View of Gloss to the Ontario Court of Justice Judgment of 12 June 2014 in the Case R. v. Wagner 2015 ONCJ 66

Pełen tekst

(1)G. L. O. S. Y. ROCZNIKI NAUK PRAWNYCH Tom XXV, numer 3 – 2015 DOI: http://dx.doi.org/10.18290/rnp.2015.25.3-10. GRZEGORZ MARO. *. .. GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO W SPRAWIE R. V. WAGNER Z DNIA 12.06.2014 (R. V. WAGNER, 2015 ONCJ 66) WSTP. Gosowany wyrok sdu kanadyjskiego zapad w sprawie karnej prowadzonej przeciwko dziaaczce pro-life Mary Wagner1. Oskar

(2) onej postawiono zarzut wyrzdzenia szkody poprzez zakócenie korzystania z prywatnej wasnoci, tj. kliniki aborcyjnej (mischief intefering with private property), oraz cztery zarzuty naruszenia dwóch sdowych nakazów nadzoru kuratorskiego (breach of probation order). Oba nakazy obligoway Wagner do nienagannego post powania. Dr GRZEGORZ MARO – adiunkt Katedry Historii Prawa i Doktryn Polityczno-Prawnych, Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Rzeszowskiego, pl. Ofiar Getta 4/5, 35-002 Rzeszów; mail: grzegorzmaron@op.pl 1 Mary Wagner (ur. 1974 r.) – Kanadyjka, aktywistka pro-life. Po raz pierwszy aresztowana w zwizku z pokojowymi protestami antyaborcyjnymi w 2000 r. cznie za dziaalno pro-life sprzeczn z prawem kanadyjskim aresztowano j siedmiokrotnie. Okrelana jako „wi zie sumienia”. W dniach 3-16 padziernika 2014 r. przebywaa w Polsce z seri wystpie promujcych ochron

(3) ycia dzieci pocz tych. Po wydaniu komentowanego orzeczenia Mary Wagner zostaa 16 kwietnia 2015 r. po raz kolejny uznana przez Sd Sprawiedliwoci Ontario winn naruszenia warunków sdowego nadzoru kuratorskiego oraz zakócania korzystania z kliniki aborcyjnej w zwizku z jej zachowaniem w dniu 23 grudnia 2014 r. w klinice Bloor West Village Women’s Clinic (rozdawaa ci

(4) arnym kobietom czerwone ró

(5) e i ulotki pro life). Wyrokiem z dnia 5 maja 2015 r. sd wymierzy jej kar 10 miesi cy pozbawienia wolnoci oraz przez dwa lata zakaza zbli

(6) a si do klinik aborcyjnych..

(7) 194. GRZEGORZ MARO. zgodnego z prawem, a jeden z nich wyranie zakazywa jej przebywania na terenie klinik aborcyjnych w Ontario i komunikowania si tam z jakkolwiek inn osob. Sd Sprawiedliwoci Ontario w osobie s dziego Fergusa O’Donnella orzeczeniem z 12 czerwca 2014 r. uzna Mary Wagner winn wszystkich zarzucanych jej czynów. Wymierzono jej kar pi ciu miesi cy pozbawienia wolnoci za wyrzdzenie szkody poprzez zakócenie korzystania z prywatnej wasnoci oraz czterech miesi cy pozbawienia wolnoci za naruszenie warunków nadzoru kuratorskiego. Ponadto zobowizano j do nie zbli

(8) ania si na odlego mniejsz ni

(9) 100 metrów od klinik aborcyjnych przez okres dwóch lat. Przez cay czas trwania post powania, tj. blisko dwa lata, Wagner przebywaa w areszcie, mimo i

(10) proponowano jej zwolnienie za por czeniem. Areszt przez tak dugi czas by w ocenie sdu „rezultatem jej uporu lub powi cenia”2. Obszerne uzasadnienie wyroku liczce a

(11) 150 punktów opublikowano 12 lutego 2015 r. W omawianym orzeczeniu podj to szereg istotnych zagadnie stanowicych obiekt zainteresowania ró

(12) nych dyscyplin jurysprudencji. Obok kwestii waciwych dla prawa karnego, prawa cywilnego czy prawa konstytucyjnego przedmiotem docieka sdu stay si równie

(13) problemy natury teoretycznoi filozoficzno-prawnej. Kontekst sprawy – tj. aborcja – przeo

(14) y si na rozwa

(15) ania sdu dotyczce pocztku ludzkiego

(16) ycia, a wi c materii z pogranicza biologii, filozofii i teologii. Wyrok Sdu Sprawiedliwoci Ontario jest jednym z kilkudziesi ciu orzecze sdów kanadyjskich odnoszcych si do prawnych granic antyaborcyjnych protestów. Wielo i zo

(17) ono poruszonych w nim kwestii wyró

(18) nia go jednak na tle innych orzecze wydanych w sprawach publicznej aktywnoci pro-life. Komentowane orzeczenie obrazuje zagro

(19) enie dla wolnoci sowa oraz wolnoci sumienia i religii zwizane z reglamentacj mowy antyaborcyjnej3. Próby sdowego ograniczania protestów pro-life tak

(20) e w Polsce4 czyni wyrok sdu kanadyjskiego wartociowym materiaem komparatystycznym dla rodzimej jurysprudencji.. 2. R. v. Wagner (4). Por. R. ALBERT, Protest, Proportionality, and the Politics of Privacy: Mediating the Tension Between the Right of Access to Abortion Clinics and Free Religious Expression in Canada and the United States, „Loyola Of Los Angeles International and Comparative Law Review” 27 (2005), nr 1, s. 1-62. 4 Zob. wyrok Sdu Okr gowego w Rzeszowie z dnia 16 padziernika 2014 r., sygn. I C 929/14. 3.

(21) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 195. 1. KONTEKST I STAN FAKTYCZNY SPRAWY. Prawo Kanady w przedmiocie aborcji uchodzi za jedno z najbardziej liberalnych na wiecie. Aborcja mo

(22) e by przeprowadzona w ka

(23) dym stadium ci

(24) y z jakiejkolwiek przyczyny. Kobieta do dnia porodu swobodnie decyduje o usuni ciu ci

(25) y. Niniejszy stan prawny jest rezultatem orzeczenia Sdu Najwy

(26) szego z 28 stycznia 1988 r. w sprawie R. v. Morgentaler5, moc którego uchylono jako niekonstytucyjny przepis art. 251 kodeksu karnego6, który penalizowa aborcj . Osobie, która dopucia si aborcji, grozia kara maksymalna do

(27) ywotniego pozbawienia wolnoci, a kobiecie ci

(28) arnej kara do dwóch lat pozbawienia wolnoci. Ustawa karna umo

(29) liwiaa przeprowadzenie legalnej aborcji w szpitalu za zgod komisji trzech lekarzy, w przypadku gdy ci

