Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości z perspektywy spółek

W ujęciu podmiotowym swobodą przedsiębiorczości objęty został szeroki katalog jednostek organizacyjnych utworzonych i prowadzących działalność na terenie państw

331 Zob. wyr. TS w sprawie Cadbury Schweppes, C-196/04, par. 54; O Mörsdorf, Nun also doch! - Die überraschende Umdeutung der Niederlassungsfreiheit zur Rechtswahlfreiheit durch den EuGH im Urteil Polbud, ZIP 50/2017, s. 2384. Por. jednak z orzeczeniem w sprawie Polbud, C-106/06, par. 44, zgodnie z którym faktyczne osiedlenie się nie jest przesłanką zastosowania unijnych przepisów dotyczących swobody przedsiębiorczości. Zob.

rozdz. V.3.3.4. poniżej.

332 Por. J. Napierała, Zakładanie oddziału przez spółkę zagraniczną w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Inspire Art, RPEiS 2/2004, s. 63-64.

333 Por. A. Looijestijn-Clearie, Centros ltd: a Complete U-turn in the Right of Establishment for Companies?, ICLQ 3/2000, s. 632.

członkowskich. Zawarta w art. 54 zd. 2 TFUE definicja spółki³³⁴ (ang. companies or firms)³³⁵ ma charakter autonomiczny, a więc dla ustalenia co jest, a co nie jest spółką w świetle prawa unijnego, nie ma decydującego znaczenia treść norm obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich.³³⁶ Definicja ta zatem z konieczności obejmuje praktycznie wszystkie utworzone na gruncie prawa krajowego³³⁷ organizacje (ang. legal persons³³⁸), również te nieposiadające odrębnej osobowości lub nawet podmiotowości prawnej (pozbawione „prawnej samodzielności”³³⁹).³⁴⁰ Istotne w ich przypadku pozostaje to, czy ze względu na nadanie im szczególnego statusu na gruncie prawa krajowego mogą być one preferowane przez uczestników obrotu do prowadzenia działalności gospodarczej na europejskim rynku.

Z zakresu spółek i innych jednostek organizacyjnych objętych swobodą przedsiębiorczości wykluczone zostały jednostki, których celem nie jest osiągnięcie zysku (ang. non-profit-making, fr. ne poursuivent pas de but lucratif).³⁴¹ Ograniczenie to odnosi się do sposobu funkcjonowania organizacji, a nie do rodzaju wykonywanej działalności,³⁴²

334 Na temat wad tej definicji wynikających z tautologicznego charakteru zob. E. Skibińska, w: Traktat…, s. 913

335 Prawidłowym tłumaczeniem tego terminu z języka angielskiego (w wersjach niemieckiej, francuskiej i włoskiej pojawi się jedynie termin „spółka”) byłoby „spółki i inne jednostki organizacyjne”, a to z uwagi na to, że pojęcie

„firms” ma praktycznie takie samo znaczenie jak „partnerships” (chociaż współcześnie „firms” używa się również do oznaczenia spółki (company). Zob. B. A. Garner (red.), Black's Law Dictionary, Saint Paul 2009, s. 710, zgodnie z tym słownikiem “firms” obejmuje wszystkie formy wspólnej działalności gospodarczej pomiędzy dwoma lub większą liczbą osób. Por. S. Lombardo, Some Reflections on Freedom of Establishment of Non-profit Entities in the European Unions, EBOR 2/2013, s. 232, przypis 19. Autor ten dodatkowo wskazuje, że taka szeroka definicja miała na celu uwzględnienie różnic zachodzących pomiędzy wszystkimi państwami w zakresie podejścia do zorganizowanych podmiotów gospodarczych.

336 Zob. M.A. Dauses, Jednolite prawo cywilne w Europie?, PPH 6/2003, s. 16.

337 Bez znaczenia jest klasyfikacja źródeł prawa utworzenia spółki – prawo prywatne lub publiczne.

338 Należy odnotować w tym miejscu, że polskie tłumaczenie angielskiego legal person (lub artificial person) jako osoby prawnej może budzić wątpliwości. W istocie ten angielski termin ma szersze znaczenie i odwołuje się do jednostki organizacyjnej lub grupy osób, której szczególna sytuacja wynika z przepisów prawa, np. poprzez nadanie zdolności do bycia stroną niektórych praw i obowiązków (nie należy jednak stawiać tego na równi z pojęciem zdolności prawnej) na wzór osoby fizycznej. Zob. B.A. Garner (red.), Black’s Law Dictionary, West Group 1999, s. 1162.

