Spółka jako splot kontraktów (nexus of contracts)

Koncepcję spółki jako tworu normatywnego można przeciwstawić twierdzeniom o kontraktowym charakterze relacji zachodzących na gruncie danej spółki. Idea odmiennego spojrzenia na fenomen spółek (publicznych) zrodziła się jeszcze w latach 30. XX wieku,⁶⁹ a rozwinęła się od lat 70. ubiegłego wieku.⁷⁰ Jej zwolennicy określani są mianem kontraktarian

P. Metzinger, Freedom of Establishment for Companies: the European Court of Justice confirms and refines its Daily Mail Decision in the Cartesio Case C-210/06, ECFR 1/2009, s. 148.

65 Krytycznie w tym zakresie i podkreślając, że “fikcyjność” rozumiana jako efekt celowego (zaplanowanego) działania człowieka jest cechą zarówno konstrukcji podmiotowości prawnej osoby fizycznej, jak i spółki M. Radin, The Endless Problem of Corporate Personality, Colum. L. Rev. 4/1932, s. 645. „Sztuczność spółki” stanowi stały element nieufności, a nawet pewnej pogardy dla konstrukcji spółki, która nie jest obca w krajach anglosaskich.

Ib., s. 644.

66 Zob. O. Hart, An Economist's…, s. 1764.

67 Zob. J. Armour, Who Should Make Corporate Law? EC Legislation versus Regulatory Competition, CLP 1/2005, s. 372.

68 Zob. R. Kraakman i in., The anatomy…, s. 5-15.

69 Jednym z pionierów spojrzenia na spółkę w ujęciu ekonomicznym jako strukturę kontraktów był R.H. Coase, który stosunek spółki sprowadził do relacji podporzadkowania (kierownictwa). Mówiąc ogólnie, zdaniem tego autora dostatecznie długi i powtarzalny charakter danej relacji będzie motywował strony do zawarcia stałego kontraktu. Niższe kosztów transakcyjne (np. brak konieczności prowadzenia negocjacji) od tych występujących na wolnym rynku (mechanizm wyceny-negocjacji) mają wyjaśniać istnienie spółek. Zob. R.H. Coase, The Nature of the Firm, Economica 16/1937, s. 386-405.

70 Rozwój ten był oparty o krytykę i udoskonalanie tez R.H. Coause. Zob. A.A. Alchian, H. Demsetz, Production, Information Costs and Economic Organisation, AER 5/1972, s. 779-81.

(contractarians) i w ich opinii spółka jest splotem kontraktów (ang. nexus of contracts).⁷¹ Przedmiotowa teoria korporacji pozwala „głębiej” (od środka) spojrzeć w spółkę i skupić się na relacjach tam zachodzących. Jednolite pojmowanie spółki jako odrębnej osoby prawnej spłaszcza skomplikowany i wielowymiarowy obraz, za jaki należy uznać przedsięwzięcie zorganizowane w formie spółki.⁷² Mówiąc inaczej, istoty spółki należy poszukiwać w realnych problemach pojawiających się na gruncie kolektywnych działań gospodarczych (ang. corporate realism), a nie poprzez konstruowanie abstrakcyjnych, a więc oderwanych od rzeczywistości, formuł skupionych wokół spółki jako odrębnej osoby prawnej.⁷³ Koncepcja splotu umów stanowi postulat odmiennego spojrzenia na spółkę oraz przyjęcia perspektywy badawczej o charakterze analitycznym.⁷⁴ Pozwala to na dobranie odpowiednich instrumentów (bodźców), które służyć będą ukierunkowaniu zachowań. Spółka nie stanowi bowiem jednolitej struktury posiadającej odrębny i własny interes. Stanowi ona jedynie forum, na którym dochodzi do poszukiwania odpowiedniej równowagi między jednostkami. Zdaniem C. Jensena oraz W.H. Mecklinga przydatne jest porównanie spółki do mechanizmów właściwych dla każdego wolnego rynku. Stąd też odrzucają oni potrzebę poszukiwania celu (interesu), którym służyć ma korporacja jako pojęcie nieprzystające do rzeczywistości.⁷⁵

Dla niektórych autorów teoria nexus of contract posiada nie tylko wymiar pozytywny (spółka jest w rzeczywistości splotem kontraktów)⁷⁶, ale daje się również ująć normatywnie jako postulat przeniesienia punktu ciężkości tworzenia prawa korporacyjnego na szeroko pojęte strony stosunku spółki (ang. normative contractarianism).⁷⁷ Po pierwsze, rola ustawodawcy sprowadza się w takim modelu przede wszystkim do tworzenia norm dyspozytywnych (ang.

enabling rules), które znajdują zastosowanie wówczas, gdy strony nie postanowią inaczej.