(30) a zagra

(31) aa

(32) yciu lub zdrowiu kobiety ci

(33) arnej. W ocenie Sdu Najwy

(34) szego przepis ten narusza konstytucyjne prawo kobiet do bezpiecze stwa zawarte w art. 7 Kanadyjskiej Karty Praw i Wolnoci7, rozumiane jako wolno od ingerencji w ich cielesn i psychoemocjonaln integralno . Co prawda zakwestionowanemu przepisowi towarzyszy uzasadniony cel w postaci troski o zdrowie i bezpiecze stwo kobiet ci

(35) arnych oraz o interesy podu, ale jego posta nie speniaa testu proporcjonalnoci8. Sd Najwy

(36) szy uzna ponadto, i

(37) w przedmiotowej sprawie nie ma potrzeby oceniania „praw podu” jako odr bnej wartoci konstytucyjnej. Stan faktyczny omawianej sprawy, w przeciwie stwie do jego prawnej oceny, jest zasadniczo bezsporny. W dniu 15 sierpnia 2012 r. Mary Wagner naruszajc warunki probacji, wesza na teren kliniki aborcyjnej w Toronto (Womens’s Care Clinic). W poczekalni kliniki wr czaa przebywajcym tam kobietom zamierzajcym usun ci

(38) ró

(39) e oraz broszury pro-life9. W rozmowie z nimi przekonywaa je do zmiany decyzji i zrezygnowania z zabiegu aborcji. Deklarowanym przez ni celem tych dziaa byo uchronienie przed mierci nienarodzonych dzieci. Pracownice kliniki wezway j do opuszczenia budynku. Kiedy Wagner. 5. R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30 [dalej: k.k]. Criminal Code (R.S.C., 1985, c. C-46). 7 The Canadian Charter of Rights and Freedoms: The Constitution Act, 1982, Schedule B to the Canada Act 1982 (UK), 1982, c 11. 8 Zob. R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. 9 Zawieray one m.in. informacj o miejscach, w których kobiety ci

(40) arne mog znale wsparcie do dnia porodu, przedstawiay rozwój podu w poszczególnych fazach ci

(41) y, informoway o zdrowotnych i psychologicznych nast pstwach aborcji. 6.

(42) 196. GRZEGORZ MARO. odmówia, zostaa przez personel kliniki si wypchni ta z poczekalni do korytarza, gdzie przebywaa do czasu przybycia policji, która j aresztowaa. Jedyn okolicznoci faktyczn, której sdowi nie udao si rozstrzygn , to zweryfikowanie tego, czy jedna z lekarek kliniki nazwaa Wagner „szalon” i zwrócia si do niej wulgarnymi sowami („go fuck yourself”). Niniejszy incydent nie mia jednak

(43) adnego wpywu na prawn ocen caego zdarzenia z udziaem oskar

(44) onej. Wedug sdu zachowanie Wagner zakócio funkcjonowanie kliniki aborcyjnej i przebieg procedur medycznych w odniesieniu do pacjentek kliniki. Zabiegi aborcji ulegy opónieniu o okoo 5-10 minut ze wzgl du na to, i

(45) pacjentki, w tym czternastoletnie kobiety, na skutek incydentu byy „smutne” i „pakay”. Sd uzna, i

(46) nie ma zastosowania art. 430 ust. 7 k.k. wyczajcy odpowiedzialno osoby, która na dany teren wchodzi jedynie w celu „pozyskania lub zakomunikowania informacji”.. 2. UZASADNIENIE PRAWNE. 2. 1. Obrona innych (defence of others) Pierwsz kwesti prawn, do której ustosunkowa si sd, bya ocena zachowania oskar

(47) onej pod ktem dziaania w obronie koniecznej, a konkretnie „w obronie innych”. Dziaanie w samoobronie lub w obronie innych na gruncie kanadyjskiego kodeksu karnego jest okolicznoci wyczajc odpowiedzialno za u

(48) ycie siy. W toku post powania zmianie uleg przepis kodeksu karnego regulujcy instytucj obrony koniecznej. W momencie dopuszczenia si przez Wagner zarzucanych jej czynów art. 37 k.k. stanowi: „Ka

(49) dy jest usprawiedliwiony, u

(50) ywajc siy w obronie siebie lub kogokolwiek pod swoj ochron przed napaci, jeli nie u

(51) ywa wi cej siy ni

(52) to konieczne do zapobie

(53) enia napaci czy zapobie

(54) enia ponowienia napaci”. Sd podkreli j zykow nieprecyzj przywoanego przepisu oraz zwizane z tym rozbie

(55) noci interpretacyjne tak w orzecznictwie, jak i doktrynie prawniczej. Przyjmujc wykadni systemow (dyrektyw spójnoci systemu prawnego), a nie tyle j zykow uzna, i

(56) termin „sia” obejmuje akty przemocy i im podobne, ale ju

(57) nie u

(58) yt przez Wagner pokojow perswazj . Tym samym w jego ocenie art. 37 k.k. nie znajduje zastosowania do oskar

(59) onej. Konkluzja taka.

(60) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 197. nie jest do ko ca przekonujca. Uprawnione wydaje si si gni cie do reguy wnioskowania prawniczego argumentum a maiori ad minus. Skoro u

(61) ycie siy celem ochrony innego podmiotu przed napaci jest wyczone z odpowiedzialnoci, to u

(62) ycie rodków mniej radykalnych i mniej inwazyjnych – cho nielegalnych – równie

(63) powinno korzysta z ochrony prawa. Wniosek taki nie przesdza o spenieniu przesanek art. 37 k.k. i zastosowaniu tego przepisu. Sd stan bowiem na stanowisku,

(64) e dzieci pocz te nie byy „pod ochron” Wagner. Ustawowy zwrot „pod ochron” jest ambiwalentny. Nie nale

(65) y go jednak w ocenie sdu odnosi do ka

(66) dego przypadku, w którym kto znajduje si w sytuacji zagro

(67) enia, a oskar

(68) ony jest w stanie mu pomóc. Sd przyj,

(69) e co prawda mo

(70) na mówi o spenieniu przesanki „pod ochron”, gdy osoba zagro

(71) ona wyranie wezwie inn obc jej osob do pomocy, niemniej jednak w przedmiotowej sprawie nie sposób zao

(72) y ,

(73) e pody10 o tak pomoc do Wagner si. zwróciy. Po nowelizacji kodeksu karnego instytucj obrony koniecznej reguluje art. 34 k.k. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu: „Osoba nie jest winna przest pstwa, jeli a) na podstawie racjonalnych podstaw uwa

(74) a,

(75) e sia lub groba siy jest u

(76) yta przeciwko niej lub innej osobie b) czyn stanowicy przest pstwo jest popeniony w celu obrony lub ochrony siebie lub innej osoby przed u

