prawo do zdrowia w dokumentach podsystemu

W doktrynie za punkt wyjścia nad rozważaniami o prawie człowieka do zdrowia tradycyjnie przyjmuje się gwarancje wynikające z systemu eKS.

W jego skład wchodzą Protokoły dodatkowe z 5 maja 1988 r.²⁵ i 9 listopada 1995 r.²⁶ oraz eKS w wersji Zrewidowanej (ZeKS)²⁷. Ze względu na dość wysoki stopień rozpoznawalności w środowisku międzynarodowym Karta tworzy drugi pod względem ważności zawartych w niej norm system pra-wa re o wyraźnym, socjalnym ich nasyceniu. prapra-wa zapra-warte w eKS mają charakter powszechny. państwa członkowskie re uznały uprawnienia przy-sługujące jednostce, w tym mające bezpośrednie implikacje w zakresie jej statusu zdrowotnego, zawarte w podstawowej bądź rozszerzonej wersji Karty.

W  eKS prawo do zdrowia zostało wyartykułowane „w  częściowo odmiennej szacie słownej” niż w pozostałych systemach regionalnych²⁸. W pierwotnej wersji dokumentu, wzorowanej na art. 12 MppGSiK, zapro-ponowano sformułowanie „wysokiego standardu zdrowia”, a także pięciu kroków, rozumianych jako działania pozytywne, które państwa zobowiązują się podjąć²⁹. W toku dalszych prac nad dokumentem zdrowie jako przedmiot ochrony uległo wyraźnemu osłabieniu. Zakres przedmiotowy uległ zawę-żeniu, w odniesieniu zaś do pozytywnych zobowiązań państwa utrzymano trzy z projektowanych pięciu obowiązków³⁰.

W ostatecznej wersji tekstu eKS bezpośrednie odniesienia do zdrowia jako składnika treści substancjalnej analizowanego prawa pojawiają się dwa-naście razy (pkt 3 i pkt 11, a także pośrednio w pkt 12 i 13 cz. i oraz art. 2, art. 3, art. 7, art. 8, art. 11, art. 19 i art. 31 cz. ii). W kontekście analizowa-nego prawa punktem centralnym tekstu jest art. 11 eKS, w pierwotnej wersji tekstu ustanawiający „prawo do zdrowia”, co ostatecznie zostało zmienione

25 e.t.S. Nr 128.

26 e.t.S. Nr 158.

27 e.t.S. Nr 160.

28 Znacznemu zawężeniu ulega zakres podmiotowy. przykładowo, art. 16 AKpcziL stanowi, że „każda osoba ma prawo do korzystania z najwyższego osiągalnego poziomu zdrowia fizycznego i psychicznego”. treść tego prawa uzupełnia przepis art. 18, zgodnie z którym państwo powinno czuwać nad zdrowiem psychicznym i moralnym rodziny oraz za-pewnić ochronę praw kobiecie i dziecku. Z kolei art. 10 protokołu z San Salwador do AKpcz określa prawo do zdrowia jako możliwość korzystania z najwyższego poziomu fizycznego, psychicznego i społecznego dobrobytu. r. Abbing, International Organizations in Europe and the Right to Health Care, Antwerp-Boston-Deventer 1979, p. 29; B.c.A. toebes, op. cit., p. 63.

29 Zob.: r. Abbing, op. cit., p. 77-88.

30 Zob.: B.c.A. toebes, op. cit., p. 68.

na „prawo do ochrony zdrowia”³¹. W ten sposób eKS bez wątpienia kreuje prawo do ochrony zdrowia w jego wyraźnie „opiekuńczym” brzmieniu, przez co nolens volens została uwypuklona złożoność tego prawa³². treść substancji chronionej prawa do ochrony zdrowia pozostała praktycznie nie-zmieniona w wersji ZeKS³³.

