Uwagi ogólne na temat transgranicznej mobilności spółek kapitałowych z perspektywy nauki prawa i ekonomii
5. Rodzaje strategii wykorzystywanych w prawie spółek
Niezależnie od przyjętej koncepcji istoty spółki zgodzić należy się, że podstawowym zadaniem ustawodawcy jest korygowanie (lub ustanawianie odpowiednich bodźców) zachowań oportunistycznych uczestników obrotu. W związku z powyższym warto jeszcze zastanowić się nad tym, jakie prawne instrumenty (strategie)99 mogą zapewnić równowagę interesów podmiotów zaangażowanych w spółce. Celowe wydaje się sięgnięcie w tym miejscu do typologii zaproponowanych w literaturze międzynarodowej,100 w których wyróżniono następujące rodzaje norm i strategii we współczesnym prawie spółek: proceduralne (ang.
97 Z tej perspektywy w pewien sposób uzasadnione pozostaje stanowisko C. Jensena oraz W.H. Mecklinga, że mówienie o interesie spółki pozbawione jest w gruncie rzeczy sensu. Zob. C. Jensenem, W.H. Mecklingem, Theory…, s. 311. Tytułem przykładu, w sytuacji podnoszenia zarzutu wadliwości uchwały z powodu naruszenia interesu spółki w istocie zarzut dotyczy tego, że w długim okresie czasu oraz przy uwzględnieniu tej uchwały nie doszłoby do zawarcia kontraktu spółki w obecnym kształcie (ceteris paribus).
98 Ib.
99 Strategią jest tutaj sposób rozwiązania danego problemu. Zob. J. Armour i in., w: The Anatomy…, s. 31.
100 Zob. ib., s. 31-38, choć strategie przedstawione tamże dotyczą łagodzenia konfliktu agencyjnego, nie ma istotnych powodów, aby nie znalazły zastosowania w przypadku mobilności spółek; tym, bardziej, że w przypadku korzystania z tej mobilności dochodzi często do konkretyzacji konfliktu agencyjnego, np. w postaci horyzontalnej, tj. między udziałowcami większościowymi a mniejszościowymi; J.N. Gordon, The Mandatory…, s. 1591-1597.
procedural), budujące zaufanie (ang. trusteeship), reguły wejścia i wyjścia z inwestycji (ang.
entry and exit rules), uprawnienia decyzyjne (ang. power allocating), reguły i standardy zachowań (ang. rules and standards). Wyszczególnione kategorie nie mają za zadanie uporządkowania wszystkich norm, ale pozwalają do pewnego stopnia na nowo spojrzeć na problemy związane z mobilnością spółek oraz zwiększyć świadomość ich funkcjonalnego znaczenia przy rozwiązywaniu nieprawidłowości towarzyszących przejawom mobilności.101
Normy proceduralne102 określają reguły postępowania, które nie odnoszą się bezpośrednio do podejmowania konkretnych decyzji. Mówiąc inaczej, ich zadaniem jest stworzenie odpowiednich warunków niezbędnych dla prawidłowego przebiegu procesów decyzyjnych i wykonania przyznanych uprawnień (np. termin zwołania zgromadzenia akcjonariuszy; procedura wyceny akcji podlegających wykupowi). Cechą tych norm jest często ich arbitralność. Niemniej bardziej ważne jest tutaj określenie pewnego powtarzalnego i znanego standardu niż indywidualnie dopasowanych reguł. W istocie do szczególnego rodzaju norm proceduralnych należą te związane z budowaniem zaufania, a właściwie usuwaniem konfliktu interesu oraz dostarczaniem wiarygodnych informacji. Przepisy tego rodzaju wprowadzają ograniczenia w źródłach wynagrodzenia określonych podmiotów albo przenoszą podejmowanie decyzji lub wydawanie opinii na podmioty spełniające kryteria niezależności (niezależni członkowie rady, audytorzy, organy rejestrowe itd., którzy określani są czasami mianem „strażników” – ang. gatekeepers).