(77) yciem lub grob u

(78) ycia siy c) czyn jest racjonalny w danych okolicznociach”. Art. 34 ust. 2 podaje kryteria, jakie sd uwzgl dnia, oceniajc racjonalno zachowania sprawcy, w tym: – „stopie , w jakim u

(79) ycie siy byo bezporednie oraz czy istniay inne dost pne rodki odpowiedzi na potencjalne u

(80) ycie siy” (pkt b), – „czy popeniony czyn by odpowiedzi na u

(81) ycie czy grob u

(82) ycia siy, o którym osoba ta wiedziaa,

(83) e byo zgodne z prawem” (pkt h). Sd powoujc si na orzecznictwo Sdu Najwy

(84) szego przyj, i

(85) przepis w nowym brzmieniu formalnie mo

(86) e znale retroaktywne zastosowanie do Wagner. Oskar

(87) onej towarzyszyo racjonalne przekonanie,

(88) e pody pacjentek kliniki znajdoway si w bezporednim niebezpiecze stwie u

(89) ycia przeciwko nim zabójczej siy (ust. 1 pkt a), a celem Wagner bya ich ochrona przed umierceniem (ust. 1 pkt b). Sd uzna jednak, i

(90) nie mo

(91) na zachowania oskar

(92) onej oceni jako racjonalnego w okolicznociach sprawy (ust. 1 pkt c). Co prawda. 10 Sd zasadniczo w orzeczeniu posuguje si okreleniem „pód” a nie „dziecko pocz te”, „dziecko nienarodzone” itp..

(93) 198. GRZEGORZ MARO. zachodzia bezporednia groba u

(94) ycia siy przeciwko podom (ust. 2 pkt b), ale jednoczenie istniay inne rodki odpowiedzi na t grob , a ponadto oskar

(95) ona wiedziaa,

(96) e u

(97) ycie siy przeciwko podom byo legalne na gruncie prawa kanadyjskiego dopuszczajcego aborcj (ust. 2 pkt b i h). Nieprzekonujce jest stanowisko o niespenieniu wymogu ust. 2 pkt b. Sd stwierdzi, i

(98) Wagner moga zastosowa inne rodki do realizacji obranego celu, tj. zakwestionowa na drodze sdowej legalnoci aborcji w Kanadzie. W przedmiotowej sprawie „inn osob” zagro

(99) on w rozumieniu art. 37 kodeksu karnego byy – przy okrelonej wykadni zwrotu „inna osoba” – konkretne dzieci pocz te konkretnych pacjentek przebywajcych w klinice aborcyjnej Womens’s Care w Toronto w dniu 15 sierpnia 2012 r., a nie generalnie dzieci pocz te. Sd jest wprawdzie wiadomy tego,

(100) e wniesienie do sdu skargi na legalno aborcji nie uchronioby tamtego dnia i w tamtym miejscu

(101) ycia dzieci pocz tych, ale niniejsz argumentacj bezpodstawnie bagatelizuje, okrelajc j mianem „sofizmu”. Pyta si , „dlaczego zatem pani Wagner nie bya w klinice dzie wczeniej czy tydzie wczeniej”11, skoro dzi ki temu mogaby uratowa wi cej dzieci pocz tych? Rozumowanie sdu w tej kwestii stanowi rezultat b dnej interpretacji art. 37. Przepis ten jakkolwiek sam jest generalno-abstrakcyjny, to jednak jego aplikacja dotyczy okolicznoci indywidualno-konkretnych. W przedmiotowej sprawie do „innej osoby” zaliczay si – jeli przyj podmiotowo nasciturusa – dzieci pocz te pacjentek przebywajcych w dniu 15 sierpnia 2012 r. w klinice aborcyjnej w Toronto, do której udaa si Wagner. Sugerowane przez sd inne rodki dziaania po stronie oskar

(102) onej byyby nieadekwatne i nieskuteczne wobec tych konkretnych dzieci pocz tych. Nieuprawnione jest twierdzenie,

(103) e w analizowanym kazusie o niespenieniu wymogu art. 37 ust. 2 pkt b wiadczy to, i

(104) np. dzie wczeniej oskar

(105) ona nie podj a dziaa analogicznych. Idc tym tokiem rozumowania nale

(106) aoby przyj (argumentum ad absurdum), i

(107) matka odpierajc kolejny zamach na wolno seksualn maoletniej córki i ranic no

(108) em konkubenta, nie mo

(109) e powoa si na obron konieczn tylko dlatego,

(110) e w analogicznych sytuacjach poprzednio nie reagowaa na przypadki seksualnego wykorzystania dziecka przez swojego parntera. Uznanie,

(111) e nie istniay inne alternatywne rodki, nie przesdza bynajmniej, i

(112) zachowanie Wagner stanowio „obron innych”. Taka konstatacja wymagaaby jednoczenie stwierdzenia,

(113) e dziecko pocz te jest „inn osob”, a dopusz11. R. v. Wagner (58)..

(114) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 199. czalno aborcji jest „nielegalna”. Kwestia podmiotowoci nasciturusa oraz rozumienie legalnoci w wietle paradygmatu rzdów prawa (rule of law) stanowiy przedmiot rozwa

(115) a sdu w dalszej cz ci uzasadnienia. 2.2. Stan wy szej koniecznoci (defence of necessity) Sd nie podzieli te

(116) argumentu obrony, i

(117) Wagner dziaaa w stanie wy

(118) szej koniecznoci, majcym umocowanie w common law. Bazujc na prawie precedensowym, s dzia Fergus O’Donnell wyró

(119) ni dwa typy sytuacji obejmowanych instytucj stanu wy

(120) szej koniecznoci: a) sytuacja zagro

(121) enia usprawiedliwia (excuse) niespenienie prawnego obowizku; b) troska o wi ksze dobro czy mniejsze zo uzasadnia (justification) bezprawne post powanie. Sd Sprawiedliwoci Ontario si gajc do precedensu Sdu Najwy

(122) szego, odrzuci dopuszczalno powoywania si na stan wy

(123) szej koniecznoci w drugim rozumieniu. „aden system prawa pozytywnego nie uznaje zasady, która uprawniaaby osob do pogwacania prawa w oparciu o swoje przekonanie,

(124) e prawo to kóci si z jak wy

(125) sz wartoci spoeczn”12. Oznacza to zakwalifikowanie argumentu odwoujcego si do obywatelskiego nieposusze stwa jako argumentu pozajurydycznego. Bezprawne zachowanie doznaje uzasadnienia na gruncie prawa tylko w tych okolicznociach, które wska

