Zagrożenia związane z transgraniczną mobilnością spółek

Transgraniczna mobilność spółek ze swej istoty prowadzi do zmiany okoliczności faktycznych lub prawnych. W literaturze procesy restrukturyzacyjne będące przejawem

292 http://ecdb.worker-participation.eu.

293 Projekt jest finansowany ze środków unijnych, źródłem danych jest Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich, a więc dziennik, w którym upubliczniane są informacje o SE (art. 14 Rozporządzenia o SE).

294 Najwięcej spółek założono w 2012 r. – 351.

295 W 2017 r. założono w Niemczech najwięcej, bo 50 spółek.

7 21 51 132 294 454 656

1018 1583

2052 2125 2362

2598

2889 3018

0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

mobilności, takie jak łączenia, podziały oraz przekształcenia, zalicza się do zmian o charakterze fundamentalnym dla funkcjonowania spółki.²⁹⁶ W rezultacie powinny one i jednocześnie stanowią szczególny przedmiot zainteresowania legislatorów. Oczywiście należy pamiętać, że poszczególne operacje mobilności znacznie się różnią,²⁹⁷ a w konsekwencji wymagają odrębnej analizy oraz zaprojektowania środków odpowiednich do rozwiązania charakterystycznych dla nich problemów. Dokonana w tym miejscu analiza zagrożeń związanych z transakcjami mobilności spółek będzie stanowiło podstawę dla dalszych rozważań nad stopniem, w jakim te transakcje mogą zostać dopuszczone przez ustawodawcę.

Mówiąc inaczej, konieczne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie o to, czy istnieją dostateczne środki, które będą w stanie zapobiec ewentualnym nadużyciom.²⁹⁸ Z jednej strony bowiem stabilność relacji korporacyjnych ma istotną wartość dla inwestorów, lecz z drugiej strony brak możliwości zmian może hamować rozwój spółki oraz wstrzymywać proces dostosowywania się do aktualnych potrzeb tych złożonych wehikułów inwestycyjnych.

Punktem wyjścia dla rozważań o zagrożeniach związanych z mobilnością spółek jest stwierdzenie, że jej skutki niejednokrotnie nie mają charakteru neutralnego dla spółki i osób z nią związanych. Jak zauważa F.M. Mucciarelli w rzeczywistości działania wynikające z transgranicznej mobilności mogą mieć różne przyczyny, a ich konsekwencje często niosą za sobą korzyść dla niektórych podmiotów i straty dla pozostałych, a więc mają charakter redystrybutywny.²⁹⁹ Wynikać to ma z odmiennego rozłożenia akcentów ochrony i budowania równowagi między aktorami korporacyjnym na gruncie krajowych systemów prawa spółek i innych gałęzi prawa.³⁰⁰ Warto już na wstępie zwrócić uwagę na to, kiedy spółka korzysta z mobilności. Moment ten może nastąpić w chwili zakładania spółki, a więc ustalania ram dla funkcjonowania obecnej lub przyszłej działalności gospodarczej, albo w już trakcie wykonywania działalności przez spółkę (tzw. midstream changes, lub bardziej generalnie:

296 Zob. E. Rock i in., Fundemantal Changes…, s. 171; J.N. Gordon, The Mandatory…, s. 1592.

297 Jednynie tytułem przykładu wskazać należy, że możliwe jest również wyróżnienie podgrup tych procesów.

W odniesieniu do łączeń powszechnie znany jest podział na łączenie poprzez przejęcie oraz łączenie przez zawiązanie nowej spółki. Ponadto ze względu na skutek połączenia można wyróżnić łączenia rozcieńczające, transformujące lub spieniężające strukturę akcji. Każdy z tych rodzajów połączeń rodzi swoiste zagrożenia dla akcjonariuszy. Zob. szer. E. Rock i in., Fundemantal Changes…, s. 183.

298 Zob. I. Ayres, Supply-Side…, s. 542.

299 Zob. F.M. Mucciarelli, The Function…, s. 459.

300 Ib., s. 460.

latecomer terms).³⁰¹ W każdej z tych sytuacji różny jest stopień akceptowalności zmian z punktu widzenia interesu prywatnego oraz publicznego.