Normatywnym odpryskiem prawa zawartego w art. 11 eKS jest impe-ratyw wyrażony w regulacjach pD z 1988 r., tj. art. 3 nakazujący ochronę zdrowia i bezpieczeństwa w przedsiębiorstwie oraz art. 4 zobowiązujący do zapewnienia mieszkań dostosowanych do potrzeb osób w podeszłym wieku stosownie do ich stanu zdrowia oraz zapewnieniu im usług i opieki medycznej adekwatnej do stanu ich zdrowia. Komplementarna do wyżej wymienionych zobowiązań jest treść art. 13 eKS³⁴. pośrednio elementy „spo-łecznego” prawa do ochrony zdrowia wywieść można z kolejnych konwen-cji, aksjologicznie bliskich eKS, stanowiących dla niej swoisty suplement:

Konwencji o zabezpieczeniu społecznym z dnia 14 grudnia 1972 r. (art. 21,

31 eKS kreuje także zobowiązania pozytywne państwa, zgodnie z którymi „umawiające się strony przyjmują za cel swej polityki, która będzie realizowana za pomocą wszelkich od-powiednich środków, zarówno o charakterze krajowym, jak i międzynarodowym, stworzenie warunków, w których następujące prawa i zasady będą mogły być skutecznie realizowane:

[...]. Każdy ma prawo do korzystania z wszelkich środków umożliwiających mu osiągnięcie możliwie jak najlepszego stanu zdrowia”, zob. pkt 11 cz. i eKS.

32 Zawarte w eKS sformułowania kładą nacisk na trzy odrębne, ale powiązane ze sobą obszary „prawa do ochrony zdrowia”: usuwania przyczyn złego stanu zdrowia, edukacji zdrowotnej, a także przeciwdziałania chorobom i wypadkom, co po stronie jednostki rodzi określone uprawnienia. M. Ssenyonjo, Economic, Social and Cultural Rights in International Law, Oxford-portland 2009, p. 318.

33 W wersji ZeKS art. 11 brzmi: „W celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do ochrony zdrowia Strony zobowiązują się podjąć bądź pośrednio, bądź bezpośrednio, bądź we współpracy z organizacjami publicznymi lub prywatnymi, stosowne środki zmierzające zwłaszcza do: 1. Wyeliminowania, w możliwie największym stopniu, przyczyn chorób. 2. Za-pewnienia ułatwień, w zakresie poradnictwa oraz oświaty, dla poprawy stanu zdrowia i roz-wijania indywidualnej odpowiedzialności w sprawach zdrowia. 3. Zapobiegania, w możliwie największym stopniu, chorobom epidemicznym, endemicznym i innym, a także wypadkom”.

34 państwa zobowiązały się zapewnić skuteczne wykonywanie prawa do pomocy spo-łecznej i medycznej, mając na uwadze, „by każdej osobie, która nie posiada dostatecznych zasobów i która nie jest zdolna do zapewnienia ich sobie z innych źródeł, szczególnie poprzez świadczenia z systemu zabezpieczenia społecznego, została przyznana odpowiednia pomoc oraz, w przypadku choroby, opieka konieczna ze względu na jej stan; zapewnić, by osoby otrzymujące taką pomoc nie cierpiały z tego względu ograniczenia ich praw politycznych lub społecznych; przewidzieć, by każdy mógł otrzymać od właściwych służb publicznych lub prywatnych taką poradę i osobistą pomoc, jaka może być konieczna dla zapobieżenia lub usunięcia stanu potrzeby, lub ulżenia sytuacji osobistej lub rodzinnej”. treść tego artykułu stanowi próbę istotnej modyfikacji eKpcz, która jako taka nie gwarantuje samoistnego prawa do ochrony zdrowia, muszą zaistnieć szczególne okoliczności, aby można było mówić o naruszeniu prawa do zdrowia na podstawie np. art. 2 eKpcz.

art. 36, art. 40)³⁵, Konwencji o statusie prawnym pracowników migrujących z 24 listopada 1977 r. (art. 3, art. 4, art. 9)³⁶, Europejskiego kodeksu zabez-pieczenia społecznego w wersji podstawowej z 16 kwietnia 1964 r. (art. 10, art. 34, art. 49) i Zrewidowanej z 6 listopada 1990 r. (art. 10, art. 19, art. 27, art. 36, art. 53)³⁷.

eKS nie zawiera regulacji o charakterze self-executing, dlatego też „pra-wo do ochrony zdrowia nie może być dochodzone w drodze sądowej, na wzór innych praw podstawowych jako prawo progresywne”³⁸. ponieważ

„prawa obu traktatów [eKpcz i eKS] są połączone koncepcją godności ludzkiej”³⁹, w konsekwencji powoduje to dalsze implikacje w sferze atrybu-tywno-imperatywnej, umożliwiające dochodzenie jednostce swych roszczeń przed etpcz⁴⁰. Niezależnie od tego w ramach systemu eKS funkcjonują dwa odrębne, złożone mechanizmy przestrzegania i kontroli realizacji postano-wień: mechanizm sprawozdawczy i mechanizm skarg zbiorowych, na ich podstawie możliwa staje się ocena realizacji zobowiązań dotyczących sfery zdrowotnej jednostki dokonywana przez europejski Komitet praw Społecz-nych (eKpS)⁴¹.