(126) e sam prawodawca, np. obrona konieczna. Sd nie bez racji zauwa

(127) a,

(128) e wykraczanie poza katalog ustawowo okrelonych okolicznoci skutkuje subiektywizacj prawa karnego, przenoszeniem na orzecznictwo kompetencji legislatywy oraz grozi anarchi. W ocenie s dziego O’Donnella oskar

(129) ona nie zgadzajc si z prawem i decydujc si na jego nieprzestrzeganie z powodu wy

(130) szych racji, post powaa w sposób odpowiadajcy niniejszemu – nieznajdujcemu akomodacji w kanadyjskim porzdku prawnym – pojmowaniu stanu wy

(131) szej koniecznoci. Orzecznictwo kanadyjskie akceptuje natomiast pierwsze powy

(132) sze rozumienie stanu wy

(133) szej koniecznoci, który „opiera si na realistycznej ocenie ludzkiej saboci i uznaje,

(134) e liberalne i ludzkie prawo karne nie mo

(135) e wymaga od ludzi cisego posusze stwa prawu w sytuacjach zagro

(136) enia, kiedy normalne ludzkie instynkty, czy to samozachowawcze czy altruistyczne, silnie popychaj do nie-. 12. Perka v. The Queen, [1984] 2 SCR 232..

(137) 200. GRZEGORZ MARO. posusze stwa”13. Dopuszczalno przyj cia stanu wy

(138) szej koniecznoci zale

(139) y m.in. od tego, czy zachowanie byo „nieuniknione, nieuchronne, pozbawione racjonalnej mo

(140) liwoci alternatywnego dziaania nieskutkujcego naruszeniem prawa”14. W ocenie sdu Wagner moga wybra racjonaln, zgodn z prawem alternatyw , tj. kwestionowanie na drodze sdowej w post powaniu cywilnym legalnoci aborcji, uczestniczenie w publicznych demonstracjach za

(141) yciem dzieci nienarodzonych czy partycypowanie w innych legalnych formach przekonywania do stanowiska pro-life. Podobnie jak w kontekcie kwestii obrony koniecznej, sd b dnie przyjmuje,

(142) e te alternatywne dziaania byy waciwe do obrony

(143) ycia konkretnych dzieci pocz tych konkretnych kobiet zamierzajcych 15 sierpnia 2012 r. dokona aborcji w Womens’s Care Clinic w Toronto. Mo

(144) na odnie wra

(145) enie,

(146) e sd zapomina o tym, i

(147) rozpoznaje jednostkow spraw . Po raz kolejny mylnie identyfikuje beneficjentów ocenianych dziaa Wagner. W gronie tych beneficjentów znajdoway si nie wszystkie potencjalne dzieci pocz te, ale te konkretne rozwijajce si jako pody w ciaach poszczególnych kobiet, do których Wagner adresowaa swój komunikat danego dnia na terenie kliniki aborcyjnej. Dystynkcji tej sd nie zauwa

(148) a, kiedy czyni nast pujc uwag : „Mo

(149) na twierdzi ,

(150) e procedura cywilna [ukierunkowana na zakwestionowanie legalnoci aborcji – G.M.] nie byaby odpowiedzi na pilno uratowania podów, które zmary tamtego dnia, ale to jest, w kontekcie debaty aborcyjnej, pozornie trafny argument. Tamten dzie nie by inny od dni przed i po nim”15. Powszechno zabiegów aborcji w Kanadzie nie uzasadnia stanowiska,

(151) e w trakcie dopuszczania si przez Wagner zarzucanego jej czynu

(152) ycie konkretnych dzieci pocz tych nie znajdowao si w sytuacji nagego zagro

(153) enia. Sd wola odrzuci argument z obrony koniecznej i stanu wy

(154) szej koniecznoci na etapie wtpliwych rozwa

(155) a o proporcjonalnoci rodka do celu, ni

(156) na podstawie – póniej rzeczywicie ju

(157) poczynionych w orzeczeniu – ustale co do kwestii bardziej zasadniczych suponujcych pytania o aksjologi prawa i granice obowizywania prawa. Zabieg ten jedynie odsun w czasie stwierdzenie sdu,

(158) e pód nie ma podmiotowoci prawnej jako osoba ludzka. Wyrane odrzucenie argumentacji z obrony koniecznej i stanu wy

(159) szej koniecznoci na podstawie. 13. Tam

(160) e. Tam

(161) e. 15 R. v. Wagner (63). 14.

(162) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 201. takiej konstatacji uczynioby glosowane orzeczenie bardziej argumentacyjnie spójne. 2.3. Status prawny dziecka pocztego Stosunkowo rzadko aktywici pro-life uzasadniaj w toku post powania sdowego legalno protestów antyaborcyjnych, sprzecznych z liter prawa, powoujc si na ochron prawa do

(163) ycia dzieci pocz tych16. Najcz ciej argumentuj,

(164) e reglamentowanie przez ustawodawc czy przez orzecznictwo mo

(165) liwoci wyra

(166) ania publicznego sprzeciwu przeciwko aborcji jest sprzeczne z konstytucyjn wolnoci sowa, wolnoci sumienia i religii czy wolnoci zgromadze . W sprawie R. v. Wagner gównym argumentem obrony uzasadniajcym legalno zachowania oskar

(167) onej byo twierdzenie,

(168) e dziecko pocz te jest istot ludzk w rozumieniu prawa, a tym samym czyn Wagner su

(169) y ochronie dzieci pocz tych przed zabójstwem. Sd zdecydowa si na rozwa

(170) enie argumentacji dotyczcej podmiotowoci dziecka pocz tego, pomimo istniejcej linii orzeczniczej Sdu Najwy

(171) szego w tej materii. Jakkolwiek sdom ni

(172) szych instancji nie wolno ignorowa wi

(173) cych ich precedensów, to jednak zagadnienia obj te tymi precedensami mo

(174) na uczyni przedmiotem ponownych analiz, jeli „podniesiono nowe kwestie prawne w zwizku ze znaczcymi zmianami w prawie, albo te

(175) , gdy ulegy zmianie okolicznoci lub dowody, które istotnie przesun y parametry debaty”17. Takie podejcie do doktryny stare decisis zapewnia równowag pomi dzy potrzeb stabilnoci i adekwatnoci orzecznictwa. „Stare decisis nie jest kaftanem bezpiecze stwa skazujcym prawo na statyczno ”18. Kwesti kontrowersyjn jest nieuwzgl dnienie przez sd wniosku obrony o przesuchanie w charakterze biegych (expert) dwóch profesorów medycyny na okoliczno czowiecze stwa dziecka pocz tego. Ze wzgl dów ekonomii procesowej sd poprosi Wagner o pisemne przedo

(176) enie argumentacji jej biegych. Sd Najwy

(177) szy Kanady stoi na stanowisku,

(178) e sd mo

(179) e odrzuci wniosek strony o przesuchanie w ramach post powania dowodowego (evidentiary hearing), gdy strona ta „nie jest w stanie wykaza racjonalnego prawdopodobie stwa,

(180) e przesuchanie to pozwoli na rozstrzygni cie kwestii zawisych przed sdem”19. 16. Zob. R. v. Demers, [2002] B.C.C.A. 28. Canada (Attorney General) v. Bedford, [2013] 3 S.C.R. 1101 (42). 18 Carter v. Canada (Attorney General), 2015 SCC 5 (CanLII). 19 R. v. Pires, R. v. Lising, [2005] 3 S.C.R. 343. 17.