W przypadku założenia nowej spółki oraz jej późniejszego funkcjonowania na tych samych warunkach, jakie zostały ustalone w dokumencie konstytuującym ten podmiot, można teoretycznie założyć, że wszystkie podmioty zaangażowane w analizowane przedsięwzięcie miały możliwość zapoznania się z warunkami przedsięwzięcia oraz wyrażenia zgody na jego realizację na określonych zasadach. Gwarantowana w takich sytuacjach swoboda kontraktowa nie powinna jednak przysłaniać kwestii, że koszty związane ze sporządzaniem tzw.

kompletnych kontraktów mają zazwyczaj charakter zaporowy³⁰² (ang. contractual incompleteness problem).³⁰³ Często bowiem strony z różnych względów odstępują od uregulowania wszystkich potencjalnych zdarzeń mających miejsce po sporządzeniu kontraktu spółki. Może to być celowe działanie (budowanie zaufania przez mniej ścisłe sformułowanie umowy) lub nawet nieświadome wynikające z przyczyn obiektywnych, np. brak możliwości przewidzenia określonych sytuacji w przyszłości lub niedoszczacowanie ryzyka ich wystąpienia, odziedziczenie udziałów.³⁰⁴ Inną sprawą pozostaje to, że niektóre jednostki nie uczestniczą realnie w tym procesie, a więc nie mogą dyskontować ryzyk w ramach treści relacji łączącej ich ze spółką. Mowa tu przede wszystkim o wierzycielach niekontraktowych³⁰⁵ oraz publicznych (ang. statutory creditors), jak również podmiotach o słabszej pozycji kontraktowej, np. akcjonariuszach mniejszościowych lub drobnych wierzycielach, w tym pracownikach.

Do istoty spółki należy to, że zmiany dokonywane już w trakcie istnienia spółki mogą następować także wbrew aktualnej woli przynajmniej części podmiotów zaangażowanych w spółkę. Potęguje to w sposób istotny ryzyko wystąpienia nadużyć.³⁰⁶ W szczególności nie można wykluczyć, że osoby decyzyjne będą podejmować działania na niekorzyść pozostałych

301 Zob. J.N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, Col.LR 7/1989, s. 1591-1592; F.H. Easterbrook, D.R. Fisher, The Corporate Contract, Colum. L. Rev. 7/1989, s. 1442.

302 Zob. O. Hart, J. Moore, Incomplete Contracts and Renegotiation, Econometrica 4/1988, s. 755.

303 Na przykładzie otwartego systemu łądu korporacyjnego: F.H. Easterbrook, The Corporate…, s. 1434-1444;

Z. Goshen, S. Hannes, The Death of Corporate Law, ECGI - Law Working Paper 402/2018, s. 24, dostępny na stronie: https://ssrn.com/abstract=3171023.

304 Zob. szer. B. Means, A Contractual Approach to Shareholder Oppression Law, Fordham L.Rev. 3/2011, s. 1161-1211.

305 W literaturze angloęzycznej można spotkać różne określenia tego rodzaju wierzycieli, np. non-adjusting, involuntary, forced, tort, environmental creditors.

306 Zob. L. Enriques, M. Gelter, Regulatory…, s. 428 i n.; F.M. Mucciarelli, The function of corporate law and the effects of reincorporations in the U.S. and the EU, Tul.J.Int.Comp.Law 2/2012, s. 458-467; A. Zorzi, A European…, s. 265-266.

stron szeroko rozumianej „umowy” (kontraktu) spółki. Źródłem tego jest odmienność interesów (zamierzonych celów i związanych z tym użyteczności indywidualnych) oraz stopnia zaangażowania kapitałowego lub osobistego (a więc i opłacalności podejmowania konkretnych działań). Ponadto czynnikiem wpływający na powstawanie konfliktów w spółce jest również asymetria informacji, czyli różny stopień dostępu do danych niezbędnych dla poznania pełnej sytuacji korporacji i jej otoczeniu. Konflikt agencyjny³⁰⁷ widoczny w tym przypadku na gruncie polskiego oraz w dużej mierze europejskiego – kontynentalnego modelu ładu korporacyjnego najczęściej powstawać będzie w ramach relacji pomiędzy akcjonariuszem większościowym oraz akcjonariuszami mniejszościowymi, a także pomiędzy spółką a wierzycielami, w tym pracownikami spółki.