶. Autor ten wskazywał, że pojęcie aktu administracyjnego nie obejmuje mnóstwa rzeczywistych działań indywidualnych; „poza obrębem tego pojęcia pozostają powiem tzw. działania niewładcze administracji, trochę niewyjaśniona kategoria tzw. czynności materialnych lub technicznych, akty rządzenia i ogrom działań, które pośrednio wpływają na życie społeczeństwa”⁵²⁷. Autor ten wskazywał na konieczność wypracowania szerszego rozumienia pojęcia „działania administracyjnego”, poprzez wyróżnienie jego rodzajów. Prawo administracyjne można pojmować bardzo szeroko jako „życie prawne”, tj. jako pewną całość kulturową, która obejmuje nie tylko sam porządek

524 Zob. szerzej na temat polecenia służbowego, J. Łętowski, Polecenie służbowe w administracji, Warszawa 1972.

525 Jakkolwiek T. Kuta wyróżniał też działania niewładcze jednostronne, tyle że miała to być skierowana do bliżej nieznanych adresatów oferta współdziałania z organem administracyjnym, stąd też trudno uznać to za rzeczywisty objaw działania jednostronnego, zob. T. Kuta, Pojęcie działań niewładczych administracji, passim.

526 F. Longchamps, O zjawiskach niekonfliktowych w prawie administracyjnym, „Państwo i Prawo” 1964, Nr 4, s. 675 i n.

527 F. Longchamps, Współczesne problemy (...), s. 894-895.

169

prawny, ale i mechanizm utrzymywania tego porządku w społeczeństwie”⁵²⁸, dodatkowo

„struktura prawna działań administracji musi się gruntownie unowocześnić, a dawny zasób form prawnych takich jak decyzje, nakazy, zakazy, nie wystarczą już do nowych zadań”⁵²⁹. Generalnie zgodzić się należy z tezą Z. Niewiadomskiego, iż „przymus nie jest już charakterystyczny dla współczesnej administracji. Administracja bowiem staje się coraz bardziej koncyliacyjna, wręcz negocjacyjna”⁵³⁰.

Zakorzeniając ten fragment rozważań w większym stopniu w obszarze socjologii i filozofii prawa – wskazuje się, że relacja pomiędzy administracją a społeczeństwem w demokratycznym państwie powinna polegać na aktywnym uczestniczeniu społeczeństwa w procesach decyzyjnych, które są podejmowane przez organy administracji w oparciu o normy prawa administracyjnego⁵³¹ Istotą odchodzenia od pokutującego wciąż paradygmatu władczego rozstrzygania spraw administracyjnych⁵³² jest socjologiczne pojęcie „zaufania”, będącego podstawą wszelkich form konsensualnych, mające wszak swoje odzwierciedlenie normatywne w jednej z zasad ogólnych prawa i postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 8 k.p.a., mianowicie zasadzie pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej⁵³³. Zaufanie jest „fundamentem współczesnego społeczeństwa”⁵³⁴, jest ono „niezbędnym warunkiem sprawnego funkcjonowania systemów gospodarczych i politycznych”, czy też

„lepiszczem”, które sprawia, że „możemy przynależeć do określonych grup, wspólnot, społeczeństw, a nie funkcjonować jedynie w ramach samotnego tłumu”⁵³⁵. Zaufanie jest oczywiście pewną relacją społeczną, często jest ono skanalizowane na określone instytucje i może być istotnym czynnikiem ich legitymizacji lub też uprawomocnienia reguł przez nie tworzonych⁵³⁶.

528 Zob. A. Błaś, Rozdział II. Formy prawne w sferze działań zewnętrznych administracji publicznej [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego. T. 5. Prawne formy działania administracji, Warszawa 2013, s. 222.

529 F. Longchamps, O zjawiskach niekonfliktowych (...), s. 667.

530 Z. Niewiadomski, Rozdział II. Pojęcie administracji publicznej [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego. T. 1 (...), s. 51.

531 Zob. szerzej na ten temat M. Stępień, Responsywna administracja publiczna,Toruń 2008.

532 Przykładem jest chociażby funkcjonująca od 1 czerwca 2017 r. instytucja mediacji w k.p.a.

533Art. 8 § 1. Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.

§ 2. Organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

534zob. P. Sztompka, Zaufanie: fundament społeczeństwa, Kraków 2007.