339 Zob. M. Szydło, Krajowe prawo spółek a swoboda przedsiębiorczości, Warszawa 2007, s. 188.

340 Zob. ib., s. 189 i n.; Por. E. Skibińska, w: Traktat…, s. 915, która stwierdza, że jednostka organizacyjna powinna co najmniej posiadać podmiotowość prawną. Tak również jak się wydaje: J. Napierała, Europejskie…, s. 63 i n.

341 Na objęcie tym wyłączeniem zarówno spółek jak i innych jednostek w ramach art. 54 zd. 2 TFUE trafnie wskazuje: S. Lombardo, Some Reflections…, s. 232, przypis 20. Wątpliwości w tym zakresie może budzić literalne brzmienie tego przepisu. Niemniej patrząc na to z perspektywy historycznej, zasadniczym celem projektu wspólnego rynku europejskiego było stworzenie ram współpracy gospodarczej i temu służyć miały poszczególne swobody traktatowe. Stąd należy wnioskować, że jednostki uprawnione na gruncie art. 54 TFUE do korzystania ze swobody osiedlania się powinny realizować określony cel, z którym wiązać będzie się osiąganie zysku – prowadzenie działalności gospodarczej. Zob. Ib., s. 236.

342 Na podmiotowy charakter tego wyłączenia wskazuje: M. Szydło, Krajowe…, s. 193.

np. charytatywnej, edukacyjnej itd.,³⁴³ i dotyczy braku możliwości dystrybucji zysków pomiędzy członków danej organizacji w formie periodycznych wypłat (np. dywidend) lub dystrybucji majątku przy okazji likwidacji organizacji.³⁴⁴ Należy dodać, że kryterium to będzie miało zastosowanie zarówno do jednostek, które z mocy prawa państwa członkowskiego nie mogą czerpać zysków ze swojej działalności,³⁴⁵ jak i jednostek, które de facto pozbawiły się takiej możliwości, np. poprzez odpowiednie sformułowania statutowe (co dotyczy również spółek kapitałowych).

Warto zaznaczyć, że wypowiedzi niektórych przedstawicieli doktryny wskazują na konieczność szerokiego pojmowania kręgu organizacji uprawnionych do swobodnego osiedlania się na terenie UE.³⁴⁶ Z tego powodu uznają oni, że art. 54 TFUE obejmuje każdą organizację, która prowadzi działalność gospodarczą (ang. economic activity), w tym te o charakterze non-profit.³⁴⁷ Stanowisko to jest oparte na funkcjonalnym rozumieniu wskazanego przepisu, który przyczynia się do budowy unijnego rynku, a zatem powinny nim zostać objęte wszystkie podmioty i jednostki dostarczające dobra lub usługi na ten rynek,³⁴⁸ w tym przykładowo fundacje i stowarzyszenia. Wyłączeniu podlegałyby jedynie te, które funkcjonują w oderwaniu od zasad wolnego rynku, a więc przykładowo podmioty korzystające w przeważającej mierze z publicznych środków pieniężnych i dostarczające usługi użyteczności publicznej („welfare state (social) nature of the activity”³⁴⁹) bez uwzględnienia rachunku ekonomicznego.³⁵⁰

343 Odmiennie A. Zabłocka, Uprawnieni drugiej kategorii? Możliwość realizacji wolności przedsiębiorczości przez spółki w rozumieniu Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, KPPub. 1-2/2002, s. 118.

344 Zob. S. Lombardo, Some Reflections…, s. 253.

345 Ib., s. 238.

346 Zob. M. Szydło, Krajowe…, s. 194, który za nastawioną na zysk uważa działalność polegającą na sprzedaży dóbr lub świadczeniu usług odpłatnie, dodając jednocześnie, że przypadki niepodlegania przez spółkę tej normie będą niezwykle rzadkie (głównie działalność czysto charytatywna, kulturalna).