(181) 202. GRZEGORZ MARO. Aplikacja tej zasady w konkretnych post powaniach jest obarczona du

(182) doz s dziowskiej dyskrecjonalnoci. Majc to na uwadze nie sposób kategorycznie podwa

(183) y tez s dziego O’Donnnella,

(184) e dowód z przesuchania ekspertów „nie miaby szansy wpyn na wynik sprawy”20. Kwesti ocenn jest to, czy argumentacja uczonych, na których si powoywaa Wagner, mogaby zdeterminowa rozstrzygni cie rozpatrywanego kazusu. Sd udzieli odpowiedzi negatywnej, przyjmujc

(185) e racje oskar

(186) onej nie byy „szczególnie oryginalne”, stanowic przedmiot debaty od kilku dekad21. W pierwszej kolejnoci sd uzna, i

(187) dowody przedo

(188) one przez Wagner nie ujawniaj nowych kwestii prawnych co do podmiotowoci prawnej nasciturusa. Kodeks karny okrela zabójstwo jako umiercenie „istoty ludzkiej”, cho samego zwrotu „istota ludzka” nie definiuje. Natomiast art. 223 k.k. stanowi,

(189) e „dziecko” staje si istot ludzk w rozumieniu tego aktu w momencie, kiedy jako

(190) ywe zostanie oddzielone od ciaa matki bez wzgl du na to czy oddycha, posiada odr bny system kr

(191) enia oraz czy doszo do odci cia p powiny. W ocenie Wagner nieuznawanie za „istot ludzk” dziecka pocz tego czyni art. 223 niekonstytucyjny, gdy

(192) sprzeczny z art. 7 Kanadyjskiej Karty Praw i Wolnoci przyznajcym „ka

(193) demu” prawo do

(194) ycia. Twierdzi te

(195) ,

(196) e „inna osoba” z art. 34 k.k. obejmuje równie

(197) dziecko pocz te. Sd pomimo pewnych wtpliwoci zgodzi si ,

(198) e Wagner posiada legitymacj. procesow do zakwestionowania konstytucyjnoci art. 223 k.k. Uzna, i

(199) legitymacja ta opiera si o interes prywatny, a nie publiczny. Przyj te w art. 223 k.k. rozumienie istoty ludzkiej wpywa na interpretacj art. 34 k.k., mówicego o obronie koniecznej, która z kolei wykadnia oddziauje bezporednio na zakres praw osoby podnoszcej zarzut niekonstytucyjnoci. Nieprzekonujce s natomiast argumenty sdu na rzecz wykluczenia legitymacji procesowej opartej o interes publiczny. Weryfikacja legitymacji procesowej nast puje wedug trzech kryteriów: – czy zarzut dotyczy „istotnej sprawy”, tj. czy odnosi si do doniosych zagadnie konstytucyjnych, – czy strona ma realny interes w rozstrzygni ciu sprawy, – czy dany zarzut jest racjonalnym i skutecznym rodkiem postawienia sprawy przed sdem.. 20 21. R. v. Wagner (72). R. v. Wagner (74)..

(200) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 203. Sd zdecydowa, i

(201) Wagner nie spenia trzeciego warunku, gdy

(202) w jego ocenie moga w inny sposób kwestionowa kanadyjskie prawodawstwo aborcyjne. Sd zdaje si , wbrew temu co twierdzi, uto

(203) samia zdolno procesow z merytoryczn trafnoci argumentacji, któr ta zdolno umo

(204) liwia dopiero wyartykuowa na forum sdu. Jeli natomiast taki nieuprawniony redukcjonizm by udziaem sdu, to wtedy inna droga procesowa wcale nie byaby potencjalnie bardziej skuteczna – w sensie korzystnego wyroku stwierdzajcego niekonstytucyjno aborcji – ni

(205) ta obrana przez Wagner. Sd stwierdza,

(206) e na poziomie wykadni j zykowej nie sposób przesdza , czy dziecko pocz te posiada konstytucyjnie umocowan podmiotowo prawn, tym bardziej,

(207) e Karta operuje trzema terminami („ka

(208) dy”, „ka

(209) dy obywatel” i „osoba”). Zauwa

(210) a jednak,

(211) e twierdzenia oskar

(212) onej nie znajduj wsparcia w kanadyjskim orzecznictwie, w szczególnoci w praktyce jurysdykcyjnej Sdu Najwy

(213) szego. Rzetelnie omówiony przez sd dorobek orzeczniczy potwierdza tak ocen . Sdy kanadyjskie podkrelaj,

(214) e aborcja zarówno w prawie kanadyjskim, jak i w caej tradycji anglosaskiej na przestrzeni dziesi cioleci bya w ró

(215) nych stadiach ci

(216) y dopuszczalna z ró

(217) nych powodów22. wiadczy to ich zdaniem, i

(218) nasciturusa nie postrzegano jako osoby, „pomimo penej naukowej wiedzy co do zdolnoci podu do

(219) ycia”23. Podmiotowoci nasciturusa nie wolno wedug sdów wywodzi z okolicznoci,

(220) e dziecko pocz te mo

(221) e dochodzi odszkodowania za szkody prenatalne czy dziedziczy . Uprawnienia te nabywa bowiem pod warunkiem urodzenia si. jako

(222) ywe. „Prawo Kanady nie uznaje nienarodzonego dziecka jako osoby w sensie prawnym czy jurydycznym. Kiedy dziecko urodzi si ,

(223) ywe i zdolne do

(224) ycia, prawo mo

(225) e uzna ,

(226) e jego istnienie zacz o si przed urodzeniem dla pewnych ograniczonych celów. Ale jedynym uznawalnym prawem jako prawo osoby urodzonej”24. 22. Pomocniczo sdy powouj si na rozwizania prawne w innych pa stwach common law, gównie USA i Wielkiej Brytanii, w których aborcja jest legalna. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Paton v. United Kingdom; Paton v. Trustees of BPAS, [1978] 2 All E.R. 987 (Q.B.D.). W sprawie Paton sd orzek: „Pód nie mo

(227) e, w prawie angielskim, w mojej ocenie, posiada

(228) adnego prawa sam z siebie a

(229) do momentu urodzenia i istnienia oddzielnie do matki”. 23 Borowski v. Canada (Attorney General), 1987 CanLII 4890 (SK CA) (22). 24 Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) v. D.F.G., [1997] 3 S.C.R. 925 (11). W sprawie tej Sd Najwy

(230) szy orzek, i

(231) kobiet ci

(232) arn nie mo

(233) na w interesie dziecka pocz tego umieci w zamkni tym orodku do momentu porodu. Kobieta ta bya uzale

(234) niona od wdychania kleju, na skutek czego dwoje z trójki jej wczeniejszych dzieci urodzio si nie-.