535 M. Król, Filozofia polityczna, Kraków 2008.

536 A. Kociołek-Pęksa, M. Stępień, Leksykon socjologii prawa, Warszawa 2013, s. 447.

170

Przechodząc do problematyki umowy cywilnoprawnej jako formy działania administracji – zwrócić należy w tym wypadku uwagę na dualizm poglądów odnoszących się do możliwości korzystania z tej niewładczej formy działania administracji publicznej. Zgodnie z jednym stanowiskiem możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej przez organ administracji musi zawsze wynikać z istnienia ku temu podstawy prawnej, pozwalającej administracji na działanie w tej formie. Zawieranie umów cywilnoprawnych przez organy administracji publicznej regulowane jest – poza normami prywatnoprawnymi – również przez przepisy prawa administracyjnego, zakres tej regulacji zależy od rodzaju i treści umowy. Przez zawarcie umowy cywilnoprawnej organ administracji realizuje swoje ustawowe zadania o charakterze publicznym⁵³⁷. Zgodnie z innym poglądem z kolei, stosowanie form prawa cywilnego, zwłaszcza umów, przez organy administracji publicznej może mieć miejsce nie tylko wtedy, gdy znajdują ku temu wspólną podstawę prawną, ale zawsze, gdy brak jest ustawowych zakazów (ograniczeń) zawierania umów i o ile odbywa się to w granicach ich ustawowych zadań. Domaganie się wskazywania podstaw prawnych dla zawierania umów przez administrację publiczną jest przejawem niezrozumienia istoty prawa cywilnego, w którym pojęcie „podstawy prawnej” jest zjawiskiem obcym. Podstawę prawną organ administracji publicznej musi mieć bowiem jedynie do podejmowania działań ingerujących władczo i jednostronnie w sferę praw i wolności jednostki⁵³⁸.

Pogląd D. Kijowskiego (oparty na lapidarnie ujętym założeniu, iż w przypadku form konsensualnych „co nie jest zakazane, to jest dozwolone”) może być jednak kwestionowany z punktu widzenia konstytucyjnej zasada legalizmu, wyrażonej w art. 7 Konstytucji. W świetle chociażby stanowiska przyjętego w poprzednim rozdziale, odnoszącego się do dystynkcji między formami prawnymi i faktycznymi działań administracji, powtórzyć należy, iż działania prawne muszą być określone prawem i muszą opierać się na konkretnej podstawie prawnej, gdyż ich celem jest nawiązanie, zmiana lub rozwiązanie stosunku prawnego. Jedynie działania faktyczne nie muszą być ściśle określone prawem a ich podstawa prawna może zawierać się wyłącznie w normie kompetencyjnej czy też normie określającej zakres czynności danego urzędnika. Zawieranie umów cywilnoprawnych, jakkolwiek jest to rzecz jasna forma niewładcza, to jednak bezsprzecznie należy do prawnych form działania administracji.

537 E. Ura, Prawo administracyjne (...), s. 132.

538 D. Kijowski, Umowy w administracji publicznej [w:] Podmioty administracji publicznej i prawne formy ich działania. Studia i materiały z konferencji naukowej poświęconej jubileuszowi 80-tych urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 2005, s. 383.

171

Odnosząc się do twierdzenia, iż takie założenie jest sprzeczne z istotą prawa cywilnego i opiera się na jego niezrozumieniu, a podstawę prawną organ administracji publicznej musi mieć jedynie do podejmowania działań ingerujących władczo i jednostronnie w sferę praw i wolności jednostki – oczywiste jest, że organy administracji publicznej działają również w sferze dominium, jednakże fakt posiadania podmiotowości cywilnoprawnej nie oznacza, że władza publiczna korzysta z niej na takich samych zasadach, jak podmioty nienależące do administracji publicznej, gdyż słusznie E. Ura podnosi, iż władza publiczna jest dodatkowo związana przepisami prawa administracyjnego. Dodatkowo zwrócić należy uwagę, iż wiele umów cywilnoprawnych zawieranych przez administrację publiczną niesie z sobą jedynie pozór braku władczości – jako że konstatacja ta wpisuje się w charakter umów cywilnoprawnych stosownych w ramach działalności zakładów usług publicznych, kwestia ta zostanie poruszona szerzej w kolejnych podrozdziałach, to jednak już w tym miejscu należy zauważyć, że nie istnieją „czyste” działania niewładcze administracji, które byłyby całkowicie oderwane od elementu władztwa administracyjnego – przykładem mogą być umowy zawierane przez organy administracyjne w celu udzielenia różnego rodzaju świadczeń pieniężnych lub rzeczowych.