347 Zob. S. Lombardo, Some Reflections…, s. 254-259. Na gruncie polskiej doktryny: J. Napierała, Europejskie..., s. 64; odmiennie E. Skibińska, w: Traktat…, s. 914 – każda organizacja, która prowadzi działalność celem osiągnięcia zysku.

348 Jak to stwierdził TS w wyr. w sprawie Gebhard, C-55/94, par. 25, w odniesieniu do osób fizycznych:

„przyczynia się ono do wzmacniania powiązań gospodarczych i społecznych we Wspólnocie” (ang. contributing to social and economic penetration within the Community).

349 Zob. S. Lombardo, Some Reflections…, s. 258.

350 Na gruncie swobody przepływu pracowników zob. sprawę Bettray, C-344/87, na kanwie której za działalność nieekonomiczną uznano centrum rehabilitacyjne dla osób uzależnionych od narkotyków subsydiowane z pieniędzy budżetu państwa. Za podleganiem działalności charytatywnej finansowanej z budżetu państwa pod swobodę przedsiębiorczości jako działalności zarobkowej opowiada się M. Szydło. Zob. M. Szydło, Krajowe…, s. 220. Stanowisko to zdaje się jednak opierać na błędnym rozumienia orzeczenia w sprawie Udo Steymann, 196/87, par. 11-14, w której TS uznał bartet – quid pro quo (świadczenie pracy na rzecz komuny religijnej w zamian za otrzymywane dobra) za formę odpłatności i całe przedsięwzięcie za mające potencjalnie ekonomiczny wymiar.

Zdefiniowana w sposób przedstawiony powyżej spółka w celu korzystania z ochrony przewidzianej w art. 54 TFUE powinna zostać utworzona na podstawie prawa jednego z państw członkowskich, a ponadto posiadać siedzibę rejestrową (statutową), administracyjną (zarządu) lub faktyczne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej na terenie Unii.³⁵¹

Pierwszy z wymogów odnosi się do utworzenia i przynależności spółki do jednego z systemów prawnych, w oparciu o normy którego spółka została założona i wywodzi na gruncie przepisów prawa swój szczególny status. Z uwagi na brak pełnej harmonizacji prawa spółek w Europie, dopiero utworzenie spółki na gruncie prawa krajowego pozwala na powołanie się przez spółkę na postanowienia Traktatowe i skorzystanie z uprawnień tam zawartych.³⁵² Z kolei spółka obecna gospodarczo na wspólnym rynku, ale utworzona na gruncie prawa państwa niewchodzącego w skład UE, nie będzie mogła korzystać ze swobody przedsiębiorczości. Istnieją dwie dodatkowe kwestie, które należy rozważyć w związku z wymogiem utworzenia spółki na terenie unijnym, a mianowicie - jak należy rozumieć pojęcie utworzenia oraz na podstawie którego prawa ma dojść do tego utworzenia.

Podstawowe znaczenie jakie można nadać pojęciu utworzenia to takie, które odwołuje się do ogółu czynności prowadzących do uznania na gruncie prawa państwa członkowskiego,³⁵³ że spółka może funkcjonować w obrocie prawnym i gospodarczym jako samodzielna jednostka organizacyjna. Zasadniczo w odniesieniu do spółek kapitałowych będzie to wpis do odpowiedniego rejestru publicznego.³⁵⁴ Nie jest przy tym istotne, w jakim trybie (procesie) doszło do tego wpisu, co oznacza, że utworzenie spółki na terenie Unii może mieć miejsce również na skutek procesów reorganizacyjnych, takich jak transgraniczne łączenia lub przekształcenia.³⁵⁵ W niektórych systemach prawnych, w tym Polsce, funkcjonują nadto spółki kapitałowe w organizacji,³⁵⁶ a więc jednostki organizacyjne, które nie posiadają przed

351 Zob. J. Napierała, Europejskie…, s. 63-66.

352 Bez znaczenia pozostaje to przez kogo taka spółka została założona i kto jest aktualnie wspólnikiem takiej spółki. Mogą nimi zatem być osoby spoza obszaru Unii. Zob. J. Napierała, Europejskie…, s. 66; M. Szydło, Krajowe…, s. 199; E. Skibińska, Swoboda zakładania przedsiębiorstw przez osoby prawne, Warszawa 2008, s. 91; oraz E. Skibińska, w: Traktat…, s. 912.

