Założenia teorii konkurencji regulacyjnej prawa spółek na obszarze UE

W dokumencie Transgraniczna mobilność spółek kapitałowych w świetle prawa unijnego i polskiego (Stron 86-90)

Uwagi ogólne na temat transgranicznej mobilności spółek kapitałowych z perspektywy nauki prawa i ekonomii

5. Współczesna Europa

2.2. Założenia teorii konkurencji regulacyjnej prawa spółek na obszarze UE

Przenosząc powyższe ogólne uwagi na grunt europejski wskazać trzeba, że podstawę dla zaistnienia konkurencji regulacyjnej stanowi projekt Wspólnoty Europejskiej. Chodzi tutaj o regulacje i zasady, wśród których do najważniejszych zalicza się unijna swoboda przedsiębiorczości oraz działalność orzecznicza TS dotycząca w szczególności okresu ostatnich trzech dekad (1988-2017). Generalnie rzecz ujmując,195 oba te czynniki doprowadziły do ograniczenia państwom członkowskim możliwości tworzenia barier dla spółek zagranicznych, które zamierzają prowadzić lub prowadzą działalność na ich terenie. Unijne prawo pierwotne wprost przewiduje zakładanie przez spółki oddziałów, agencji i spółek zależnych na terenie innych państw członkowskich (art. 49 TFUE). W dalszej kolejności państwa przyjmujące nie mogą zakazać lub ograniczyć w istotny sposób prawa spółek zagranicznych do wykonywania nawet całej działalności na ich obszarze (orzeczenia w sprawach: Centros, Überseering, Inspire Art).196 Spółki są również uprawnione do zmiany prawa właściwego, także po inkorporowaniu się w innym państwie członkowskim – ang.

midstream reincorporation (orzeczenia w sprawach: Sevic Systems, Cartesio, Vale). Jeżeli państwo przyjmujące nie przewiduje konieczności gospodarczego osiedlenia się spółki na jego

194 Zob. ib., s. 561 i n.

195 Szerzej kwestie normatywne zostaną omówione w części II. opracowania.

196 Orzecznictwo TS w dużej mierze zniosło podstawową barierę dla mobilności spółek, a mianowicie szeroką swobodę w decydowaniu przez państwa członkowskie o przynależności spółki do konkretnego prawa poprzez regulacje prawa prywatnego międzynarodowego. W szczególności chodzi tutaj o brak możliwości zastosowania teorii siedziby rzeczywistej spółki do spółek założonych w innych państwach członkowskich. Zob. J. Armour, Who Should…, s. 380.

terenie, spółka może się reinkorporować bez konieczności dokonywania zmian w ramach swojej działalności (orzeczenie w sprawie: Polbud).197

Pomimo opisanych powyżej tendencji pewne ograniczenia w zakresie swobody wyboru prawa spółek wciąż obowiązują w ramach jednolitego rynku UE. Bariery te mogą istotnie wpływać na koszt podlegania danemu prawu lub redukować korzyści z tego płynące.

Warto zaznaczyć, że granicę dla konkurencji regulacyjnej określają same przepisy pierwotnego prawa unijnego. W przypadku zagrożenia interesariuszy państwa członkowskie mogą uchwalić odpowiednie regulacje w ramach dyrektywy (art. 50 ust. 2 pkt g TFUE). Dokonywana przez TS wykładnia norm dotyczących unijnej swobody przedsiębiorczości także skutkuje niekiedy osłabieniem intensywności potencjalnej konkurencji regulacyjnej. Odnosząc się do konkretnych przykładów w pierwszej kolejności wskazać należy, że nieujawnione dochody spółki migrującej mogą zostać opodatkowane przez państwo dotychczasowej siedziby (orzeczenie w sprawie National Grid Indus). W rezultacie spółka musi się liczyć z koniecznością poniesienia wydatku związanego ze zmianą prawa, który w razie braku migracji byłby co najmniej odłożony w czasie. Ponadto, niektóre kwestie związane z funkcjonowaniem spółki (np. odpowiedzialność członków organów na wypadek upadłości spółki) mogą stanowić przedmiot regulacji obowiązujących w państwie miejsca wykonywania przez spółkę działalności (orzeczenie w sprawie Kornhaas). Sytuacja ta powoduje powstanie konkretnych barier wejścia i wyjścia dla spółek – ograniczeń w wyborze prawa właściwego i jego skutków.198 Niepewność w przedmiocie tego, jakie zagadnienia będą faktycznie regulowane przez państwo inkorporacji, istotnie zwiększa problem ustalenia korzyści płynących z podlegania danemu prawu spółek. W tym kontekście na istotną cechę europejskich systemów prawa spółek zwraca uwagę S. Grundman. Wskazuje on na szeroki zakres kwestii regulowanych w prawie spółek w porównaniu z systemami prawnymi amerykańskich stanów.199 Poza sferą wewnętrznych stosunków spółki (ang. internal affairs) prawo spółek państw europejskich obejmuje także inne zagadnienie związane z ochroną interesów interesariuszy spółki (ang. multistakholders systems).200 Omawiane zjawisko z jednej strony zwiększa potencjalne zyski z arbitrażu legislacyjnego.201 Z drugiej jednak strony bardziej