Umowy te mają z pozoru charakter niewładczy, stwarzają pozory niewładczości działania, ale w istocie są formą, w którą „ubiera się” ustaloną wcześniej w sposób władczy treść⁵³⁹. Dlatego też stanowisko, iż stosowanie umów cywilnoprawnych per se wyklucza możliwość naruszenia praw i wolności jednostki, gdyż nie jest przykładem władczej, i jednostronnej ingerencji w tę sferę, należałoby odrzucić. Nie sposób postawić tak generalnej tezy, pamiętając o tym, że w wielu przypadkach jednostka nie ma możliwości negocjacji ani samej formy działania stosowanej przez administrację publiczną, ani tym bardziej jej treści.

Przez umowę administracyjną⁵⁴⁰ należy rozumieć działanie dwustronne podejmowane z jednej strony przez organ administracji publicznej, z drugiej zaś przez podmiot będący poza strukturami tej administracji (podmiot zewnętrzny)⁵⁴¹. Podmiot administrujący wchodząc w umowę i zachowując swoistą zwierzchność, dba jednocześnie o ochronę interesu publicznego⁵⁴². Umowa administracyjna musi gwarantować, by podmiot wykonujący zadania

539 J. Jagielski, P. Gołaszewski, W sprawie władczości działań niewładczych administracji [w:] J. Łukasiewicz (red.) Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i sferze dominium (...), s. 174.

540 Zob. szerzej Z. Cieślik, Umowa administracyjna w państwie prawa, Kraków 2004.

541 J. Zimmermann, Prawo administracyjne (...) s. 431, takie założenie wyłącza z kategorii porozumienia administracyjne zawierane między jednostkami samorządu terytorialnego a organami administracji rządowej.

542 J. Boć, Rozdział II. Formy prawne w sferze działań zewnętrznych administracji publicznej [w:] R. Hauser, Z.

Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego. T. 5. Prawne formy działania administracji, Warszawa 2013, s. 266, zob. też J. Boć, L. Dziewięcka-Bokun (red.), Umowy w administracji, Wrocław 2008.

172

wykonywał je na rzecz powszechnego odbiorcy, by zapewnione świadczenia były trwałe i ciągłe, by każdorazowe ich przerwanie wymagało zgody administracji. Przedmiot umowy jest tak silnie związany z administracją, iż umowy te nie mogłyby funkcjonować poza nią. Organ administracji powierza podmiotom prywatnym zadanie publiczne do wykonania, zaś podmioty te przyjmują obowiązek wykonywania usług publicznych. Jeżeli stosunki tworzone, przekształcane lub znoszone przez umowę można zaliczyć do prawa publicznego, to również umowa powinna być traktowana jako administracyjna⁵⁴³. A. Panasiuk również wskazuje – poza wymienionymi powyżej elementami – iż umowa administracyjna winna cechować się względną swobodą zawierania umowy, ograniczoną jedynie konkurencyjno-eliminacyjnymi procedurami wyboru partnera⁵⁴⁴.

Akcentując kwestie wyraźnego oddzielenia umów administracyjnych od umów cywilnych J. Boć z kolei podkreślał konieczność delimitacji obszaru jej zastosowania. W tym celu należy się posłużyć a) wyróżnieniem charakteru norm prawnych, regulujących motywy, warunki, zawieranie, realizację i skutki umowy, b) wyróżnieniem przedmiotu takiej umowy czy takich umów, c) wyróżnieniem związanym ze szczególną pozycją jednej czy obydwu stron umowy, uwzględniającą zasięg przydanego jej imperium, wynikającą stąd osobowość publiczno-prawną, zakres władczości rozciągniętej na formę, treść i trwałość postanowień umownych, przy czym uwagi te wyznaczają tylko zakres aktualnych problemów, nie zaś tok ewolucji⁵⁴⁵.

Nie sposób nie zauważyć, iż przeprowadzenie wyraźnej dystynkcji między umową administracyjną, a umową cywilnoprawną, może nastręczać trudności. Problemy te potęguje sam ustawodawca, konstruując określone kategorie umów nie dbając w pełnym stopniu o ich

„czystość” teoretyczną, czerpiąc niejako z obu tych rodzajów umów, co znajduje wyraźne odzwierciedlenie zwłaszcza w obszarze funkcjonowania zakładów usług publicznych.

543 J. Lemańska, Umowa administracyjna a umowa cywilnoprawna [w:] I. Skrzydło-Niżnik, P Dobosz, D. Dąbek, M. Smaga, Instytucje współczesnego prawa administracyjnego, Kraków 2001, s. 424 i n.

544 A. Panasiuk, Umowa publicznoprawna (próba definicji), „Państwo i Prawo” 2008/2, s. 30.

545 J. Boć, Rozdział II. Formy prawne (...), s. 269.

173

3.3.3.2. Rodzaje umów wykorzystywanych w procesie świadczenia usług publicznych