1.1.3. prAWO DO ZDrOWiA W DOKUMeNtAcH pODSYSteMU KONWeNcJi O prAWAcH cZŁOWieKA i BiOMeDYcYNie

Dotychczasową lukę aksjologiczno-normatywną istniejącą w systemie eKpcz, w zakresie zdrowotnych uprawnień jednostki, uzupełnia system Konwencji o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastoso-wań biologii i medycyny z Oviedo (eKB). O ile do końca XX w. w dokumen-tach re dominował aspekt socjalny prawa do zdrowia, o tyle w ostatnich latach legislacyjny ciężar gatunkowy został przerzucony na aspekt ontolo-giczny i wolnościowy tego prawa, dotyczący „ochrony ciała człowieka i jego

35 e.t.S. Nr 078.

36 e.t.S. Nr 093.

37 e.t.S. Nr 48, etS Nr 139.

38 K. Dunaj, Prawo do ochrony zdrowia w systemie prawnym, [w:] Uwarunkowania prawne, ekonomiczne i socjologiczne funkcjonowania wybranych systemów ochrony zdrowia, red. t. Mróz, Białystok 2011, s. 227.

39 J. Kapelańska-pręgowska, Prawo do zdrowia jako prawo człowieka, [w:] Ius est ars boni et aequi, red. M. Żołna, J. Kapelańska-pręgowska, toruń 2009, s. 19.

40 t. Murphy, op. cit., p. 47.

41 Zob. art. 21-29 eKS; r.r. churchill, U. Khaliq, The Collective Complaints System of the European Social Charter: An Effective Mechanism for Ensuring Compliance with Economic and Social Rights?, „european Journal of international Law” 2004, No. 15, p. 422.

osobowości” wobec wyzwań biomedycyny (art. 5-23 eKB)⁴². ta stosunkowo nowa dziedzina wiedzy, poszukująca ocen moralnych do podejmowania „de-cyzji w dziedzinie ochrony i podniesienia jakości życia i zdrowia”, znajduje swoje wyraźne dowartościowanie w dokumentach organów systemu re, w procesie zapoczątkowanym w 1976 r. rezolucją Zp No. 613 i rekomen-dacją Zp No. 779, a następnie rekomeni rekomen-dacją Zp No. 1418, które pozwalają na dookreślenie zakresu temporalnego i terytorialnego prawa do zdrowia w systemie re⁴³.

Głębokie związki łączą prawo do zdrowia z dopiero co krystalizującym się prawem do integralności, a podstawowym łącznikiem obu tych praw w systemie re jest eKB, uzupełniane przez normy Protokołów dodatkowych:

w sprawie zakazu klonowania istot ludzkich z dnia 12 stycznia 1998 r.⁴⁴, w sprawie transplantacji narządów i tkanek pochodzenia ludzkiego z dnia 24 stycznia 2002 r.⁴⁵, w sprawie badań biomedycznych z dnia 25 stycznia 2005 r.⁴⁶, w sprawie testów genetycznych wykonywanych w celach medycz-nych z dnia 27 listopada 2008 r.⁴⁷ choć w tekście samej eKB „prawo do zdrowia” nie zostało expressis verbis wyeksplikowane, to jednak występują liczne odniesienia do „zdrowia”, które w eKB pojawia się dwanaście razy, cztery razy w pD z 2002 r., osiemnaście razy w pD z 2005 r., zaś w pD z 2008 r. szesnaście razy⁴⁸.

System, który tworzy eKB i jej protokoły dodatkowe, oparty na nor-mach o charakterze self-executing, zasadniczo wpływa na zakres i treść

kom-42 ch. Byk, Prawo do zdrowia jako prawo konstytucyjne, „pip” 2009, z. 9, s. 31; J. Ka-pelańska-pręgowska, op. cit., s. 18-19; t. Biesaga, Europejska Konwencja Bioetyczna, „Medy-cyna praktyczna” 2006, nr 11-12, s. 24-25; M. Safjan, Prawo polskie a Europejska Konwencja Bioetyczna, „piM” 2000, nr 6, s. 5.