(235) 204. GRZEGORZ MARO. Jednoczenie kanadyjska judykatura wyranie ró

(236) nicuje czowiecze stwo nasciturusa na paszczynie empirycznej i normatywnej. „Sd nie jest zobligowany do podj cia filozoficznej i teologicznej debaty odnonie do tego, czy pód jest czy nie jest osob, ale raczej do odpowiedzi na prawn kwesti , czy ustawodawstwo Quebec przyznao podowi osobowo . Metafizyczne argumenty mog by doniose, ale nie stanowi gównego przedmiotu naszych docieka . Zadanie prawidowego sklasyfikowania podu w prawie i w nauce to dwa ró

(237) ne zaj cia. Przypisanie podowi podmiotowoci w prawie jest zasadniczo zadaniem normatywnym. Ono skutkuje uznaniem praw i obowizków – kwesti, która wykracza poza uwag naukowych klasyfikacji. W skrócie, zadanie tego Sdu jest prawnej natury. Decyzje oparte o spoeczne, polityczne, moralne i ekonomiczne wybory s prawidowo pozostawione legislatywie”25. Kanadyjskie sdy w kontekcie debaty aborcyjnej przyjmuj zao

(238) enia normatywizmu o kategorycznej separacji sfery bytu (Sein) i sfery powinnoci (Sollen). Prawna ochrona

(239) ycia ludzkiego jest postrzegana wycznie w kategoriach normatywnych. Stojc na gruncie nonkognitywizmu, przyznaj prawodawcy prima facie szerok swobod w zakresie regulacji aborcji. Racje biologiczne za czowiecze stwem nasciturusa s prawnie nierelewantne, skoro podmiotowo prawna zale

(240) y wycznie od woli ustawodawcy. A zatem: „Chocia

(241) szybki post p w naukach medycznych mo

(242) e czyni spoecznie po

(243) danym przyznanie pewnego statusu prawnego podom, bez wzgl du na ich finaln zdolno do

(244) ycia, to jest to prerogatywa parlamentu, a nie sdów”26. W ocenie Sdu Najwy

(245) szego podmiotowoci prawnej dziecka pocz tego nie mo

(246) na uzasadnia brakiem biologicznych ró

(247) nic czy niewielkimi ró

(248) nicami pomi dzy dzieckiem urodzonym i nieurodzonym, skoro „kwestia ta nie dotyczy statusu biologicznego czy duchowego, ale statusu prawnego”27. Jeli sam prawodawca w tekcie aktu normatywnego nie ujawnia woli obj cia terminem „istota ludzka” dziecka pocz tego, to ani ustalenia nauki, ani tym bardziej definicje ze. penosprawnymi. Wedug sdu nie mo

(249) na ogranicza wolnoci kobiety ci

(250) arnej, gdy

(251) dziecko pocz te nie jest osob w rozumieniu prawa i nie posiada

(252) adnych praw. 25 Tremblay v. Daigle, [1989] 2 S.C.R. 530 (52). W sprawie tej ojciec wnosi o sdowy nakaz obligujcy jego ci

(253) arn partnerk do powstrzymania si od aborcji. Sd Najwy

(254) szy orzek, i

(255) art. 2 Karty Praw i Wolnoci Czowieka Quebecu przyznajcy ka

(256) dej „istocie ludzkiej” prawo do

(257) ycia nie obejmuje dziecka pocz tego. 26 Borowski v. Canada (Attorney General), (7). 27 Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) v. D.F.G. (12)..

(258) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 205. sowników j zykowych nie mog jego zdaniem by argumentem na rzecz zaliczenia nasciturusa do istoty ludzkiej na gruncie prawa28. Powy

(259) sze rozumowanie sprowadzajce podmiotowo prawn nasciturusa do wycznie kwestii normatywnej (prawodawczego fiat), jest bardzo niebezpieczne. Cakowite uniezale

(260) nienie treci prawa od obiektywnych prawd o rzeczywistoci fizykalnej odkrywanych przez nauk grozi, i jak pokazuje historia – niejednokrotnie skutkuje powstaniem przepisów nie tyle niesprawiedliwych, ile wr cz zbrodniczych (np. niewolnictwo, holocaust). Znamienne, i

(261) Sd Najwy

(262) szy przyznaje prawodawcy pen swobod w zakresie legalizacji aborcji, ale ju

(263) wysoce ograniczon, jeli chodzi o prawn ochron dzieci pocz tych. „Do parlamentu lub legislatyw nale

(264) y decyzja o ustanowieniu praw dla dzieci nienarodzonych czy innych rodków ochronnych w zgodzie z ograniczeniami nao

(265) onymi przez Konstytucj Kanady”29. Cytowane zdanie jest wyrazem pewnej demagogii. Nie wola ustawodawcy czy ustrojodawcy bowiem decyduje o ksztacie kanadyjskiego prawa aborcyjnego, lecz ocena samego Sdu Najwy

(266) szego. Przejawem sdowego aktywizmu byo uznanie za niekonstytucyjne przepisów dopuszczajcych aborcj jedynie w sytuacji zagro

(267) enia

(268) ycia i zdrowia kobiety ci

(269) arnej. Ewentualnym wyrazicielem woli Kanadyjczyków liberalizacji co do ustawodawstwa aborcyjnego powinien by parlament, a nie Sd Najwy

(270) szy. Wyzwolenie prawa spod wpywów empirii ka

(271) e podnie pytanie, co w zasadzie oznacza mo

(272) liwo odejcia od sdowego precedensu, gdy „ulegy zmianie okolicznoci lub dowody, które istotnie przesun y parametry debaty”? Nielogiczna jest argumentacja, w której prawodawca mo

(273) e tworzy prawo sprzeczne z ustaleniami nauki, ale ju

(274) odkrycia nauki legitymuj sdy do nowej interpretacji tego samego literalnie prawa. Sd w sprawie Wagner najpierw doszed do wniosku,

(275) e przedo

(276) one na pimie opinie dwóch profesorów medycyny nie dowodz, jakoby od czasów wydania orzecze przez Sd Najwy

(277) szy w sprawach aborcji, tj. na przestrzeni ostatnich 30 lat, doszo w nauce do istotnych odkry co do postrzegania rozwoju podu. Zauwa

(278) a,

(279) e argumenty i tezy formuowane przez oboje biegych – niezale

(280) nie czy trafne czy nie – byy znane te

(281) w latach osiemdziesitych. Nast pnie za sd podkrela,

(282) e ustalenie nauki nie s przesdzajce. „Jest tak dlatego,

(283) e prawna charakterystyka, prawny status i prawne ograniczenia s z natury norma28 29. Tremblay v. Daigle (40, 44). Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) v. D.F.G. (12)..