353 To w jaki sposób dochodzi do utworzenia i jakie warunki należy w tym zakresie należy do domeny prawa poszczególnych państw członkowskich. Tak też Rzecznik Generalna J. Kokott w sprawie Polbud, C-106/06, par.

33.

354 Zob. art. 16 dyrektywy o prawie spółek.

355 Zob. wyr. w sprawie Cartesio, C-210/06, par. 122.

356 W przeciwieństwie np. do systemu angielskiego, gdzie przed wpisaniem spółki do rejestru wszelkie czynności zmierzające do jej założenia podejmowane są przez tzw. promotorów (promoters). Podejmują oni jednak czynności we własnym imieniu i jedynie na rzecz przyszłej spółki, stąd przykładowo ta ostatnia po założeniu nie staje się automatycznie stroną zawartych przez promotorów umów. Zob. art. 51 Companies Act 2006; A. Dignam, J. Lowry, Company Law, Oksford 2012, s. 53-63. Nie zmienia to faktu, że tacy promotorzy, jeżeli pochodzą

rejestracją pełnej osobowości prawnej, ale mogą występować samodzielnie w obrocie prawnym i gospodarczym. Wobec przyjmowania szerokiej definicji spółki dla potrzeb swobody przedsiębiorczości należy uznać uprawnienie spółki w organizacji do powoływania się na przepisy unijne.³⁵⁷

Dalszą kwestią pozostaje to, czy spółka na wcześniejszym etapie zakładania lub już po utracie na gruncie prawa krajowego odrębnego bytu prawnego może nadal korzystać z ochrony traktatowej w zakresie rzeczonej swobody. Orzecznictwo TS dostarcza przykładów, z których wynika, że jeżeli utrata nastąpiła na skutek naruszenia przepisów unijnych przez regulacje państwa przyjęcia, to spółka założona i istniejąca na podstawie prawa innego państwa nie jest pozbawiona odpowiedniej ochrony z powodu braku zdolności prawnej.³⁵⁸ Więcej wątpliwości w tym zakresie dostarcza sprawa włoskiej spółki Vale Costruzioni S.r.l., która zgodnie z zamiarem części wspólników miała przekształcić się w węgierską spółkę VALE Építési kft. Przed podjęciem jakichkolwiek czynności na Węgrzech, spółka ta została wykreślona z włoskiego rejestru handlowego. Trybunał Sprawiedliwości nie odpowiedział jednoznacznie na wątpliwości zgłaszane przez uczestników postępowania w tej sprawie, w szczególności przez Wielką Brytanię.³⁵⁹ W ocenie rządu tego ostatniego państwa pytania prejudycjalne zadane przez sąd węgierski miały mieć charakter wyłącznie hipotetyczny, gdyż dotyczyły one transgranicznego przekształcenia, które było niemożliwe do wykonania z uwagi na nieistnienie podmiotu przekształcanego – włoskiej spółki. Trybunał wskazał jedynie, że to do sądu krajowego należy ocena wynikających z prawa krajowego skutków zdarzenia, które jest przedmiotem postępowania, a z okoliczności w sprawie Vale nie wynika w sposób oczywisty, że pomiędzy spółkami włoską i węgierską nie ma żadnego związku.³⁶⁰ Powołany w tej sprawie Rzecznik Generalny Jääskinen wskazał dodatkowo, że to inne podmioty niż włoska VALE Costruzioni S.r.l. występują jako strona w sprawie przed węgierskimi organami sądowymi, tj. VALE Építési kft. oraz jej wspólnicy. Zdolność tych ostatnich do powołania się na swobodę przedsiębiorczości nie podlega przy tym

z innego kraju członkowskiego, mogą sami powołać się na swobodę przedsiębiorczości. Zob. Opinia Rzeczenika Generalnego N. Jääskinen w sprawie Vale, C-378/10, par. 49.