W rezultacie spółka przestaje być jednostką koncesjonowaną przez państwo, a źródło jej

71 Szer. w literaturze polskiej: K. Oplustil, Instrumenty…, s. 149-153.

72 Zob. F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The Economic…, s. 12.

73 Zob. W. Bratton, The new economic theory of the firm: critical perspectives from history, Stan.L.Rev. 7/1989, s. 1493-1494.

74 Teoria nexus of contract nie jest jednolita i w swojej skrajnej postaci wskazuje na to, że wszystkie kontrakty w spółce mogą być negocjowane, a zatem nie ma potrzeby wprowadzania norm imperatywnych – mandatory rules (np. zakaz przywłaszczania okazji korporacyjnej - appropriating corporate opportunities). Zob. R.C. Clarke, Contracts…, s. 1706.

75 Zob. C. Jensen, W.H. Meckling, Theory of the firm…, s. 311.

76 Warto dodać, że sposób rozumienia kontraktu na gruncie omawianej tu teorii różni się od tego, jak umowy są postrzegane w prawie. Kontrakt stanowi tutaj stan, w którym strony poczuwają się do jego wykonania na skutek odpowiednich bodźców, przy czym nie są to tylko bodźce (przymus) związane z możliwością zwrócenia się do sądu, ale także te o charakterze czysto ekonomicznym. Zob. O. Hart, An Economist's…, s. 1764, przypis 30.

77 Zob. F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The Economic…, s. 5.

powstania i istnienia ma charakter kontraktowy.⁷⁸ Po drugie, w związku z tym, że wszystko może zostać ustalone w oparciu o negocjacje między zainteresowanymi stronami,⁷⁹ nie ma potrzeby, aby istniały bezwzględnie obowiązujące normy prawa spółek. Prawo spółek stanowi jedynie „ofertę”, która pozwala wspólnikom ograniczyć koszty negocjacji.⁸⁰ Każde państwo (jurysdykcja) przedstawia swoją „ofertę”, a udziałowcy spółki nie powinni napotykać na jakiekolwiek przeszkody przy wyborze regulacji najbardziej odpowiadających ich przedsięwzięciu.⁸¹

Najistotniejsze z perspektywy opracowania pozostaje to, że teoria splotu kontraktów nie sprowadza spółki do stosunku umownego w jego rozumieniu przyjmowanym na gruncie prawa umów.⁸² Teoria ta wyraża jedynie prymat woli wspólników jako posiadaczy roszczeń rezydualnych przy decydowaniu bezpośrednio lub pośrednio (przez menadżerów) o funkcjonowaniu korporacji.⁸³ Pozwala to, w ocenie zwolenników analizowanej teorii, na otrzymanie bardziej efektywnych rozwiązań niż te wynikające z decyzji ustawodawcy czy osób trzecich (np. wierzycieli). Wciąż dominujący na gruncie ekonomii pogląd wskazuje, że spółka stanowi wehikuł inwestycyjny, w którym szczególną pozycję posiadają właśnie udziałowcy.⁸⁴ Wniesiony przez nich wkład znajduje potwierdzenie w akcjach, a jego zwrot jest uzależniony od spełnienia określonych warunków. Istotne pozostaje to, że udziałowcy są zaspokajani w ostatniej kolejności, a więc po spłacie pracowników, wierzycieli itd. Stąd ich roszczenia nazywa się rezydualnymi (ang. residual claims).⁸⁵ Mówiąc inaczej, doktryna

78 Przynajmniej w założeniach zwoleników tej teorii. Zob. R.C. Clark, Contracts, Elites, and Traditions in the Making of Corporate Law, Colum. L. Rev. 7/1989, s. 1706.

79 Teoria kontraktów opiera się na kilku kluczowych założeniach; przede wszystkim analiza dokonywana jest w długim okresie, w którym zachowania podmiotów mają charakter powtarzalny, a nie jednostkowy; wycena przedsiębiorstw spółek oparta jest o mechanizm rozwiniętego rynku kapitałowego; występuje tu założenie o ograniczonej swobodzie umów, gdzie wystarczającym elementem podlegającym negocjacji w każdym z kontraktów jest cena (wszystkie inne warunki mogą być narzucone przez jedną stronę); oraz założenia o racjonalności, a precyzyjnie – rozsądku inwestorów. Zob. F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The Economic…, s. 24 i 31.

80 Ib., s. 34.

81 Zob. M. Klausner, The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later, J. Corp. L. 2006, s. 783.

82 Nie oznacza to, że teoria ta nie wywarła istotnego wpływu na rozumienie fenomenu spółki. Przykładem tego jest chociażby wyr. TS w sprawie Powell Duffryn, C-214/89, par. 16.