(284) 206. GRZEGORZ MARO. tywnymi procesami”30. Skoro prawo mo

(285) e by kontrfaktyczne, to sd niepotrzebnie w ogóle poddawa analizie materiay przedo

(286) one przez prywatnych biegych. Ex ante byo wiadomo,

(287) e opinie ekspertów nie wpyn na interpretacj. prawa przez sd. S dzia O’Donnell za Sdem Najwy

(288) szym przyjmuje paradygmat Kelsenowskiego normatywizmu,

(289) e to, „co by powinno” (prawo), jest uniezale

(290) nione od tego, „co jest” (empiria). Prowadzi go to do konstatacji,

(291) e tak jak biologia nie stoi na przeszkodzie, aby na gruncie prawa kanadyjskiego owce zaliczy do byda, tak równie

(292) ewentualne czowiecze stwo dziecka pocz tego nie stanowi przeszkody dla penej legalnoci aborcji. Wtpliwa stosowno tego porównania jedynie potwierdza antycypowany przez sd woluntaryzm prawotwórczy co do aborcji. 2.4. Rzdy prawa (Rule of Law) i zwierzchno Boga (Supremacy of God) a prawna ochrona ycia dziecka pocztego W ocenie oskar

(293) onej za przyj ciem niekonstytucyjnoci art. 223 k.k. wykluczajcego dzieci pocz te z zakresu poj cia „istoty ludzkiej” czy „ka

(294) dy” przemawiaj cztery racje: – prawna ochrona nienarodzonego dziecka na przestrzeni wieków – prawo mi dzynarodowe – niezgodno takiego stanu rzeczy z zasad rzdów prawa – niezgodno takiego stanu rzeczy z zasad zwierzchnoci Boga Sd zauwa

(295) y, i

(296) bezwzgl dna ochrona

(297) ycia dziecka pocz tego nie jest i nigdy nie bya udziaem anglosaskiego porzdku prawnego. Bez szerszej argumentacji, jakkolwiek jednak trafnie, wskaza te

(298) , i

(299) traktowanie

(300) ycia nasciturusa na równi z

(301) yciem osoby urodzonej nie stanowi obowizujcej zasady prawa mi dzynarodowego, które w tej materii pozostawia daleko idc swobod poszczególnym pa stwom. Szczególnie interesujce z punktu widzenia teorii i filozofii prawa s wywody odnonie do dwóch ostatnich argumentów Wagner. Sd ustosunkowujc si do zasady rzdów prawa i zasady zwierzchnoci Boga – dosownie wyra

(302) onych w preambule Karty Praw i Wolnoci – podejmuje si kwestii fundamentalnych dla caej jurysprudencji. Interpretacja obu zasad determinuje ontologi i aksjologi. prawa, relacje pomi dzy prawem a innymi porzdkami normatywnymi (w tym 30. R. v. Wagner (111)..

(303) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 207. przypadku pomi dzy prawem a religi i moralnoci) czy kryteria legitymizacji prawa. Zo

(304) ono materii i brak konsensusu w samej myli prawniczej co do wskazanych zagadnie po cz ci tumaczy poniekd sprawozdawczy charakter wywodów sdu w tym przedmiocie. Zasada rzdów prawa zakada istnienie niepisanych fundamentalnych norm obowizujcych nie tylko obywateli, ale i prawodawc . Ich egzekwowanie stanowi obowizek sdów. S dzia O’Donnell posikujc si wykadem Prezes Sdu Najwy

(305) szego B. McLachlin zauwa

(306) a,

(307) e te niewysowione wprost w tekcie konstytucji normy to nowa posta prawa naturalnego, którego jednak ródem jest historia, wartoci i kultura danego narodu. „Ta «bogata intelektualna tradycja» prawa naturalnego d

(308) y do nadania prawu minimalnej moralnej treci. Opiera si. na rozró

(309) nieniu pomi dzy reguami i prawem. Reguy i system regu mog by zarówno dobre, jak i ze. Twierdzi si ,

(310) e co wi cej ni

(311) samo ich istnienie jest wymagane do

(312) dania szacunku, w skrócie, do przeksztacenia regu w prawo. Dystynkcja pomi dzy rzdami poprzez prawo (rule by law), które s stanem rzeczy w niektórych rozwijajcych si pa stwach, a rzdami prawa (rule of law), które cz si z rozwini tymi demokracjami, zwi le oddaje ró

(313) nice pomi dzy systemem samych regu, a waciwym systemem prawnym, który opiera si na pewnym minimum wartoci”31. W cytowanych sowach odszuka mo

(314) na tezy wpywowych anglosaskich teoretyków prawa, tj. koncepcja minimum treci prawa naturalnego w prawie pozytywnym Herberta Harta czy teza Ronalda Dworkina o dychotomicznej strukturze prawa skadajcego si z regu (rules) i zasad (principles). S dzia O’Donnell trafnie zauwa

(315) a,

(316) e sd nie posiada swobody w identyfikacji niepisanych zasad i na ich podstawie kwestionowania poszczególnych przepisów prawa. Skutkowaoby to bowiem powstaniem oligarchii s dziowskiej, podwa

(317) ajcej zasad rzdów demokratycznych. Zasady te wyprowadzane s w procesie prawniczego rozumowania z tradycji danego narodu, jego zobowiza mi dzynarodowych czy z podstawowych spisanych aktów, zwaszcza z konstytucji. Chroni to przed ich subiektywizacj. Sd musi mie na uwadze,

(318) e niektórzy posiadaj „skonno wpisywania w zasad rzdów prawa wszystkiego tego, co wspiera ich konkretny pogld na temat tego, jakie prawo by powinno”32.. 31 B. MCLACHLIN, Unwritten Constitutional Principles: What is Going On?, http://www. fact.on.ca/ judiciary/NewZeal.pdf [dost p: 26.06.2015]. 32 Singh v. Canada (Attorney General), 2000 CanLII 17100 (FCA), (33)..