357 Tak opinia Rzeczenika Generalnego N. Jääskinen w sprawie Vale, C-378/10, par. 45-46.

358 Zob. wyr. w sprawie Überseering, C-208/00, par. 73.

359 Zob. wyr. w sprawie Vale, C-378/10, par. 17.

360 W tym miejscu TS odwołał się do wpisu włoskiego organu rejestrowego, który wskazywał na przeniesienie siedziby do innego kraju jako przyczynę wykreślenia spółki Vale Costruzioni S.r.l. z rejestru. Zob. wyr. w sprawie Vale, C-378/10, par. 19-20.

wątpliwościom.³⁶¹ Natomiast fakt istnienia VALE Costruzioni S.r.l. przed jej wykreśleniem ma takie znaczenie, że wskazuje na transgraniczny (unijny) charakter operacji będącej przedmiotem oceny w sprawie. Zatem rozważania TS jak i Rzecznika są w tym zakresie zbieżne.³⁶²

Jak to już zostało zasygnalizowane wcześniej, art. 54 TFUE w zakresie warunku utworzenia spółki nie precyzuje, prawo którego państwa członkowskiego determinuje przesłanki utworzenia. Wprawdzie w sprawie Daily Mail TS zaznaczył, że spółka jest tworem prawa krajowego,³⁶³ to jak zauważają A. Opalski oraz A.W. Wiśniewski Trybunał nie sprecyzował, prawo którego państwa należy wziąć pod uwagę³⁶⁴. Chociaż wątpliwość ta na gruncie sprawy Daily Mail wydaje się słuszna, to jednak już w sprawie Cartesio TS wskazał,³⁶⁵ że konieczne jest rozróżnienie kwestii utworzenia od kwestii przynależności do danego porządku prawnego (ang. nationality).³⁶⁶ Obie te kwestie są ustalone przez przepisy państwa, pod prawem którego spółka (lub jej założyciele) ma zamiar być utworzona. Należy zatem uznać, że możliwość powołania się przez spółkę kapitałową na swobodę przedsiębiorczości następuje formalnie z momentem spełnienia koniecznych dla powstania spółki wymogów przewidzianych w prawie jakiegokolwiek z państw członkowskich.³⁶⁷ W tej sytuacji bez znaczenia jest to, w jaki sposób prawo innych państw członkowskich kwalifikuje zdarzenie w postaci utworzenia spółki, gdyż państwa członkowskie są zobowiązane do uznania spółki, która wywodzi swój byt prawny z jednego z porządków prawnych obszaru unijnego.³⁶⁸

Drugą wynikającą z art. 54 TFUE przesłanką skorzystania ze swobody przedsiębiorczości o charakterze podmiotowym jest obecność spółki na obszarze Unii w jednej z wymienionych tam form. Może to być siedziba statutowa (rejestrowa) bądź posiadanie

361 Zob. opinia Rzeczenika Generalnego N. Jääskinen w sprawie Vale, C-378/10, par. 49.

362 W sprawie Vale wskazano również, że wykreślenie spółki z rejestru przed zakończeniem postępowania przekształceniowego ma także istotne znaczenie dla możliwości odmowy uznania spółki przekształcanej za poprzedniczkę prawną spółki przekształconej przez państwo członkowskie. Zob. wyr. w sprawie Vale, C-378/10, par. 55. Kwestia ta zostanie poruszona szerzej przy okazji omawiania tego orzeczenia w rozdziale V.3.3.2.

363 „…companies are creatures of the law and, in the present state of Community law, creatures of national law”;

wyr. w sprawie Daily Mail, 81/87, par. 19.

364 Zob. A. Opalski, A. W. Wiśniewski, Companies’ Freedom of Establishment after the ECJ Cartesio Judgment, EBOR 4/2009, s. 605.

365 Zob. wyr. w sprawie Cartesio, C-210/06, par. 123.

366 Ta druga kwestia, a więc analiza kryterów, jakie mogą decydować o przynależności spółki do danego porządku prawnego, zostanie omówiona w następnym akapicie.