197 Wyrok ten zbliża unijny model konkurencji regulacyjnej do bezpośredniego wolnego wyboru prawa lex societatis, a więc pozbawionego konieczności spełniania dodatkowych warunków (pośredni wolny wybór), np.

warunek przeniesienia i prowadzenia faktycznej działalności w miejscu rejestracji spółki. Zob. S. Grundman, Regulatory…, s. 569.

198 Zob. S. Lombardo, Regulatory…, s. 18.

199 Zob. S. Grundman, Regulatory…, s. 570.

200 Zob. F.M. Mucciarelli, The function…, s. 444-456.

201 Zob. A. Zorzi, A European…, s. 258.

problematyczne staje się kompleksowe porównanie systemów prawnych w Europie, a w konsekwencji ustalenie, jakie korzyści wiążą się ze stosowaniem danego prawa.

Ostatecznie nie można również wykluczyć ryzyka ustanowienia innych barier, także ad hoc.

Możliwość taką daje generalne przyzwolenie na stosowanie przez państwa członkowskie proporcjonalnych ograniczeń związanych z uzasadnionym interesem publicznym. Wśród potencjalnych środków ograniczających wybór prawa znajduje się również ciągle mglista doktryna nadużycia prawa unijnego.202

Na koniec warto wspomnieć o tym, że w wielu kwestiach prawo państw członkowskich charakteryzuje się wysokim stopniem konwergencji, co praktycznie niweluje znaczenie arbitrażu regulacyjnego.203 W literaturze przedmiotu twierdzi się, że początkowym źródłem intensywnej harmonizacji prawa spółek w UE (lata 70. ubiegłego wieku) było zagrożenie związane z wykorzystaniem przez spółki swobód traktatowych do arbitrażu regulacyjnego. Późniejsze wprowadzenie Traktatu z Maastricht oraz zwiększenie roli zasady subsydiarności doprowadziło do zmiany podejścia do różnic w krajowych porządkach prawnych.204 Nie oznacza to jednak, że nie istnieją obszary, które potencjalnie mogą stanowić przedmiot zainteresowania spółek. Wyróżnić w tym miejscu można trzy rodzaje kosztów:

związanych z rejestracją, utrzymaniem minimalnego majątku (kapitału początkowego) oraz występowania spółki w obrocie gospodarczym w dalszym okresie (np. obowiązki sprawozdawcze). Tryb rejestracji i model funkcjonowania spółek w UE nie został zharmonizowany. Wydaje się przy tym, że wciąż istnieją istotne różnice w tym zakresie, np. w ramach dopuszczenia elektronicznej rejestracji oraz czasu potrzebnego do zarejestrowania nowej spółki. Jeżeli chodzi o wymogi dotyczące kapitału początkowego to zostały one w ostatnich latach zliberalizowane,205 jednak nadal reguły dotyczące ochrony tego kapitału pozostają głównie domeną krajowych porządków prawnych.206 Ostatecznie

202 Zob. szer. rozdz. V.2.5.3. poniżej.

203 Tytułem przykładu można tutaj wskazać w obszarze unijnej harmonizacji na minimalny wymóg kapitału zakładowego w spółkach akcyjnych, który nie może wynosić mniej niż 25 000 EURO (art. 45 ust. 1 dyrektywy o prawie spółek); zaś w obszarze niesharmonizowanym – na zakaz ograniczania odpowiedzialności członków zarządu za działania intencjonalne lub związane z rażącym niedbalstwem (gross negligence): Włochy: Art. 1229 Codice civile; Wielka Brytania, Sec. 232(1) Companies Act 2006. Podczas gdy prawo stanu Nevada wyłącza, a stanu Delaware wprowadza możliwość wyłączenia takiej odpowiedzialności (102(b)(7) Del. GLC).

Zob. A. Zorzi, A European…, s. 257.