43 G. Michałowska, op. cit., s. 123; resolution (1976)613 of the parliamentary Assembly on the rights of the Sick and Dying. rezolucja zapowiadała współpracę z WHO w dziedzinie

„kryteriów określania śmierci istniejące w różnych krajach europejskich, w świetle obecnego stanu wiedzy i techniki medycznej”.

44 e.t.S. Nr 168.

45 e.t.S. Nr 186.

46 e.t.S. Nr 195.

47 e.t.S. Nr 203.

48 proporcje powyższe wynikają z faktu, że zdrowie stanowi w eKB bardziej „siatkę normatywno-metodologiczną”, dzięki której możliwe stało się wygenerowanie mechanizmów protekcji „w zakresie ochrony praw człowieka wobec możliwych nadużyć związanych ze stosowaniem nowych technologii i technik medycznych [...]. Określa prawa istoty ludzkiej w związku z usługami medycznymi, ale jej głównym celem jest ochrona podstawowych praw i wolności oraz godności i tożsamości osób”. e. Latoszek, M. proczek, op. cit., s. 384.

Odmiennie: J. Sandorski, Międzynarodowa ochrona praw człowieka a HIV/AIDS, poznań 2002, s. 75.

ponentów quasi-hybrydowego prawa do zdrowia w systemie europejskim⁴⁹. cel eKB wyrażony w art. 3, którym jest dążenie do sprawiedliwego (słusz-nego) dostępu do opieki zdrowotnej, określa zasady podstawowe wynika-jące z przysługuwynika-jącego człowiekowi prawa do opieki zdrowotnej. państwa zostają tym samym zobowiązane do podjęcia stosownych działań w celu zapewnienia sprawiedliwego dostępu do opieki zdrowotnej o właściwej ja-kości przy uwzględnieniu potrzeb zdrowotnych oraz dostępnych zasobów.

W eKB zostały wymienione trzy podstawowe prawa zawarte w art. 3, art. 5 i art. 10, stanowiące składniki prawa do opieki zdrowotnej. Brakuje jednak odniesienia do uregulowania prawa do poszanowania ludzkiej godności, w związku z czym w literaturze proponuje się uzupełnienie tej istotnej luki o charakterze aksjologicznym i normatywnym poprzez „odpowiednie” sto-sowanie przepisów eKpcz i eKS⁵⁰.

eKB posiada swój specyficzny, ograniczony mechanizm kontrolny, przerzucający obowiązki na poziom krajowy, co częściowo wiąże je z me-chanizmem etpcz⁵¹. istnieje zatem pilna potrzeba włączenia do katalogu eKpcz praw związanych ze zdrowiem i integralnością ludzką, a wynikają-cych z eKB, tj. prawa do uzyskania opieki medycznej (art. 3 eKB), prawa do uzyskania i ochrony informacji w zakresie przyznanych jednostce me-chanizmów protekcji jego zdrowostanu (art. 10 ust. 1 eKB), a także prawa do wyrażenia dobrowolnej zgody na ingerencję we własne zdrowie (art. 5 eKB)⁵². Obecnie jednostka może zainicjować sprawę przed etpcz jedynie w sytuacji łącznego naruszenia przepisów prawa materialnego eKB i eKpcz, co powoduje przynajmniej pewną „niedogodność” proceduralną, ale z dru-giej ukazuje złożoną naturę dochodzonego prawa⁵³.

49 J. Sandorski, op. cit., s. 77; M. Grzymkowska, Standardy bioetyczne w prawie euro-pejskim, Warszawa 2009, s. 76; M. Lubiszewski, Kodyfikacja międzynarodowej ochrony praw człowieka, [w:] Prawa człowieka i ich ochrona, red. B. Gronowska et al., toruń 2010, s. 88.

50 B.c.A. toebes, op. cit., p. 69; K. Lenczkowska-Soboń, Europejska konwencja bioe-tyczna, [w:] Zdrowie i jego ochrona. Między teorią a praktyką, red. V. Korporowicz, Warszawa 2004, s. 207.

51 J. Sandorski, op. cit., s. 90.

52 p. Łuków, Etyczne podstawy świadomej zgody na postępowanie medyczne w Europej-skiej konwencji bioetycznej, „piM” 2007, nr 4, s. 5-22.

53 J. Umiastowski, Wyzwania bioetyczne przełomu tysiąclecia i Europejska konwencja bioetyczna, „Konferencje i Seminaria” 1999, nr 9, s. 29-35.

1.2. ZDrOWie JAKO KAteGOriA NOrMAtYWNA