Uprawnienia decyzyjne mogą dotyczyć bezpośrednio reguł podejmowania decyzji, a więc w przypadku spółki – ustalenia właściwych organów, inicjowania trybu podejmowania decyzji, określenia sposobu głosowania nad decyzją, ewentualne przyznania prawa weta określonym podmiotom lub grupom podmiotów. Ponadto, za uprawnienie decyzyjne uznać trzeba także możliwość wpływania na skład organów oraz pośrednio na zapadające tam rozstrzygnięcia. W przeciwieństwie do norm proceduralnych normy analizowane w tym miejscu odpowiadają na pytanie o to, kto rzeczywiście podejmuje decyzje, a nie o to, jak te decyzje są podejmowane.
Warunki przystąpienia do spółki lub wyjścia z niej, chociaż współwystępują z normami proceduralnymi, stanowią przykład alokacji szczególnych uprawnień determinujących decyzje podejmowane przez aktorów korporacyjnych. W przypadku przystąpienia do spółki istotne pozostaje dostarczenie odpowiednich informacji,
101 Zob. J. Armour i in., w: The Anatomy…, s. 32.
102 Normy proceduralne w znaczeniu tu przedstawionym nie pokrywają się z obecnym w doktrynie prawniczej podziałem na normy proceduralne (procesowe) oraz materialne.
a w odniesieniu do wyjścia z niej niezbędne jest zagwarantowanie otrzymania adekwatnego zwrotu zainwestowanych przez wspólnika środków, np. ceny za udziały.
Ostatnią z kategorii norm są reguły i standardy zachowań, które określają kompetencje podmiotów oraz wskazują, w jaki sposób kompetencje te powinny zostać wykonane.103 Reguły oddziałują ex ante, a więc obejmują zakazy podejmowania pewnych zachowań (np. zakaz przekształcenia spółki w upadłości likwidacyjnej). Standardy z kolei dotyczą oceny dopuszczalności zachowań ex post.104 W ten sposób ogranicza się możliwość realizacji pewnych działań, które oceniane są jako nieprawidłowe. Można tu wymienić dwie podstawowe sytuacje. Pierwsza z nich dotyczy ograniczenia zachowań członków organów zarządzających lub akcjonariuszy większościowych poprzez wprowadzenie standardu należytej staranności przy wykonywaniu powierzonych czynności lub konieczności uwzględnienia interesu innych podmiotów. Druga sytuacja dotyczy z kolei standardów spełnianych przez efekty zachowań, a więc np. uchwały organu właścicielskiego. W przypadku braku spełnienia standardu powstaje możliwość podważenia danego aktu przez zewnętrznego arbitra (najczęściej sąd).
103 Zob. J. Armour, H. Hansmann, R. Kraakman, M. Pargendler, w: The Anatomy…, s. 32-33.
104 Oznacza to ocenę działania po jego dokonaniu, a nie ocenę dokonywaną z perspektywy ex post, a więc przy uwzględnieniu wszystkich faktów, w tym tych ujawnionych po podjęciu działania.
Rozdział III
Rys historyczny
1. Uwagi wprowadzające
Problematyka mobilności spółek kapitałowych rozumianej jako zdolność zorganizowanych podmiotów gospodarczych do wyboru ram prawnych kształtujących wewnętrzne i zewnętrzne relacje prawne, stanowi przedmiot szerokiej dyskusji w literaturze prawniczej i ekonomicznej ostatnich 200 lat. Można przy tym zaryzykować stwierdzenie, że umożliwienie wyboru prawa prowadzenia działalności gospodarczej (arbitrażu regulacyjnego), nawet w wąskim zakresie, stanowiło jeden z kluczowych czynników powstania i rozwoju współczesnego prawa spółek i samej spółki jako instytucji wolnego rynku. Stąd warto prześledzić, czy i w jaki sposób zjawisko mobilności spółek towarzyszyło w przeszłości prowadzeniu międzynarodowej działalności gospodarczej.