83 W literaturze krytycznej wobec koncepcji nexus of contract podnosi się między innymi, że kręgu podmiotów uwzględnionych w kontrakcie spółki nie należy ograniczać się do udziałowców, ale powinien on obejmować przykładowo pracowników. W ten sposób koncepcja te ewoluuje do formy „splotu szczególnych inwestycji”

(nexus of specific investments). Zob. M.M. Blair, Firm-Specific Human Capital and Theories of the Firm, w:

Employees and Corporate Governance, M.M. Blair, M.J. Roe (red.), Waszyngton 1999, s. 63-74 i wskazana tam literature.

84 F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge 1996, s. 10-11;

S. Lombardo, P. Pasotti, The Societas Europaea: a Network Economics Approach, ECFR 2/2004, s. 184

85 Zob. K. Oplustil, Instrumenty…, s. 153-158.

prymatu interesu akcjonariuszy (ang. sharholders primacy rule) zakłada, że zysk akcjonariuszy wynika z przyrostu wartości majątku spółki, a nie ze stałej wartości niezależnej od powodzenia danego biznesu. W ten sposób dochodzi się do wniosku, że wspólnicy są najbardziej zmotywowani do pomnażania majątku spółki. Pośrednio korzystają z tego pozostali interesariusze, na których przenoszona jest część uzyskiwanego dochodu z danego przedsięwzięcia (ang. trickle-down effect).⁸⁶ O doniosłości przedstawionych wyżej uwag świadczy to, że stanowią one oparcie dla istotnego elementu konstrukcji spółki jakim jest powierzenie właśnie udziałowcom prawa decydowania o najważniejszych sprawach spółki.⁸⁷

Tak ogólne założenie pozwala na sformułowanie wniosku uzasadniającego powierzenie wspólnikom możliwości decydowania także o prawie właściwym dla spółki.⁸⁸ Twierdzenie tego rodzaju może wydać się jednak zbyt daleko idące. Koncepcja nexus of contract i płynące z niej postulaty nie przedstawiają woli wspólników jako dobra absolutnego, niewymagającego żadnej korekty ze strony ustawodawcy. Tak byłoby jedynie teoretycznie, gdyby wszystkie koszty i zyski były odpowiednio ponoszone i osiągane wyłącznie przez wspólników (założenie o braku kosztów lub efektów zewnętrznych – ang. negative external cost).⁸⁹

Podsumowując tę część wskazać trzeba, że istnieją poważne wątpliwości co do możliwości zredukowania instytucji spółki do relacji umownej. Ekonomia kosztów transakcyjnych, na których m.in. opiera się koncepcja nexus of contract, jest trudna do przełożenia na kanwę problemu mobilności spółki. Dzieje się tak głownie z uwagi na jej otwartość na różne interpretacje (redukcyjny charakter – upraszczający stosunek umowny)⁹⁰ i założenia, które rozpatrywane są w długim okresie czasu (powtarzalność transakcji), nie zaś na bazie konkretnych przypadków (co jest nieodłączne dla praktyki prawa).⁹¹ Ponadto specyfika tej mocno liberalnej koncepcji nie przystaje do systemów prawa spółek, którego regulacje obejmują nie tylko wewnętrzne funkcjonowanie korporacji, ale również odnoszą się

86 Krytycznie na ten temat: G.W. Dent, Stakeholder Governance: A Bad Idea Getting Worse, Case Western Reserve Law Review 4/2008, s. 1124-25.

87 Na marginesie wypada stwierdzić, że potoczne przekonanie o dominującej roli wspólników w spółce wynika z obserwacji początkowego stadium istnienia korporacji, a konkretnie jej założenia. Wspólnicy jako inicjatorzy przedsięwzięcia postrzegani są jako jego właściciele. Z oczywistych względów takie spojrzenie ma charakter upraszczający i nie uwzględnia złożonej natury spółki.

88 Tak J. Borg-Barthet, The Governing Law of Companies in EU Law, Oksford 2012, s. 33.

89 Zob. F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The Economic…, s. 25-39.

90 Zob. porównanie rozumienia kontraktu w sensie koncepcji nexus of contracts i umowy w rozumieniu prawniczym: S. Bainbridge, The New Corporate Governance in Theory and Practice, Nowy York 2008, s. 24

91 Z uwagi na brak uwzględniania kosztów zewnętrznych i założenie o zerowych kosztach transakcyjnych koncepcje nexus of contract są często przedmiotem krytyki, w tym ze strony inspiratora tej koncepcji R.H. Coase.

Zob. Ronald H. Coase, The Firm, the Market and the Law, Chicago 1988, s. 15.

do ochrony podmiotów zewnętrznych. Można przyjąć, że taka sytuacja ma miejsce na gruncie unijnego systemu prawa spółek (por. art. 50 ust. 2 pkt g TFUE) oraz wielu europejskich państw, w tym Polski.