367 Należy jednak dodać, że przed utworzeniem spółki (lub nawet już spółki w organizacji) na swobodę przedsiębiorczości powołać mogą się inne podmioty, w tym osoby fizyczne – obwatele państw członkowskich, których zamiarem jest utworzenie spółki.

368 Zob. wyr. w sprawie Überseering, C-208/00, par. 59 i n.

w jednym z państw członkowskich centrum zarządzania lub głównego miejsca działalności gospodarczej. Ponownie nie jest do końca klarowne, czy wskazane formy obecności spółki mają swoje samodzielne znaczenie na gruncie TFUE, czy też ich wybór i sprecyzowanie następuje na gruncie prawa poszczególnych państw członkowskich. Kwestia ta jest zasadniczo sprowadzana do materii kolizyjnoprawnej i twierdzenia, że Traktat potwierdza prawo państw członkowskich do wskazania łącznika, który będzie określać powiązanie pomiędzy daną spółką a danym porządkiem prawnym. Jednocześnie określenie takiego łącznika stanowi wyłączną kompetencję państwa utworzenia spółki.³⁶⁹ Stanowisku temu, chociaż utrwalonemu, należy odmówić racji. Nie wynika ono przede wszystkim z brzmienia traktatu, który ogranicza się w tym zakresie do wskazania minimalnych warunków obecności spółki na terenie całej Unii, a nie konkretnego państwa członkowskiego.³⁷⁰ W przypadku spółek kapitałowych utworzonych na gruncie prawa jednego z państw członkowskich niemal zawsze warunek ten będzie spełniony.³⁷¹ Kwestie kolizyjnoprawne, czy też szerzej – regulacje związane z utrzymaniem statusu spółki prawa krajowego, należą do domeny państw członkowskich nie z tego powodu, że takie upoważnienie znalazło się w art. 54 TFUE, ale ze względu na konieczność związania spółki z konkretnym porządkiem prawnym³⁷² i braku pełnej harmonizacji europejskiego prawa spółek.

Przedstawiona krytyka nie zmienia faktu, że obecnie zakres i rodzaj obecności spółki na terenie państwa inkorporacji podlega zrekonstruowaniu dopiero w oparciu o treść prawa państwa osiedlenia się spółki (ang. home Member State). Tego rodzaju uzależnienie istnienia spółki na gruncie prawa europejskiego od prawa poszczególnych państw członkowskich ogranicza do pewnego stopnia możliwość wyboru prawa najbardziej sprzyjającego prowadzonej przez spółki działalności. Z uwagi na brak harmonizacji rozwiązań w obszarze reguł kolizyjnych,³⁷³ a także przyjmowanie niektórych mechanizmów w ramach materialnego prawa spółek³⁷⁴, spółka może utracić swoją podmiotowość prawną na skutek przemieszczania

369 „Kwestie wstępną” jak to ujął TS w wyroku w sprawie Cartesio, C-210/06, par. 109; opinia Rzecznik Generalny J. Kokott w sprawie Polbud (C-106/06), par. 29; oraz wyr. w sprawie Polbud, C-106/06, par. 34.

370 Podobnie M. Szydło, Krajowe…, s. 207; A. Opalski, Europejskie…, s. 90, przypis 7.

371 W innym przypadku musiałaby istnieć spółka kapitałowa utworzona na gruncie prawa jednego z państw członkowskich, która nie jest wpisana do żadnego rejestru handlowego kraju należącego do UE.

372 Zob. M. Szydło, Krajowe…, s. 208.

373 W przeciwieństwie do tego w USA zastosowanie znalazła doktryna „wewnętrznych spraw” (internal affairs doctrine), która determinuje obowiązywanie na gruncie amerykańskim teorii inkorporacji w zakresie prawa prywatego międzynarodowego. Zob. F.M. Mucciarelli, The Function…, s. 449-454.

374 Czego najlepszym przykładem są polskie regulacje art. 270 i 459 k.s.h., nakazujące likwidację spółki na skutek podjęcia uchwały o przeniesieniu jej siedziby za granicę.

się pomiędzy państwami UE lub ponieść inne koszty, które czynią taką operację nieopłacalną.³⁷⁵