204 Zob. J. Armour, Who Should…, s. 373 i n.

205 Zob. rozdz. III.5. powyżej.

206 Dzieje się tak pomimo wprowadzenia w 2017 r. nowelizacji dyrektywy 2007/36/WE o prawach akcjonariuszy w zakresie transakcji z podmiotami powiązanymi (ang related party transactions). Początkowe próby ujednolicenia prawa w omawianym przedmiocie spotkały się z dużym oporem niektórych państw (głównie Niemiec), co skutkowało istotnym złagodzeniem przepisów i w istocie zachowanie status quo. Zob. P. Moskała,

zagadnienia budzące zainteresowanie spółek dotyczą także innych obszarów związanych z ich funkcjonowaniem, np. sądownictwa w zakresie sporów korporacyjnych.207

Bardziej problematyczna jest kwestia wskazania i wyjaśnienia motywacji państw europejskich do włączenia się w rywalizację o spółki.208 Chociaż nie sposób nie zauważyć, że liczba reform krajowych systemów prawa spółek w ostatnich latach istotnie wzrosła,209 to jak wskazuje A. Zorzi trudno jednoznacznie przesądzić, czy jest to symptom wystąpienia konkurencji regulacyjnej czy też przejaw konwergencji systemów prawnych (zwykłego procesu tworzenia prawa).210 W tym kontekście należy przede wszystkim zwrócić wskazać, że prawo unijne zabrania wprowadzania bezpośrednich opłat za utworzenie spółki ponad wysokość kosztów ponoszonych przez dane państwo oraz ogranicza możliwość nakładania podatku od wkładów kapitałowych do stawki nieprzekraczającej 1%.211 Nie istnieją zatem mechanizmy, które bezpośrednio określałyby „cenę” za usługi dostarczane spółkom inkorporowanym w danym państwie.212 Na te ostatnie składają się głównie koszty utrzymania odpowiednich rejestrów spółek, a także funkcjonowania wyspecjalizowanych sądów i sprawnie działającej legislatywy.213

Inną cechą ograniczającą rozwój konkurencji regulacyjnej jest brak konkretnych obszarów regulacyjnych, które skłaniałaby do zmiany miejsca inkorporacji. L. Enriques wskazuje, że w Europie mniejsze znaczenie niż w USA mają unormowania dotyczycące sporów w sprawach łączeń, ofert publicznych (ang. IPO) oraz obrony przed przejęciami.214 Wskazany autor do innych ograniczeń zalicza nadto: charakter usług prawnych wyspecjalizowanych

Zatwierdzanie transakcji wewnątrzgrupowych w zmienionej dyrektywie 2007/36/WE – perspektywy implementacj, PPH 1/2008, s. 19-30.

207 Zob. A. Zorzi, A European…, s. 264, przypis 73.

208 Od przyciągnięcia spółek „w całości” poprzez inkorporowanie się, trzeba odróżnić zachęcenie spółek do przeniesienia innych składników przedsiębiorstwa (np. miejsca sprawowania głównego zarządu nad spółką), co może spowodować zmianę domicylu podatkowego. Zob. art. 4(3) Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majatku.

209 Zob. rozdz. III.5. powyżej.

210 Zob. A. Zorzi, A European…, s. 254.

211 Zob. odpowiednio art. 5 ust. 1 c) oraz 8 ust 3 dyrektywy Rady 2008/7/WE z dnia 12 lutego 2008 r. dotyczącej podatków pośrednich od gromadzenia kapitału, Dz.U. UE z 21.2.2008 r., L 46/11.

212 Możliwości wprowadzenia tego mechanizmu de lege ferenda nie wyklucza J.C. Dammann, który jednak wątpi jednocześnie, czy mechanizm ten mógłby istotnie zmienić „reguły gry” na rynku europejskim. Wprowadzenie dodatkowej opłaty, jeżeli miałaby ona stanowić istotny dochód dla budżetu danego państwa, powodowałoby bowiem jednoczesne obniżenie „konkurencyjności cenowej” danego systemu prawa. Zob. J.C. Dammann, Freedom of Choice in European Corporate Law, Yale J. Int'l L. 2/2004, s. 524.

213 Zob. na przykładzie stanu Delaware: M. Manesh, Delaware and the Market for LLC Law: A Theory of Contractibility and Legal Indeterminacy, B.C.L. Rev. 1/2011, s. 212-213.

214 Zob. L. Enriques, EC Company…, s. 1262. Moc tego argumentu osłabia fakt, że chociażby kwestie dotyczące sporów korporacyjnych na gruncie unijnym podlegają jurysdykcji kraju inkorporacji spółki. Por. art. 24 pkt 2 Rozporządzenia Bruksela I bis.

w prawie danego kraju, a co za tym idzie mniejszą skłonność prawników do doradzania w przedmiocie zmiany domicylu spółki; bariery kulturowe takie jak różnice językowe oraz zwyczaje biznesowe, a także utratę wpływów politycznych zbudowanych na danym obszarze przez spółkę.215

W dokumencie Transgraniczna mobilność spółek kapitałowych w świetle prawa unijnego i polskiego (Stron 86-90)