(319) 208. GRZEGORZ MARO. Sd w sprawie Wagner przyj,

(320) e niepisane zasady konstytucyjne odgrywaj mniejsz rol w demokracjach majcych formaln konstytucj , ni

(321) w pa stwach pozbawionych spisanej ustawy zasadniczej (np. Wielka Brytania). Takie stanowisko pozwolio mu zakwestionowa potrzeb si gania poza Kart Praw i Wolnoci w poszukiwaniu prawa naturalnego, skoro sam tekst Karty zosta zdeterminowany koncepcj prawa naturalnego, koncepcj praw czowieka czy demokratyczn tradycj. W swoich wywodach sd jest nie do ko ca spójny. Raz mówi o tym,

(322) e niespisane zasady zostay ju

(323) inkorporowane do ustawy zasadniczej, innym razem, i

(324) rzdy prawa to „konstytucyjne DNA” Kanady, których nie mo

(325) na uto

(326) samia z tekstem konstytucji i które wymiar sprawiedliwoci musi twardo broni niezale

(327) nie od presji spoecznej i politycznej. Rozwa

(328) ania o istocie rzdów prawa mogy by bardziej rozbudowane i wieloaspektowe, uwzgl dniajc bogaty dorobek jurysprudencji, a nie bazujc gównie na akademickim odczycie Prezes Sdu Najwy

(329) szego B. McLachlin. Nie wydaje si jednak, aby bardziej wnikliwe zreferowanie doktrynalnej koncepcji rzdów prawa – np. si gni cie do myli Gustawa Radbrucha – uatwio jej aplikacj do problemu prawnego podniesionego przez Wagner, czy tym bardziej wpyn o na zmian rozstrzygni cia sdu. S dzia O’Donnell podzieli ocen oskar

(330) onej,

(331) e „rzdy poprzez prawo”, w których niemoralne zachowania godzce w prawa podstawowe innych s legalne, stanowi oznak totalitaryzmu i despocji. Nie zgodzi si z ni jednak, aby „rzdy prawa” wymagay uznania,

(332) e pód to „istota ludzka”, której przysuguj egzekwowalne prawa na równi z osob urodzon. Przekonanie,

(333) e „ka

(334) da aborcja jest morderstwem, zbrodni przeciwko ludzkoci i form ludobójstwa, bez wtpienia szczere i g bokie, nie znajduje potwierdzenia w naszej historii czy w powszechnych bd mi dzynarodowych wartociach. Opowiedzenie si za interpretacj, o któr prosi, nie wymaga – jak twierdzi – s dziowskiej odwagi, lecz okropnego i ohydnego unilateralizmu, który sam byby zaprzeczeniem rzdów prawa, które pani Wagner przywouje do pomocy”33. O wiele mniej konkluzywne s rozwa

(335) ania sdu dotyczce zasady zwierzchnoci Boga wysowionej w preambule Karty. Na jej podstawie Wagner powouje si na pite przykazanie Bo

(336) e („Nie b dziesz zabija”), którego zakresem obejmuje tak

(337) e dziecko pocz te.. 33. R. v. Wagner (121)..

(338) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 209. Sd zwraca uwag , i

(339) fraza o „zwierzchnictwie Boga” nie jest przedmiotem ani szerszych, ani spójnych sdowych interpretacji34. Sd Apelacyjny Brytyjskiej Kolumbii uzna nawet, i

(340) zwrot ten to „martwa litera”35. W obronie jurydycznej relewantnoci tekstu preambuy o „zwierzchnictwie Boga” stan o dwóch s dziów Sdu Apelacyjnego Alberta w zdaniu odr bnym do jednego z wyroków, twierdzc, i

(341) sprzeczne z zasad zwierzchnoci Boga jest negowanie konstytucyjnoci ustawy zakazujcej handlu w niedziele36. Z kolei Sd Federalny Kanady uznaje, i

(342) wprowadzenie przedmiotowej frazy do Konstytucji w 1982 r. nie oznacza przeksztacenia Kanady w teokracj , a jedynie tyle,

(343) e Kanada nie mo

(344) e by oficjalnie pa stwem ateistycznym, jak Zwizek Radziecki. Zasada ta nie podwa

(345) a wieckoci Kanady37. Streszczenie kilku orzecze , w których podj to kwesti „zwierzchnictwa Boga”, w zasadzie cakowicie wypenia „ustosunkowanie si ” sdu do argumentacji Wagner. S dzia O’Donnell poprzestaje na konstatacji o trudnociach interpretacyjnych niniejszego zwrotu. Prawidowe spostrze

(346) enie,

(347) e ró

(348) ne religie ró

(349) nie zapatruj si na kwestie aborcji, a ich pogldy w tej materii ewoluuj, nie prowadzi go do

(350) adnej finalnej konkluzji, a jedynie do postawienia kilku pyta , np. „czyj Bóg?”. Rol sdu jest usuwanie wtpliwoci interpretacyjnych i subsumcja stanu faktycznego pod norm prawn, a nie formuowanie pyta i pozostawianie ich bez odpowiedzi. Potraktowanie postanowienia o „zwierzchnoci Boga” w zasadzie jako pozbawionego prawnej doniosoci przeczy dyrektywie interpretacyjnej zakazu wykadni prawa per non est.. 34. Zob. J. PENNEY, R. DANAY, The Embarrassing Preamble? Understanding the “Supremacy of God” and The Charter, „University of British Columbia Law Review” 39 (2006), nr 2, s. 287-331. 35 R. v. Sharpe, 1999 BCCA 416 (CanLII), (zdanie polemiczne s dzi Rowles). 36 R. v. Big M. Drug Mart, 1983 ABCA 268 (CanLII), (zdanie odr bne s dziego Belzila). S dzia Belzil pyta si , czy kolejnym krokiem b dzie usuni cie z ustaw jakichkolwiek odniesie do Bo

(351) ego Narodzenia czy Wielkanocy, albo zaprzestanie u

(352) ywania kalendarza gregoria skiego? Taka interpretacja grozi powstaniem „bezksztatnego, pozbawionego korzeni, bezbo

(353) nego narodu” sprzecznie z preambu Karty. Zauwa

(354) a,

(355) e twórcy Karty nie zamierzali przyzna sdom zadania usuwania wszelkich ladów europejskich i zachodnich wartoci i tradycji. Sd Najwy

(356) szy w swoim orzeczeniu w tej sprawie w ogóle pomin kwesti „zwierzchnictwa Boga”. R. v. Big M. Drug Mart, [1985] 1 S.C.R. 295. 37 O’Sullivan v. Canada (M.N.R.), [1992] 1 F.C. 522 (F.C.T.D.). W sprawie tej podatnik wnioskowa o zwolnienie go z obowizku pacenia podatku dochodowego, gdy

(357) wpywy z niego cz ciowo s przeznaczane na finansowanie aborcji..

(358) 210. GRZEGORZ MARO. 2.5. Kwestia naruszenia sdowych nakazów dotyczcych warunków probacji Sd uzna, i

(359) niedopuszczalne jest powoywanie si na niewa

(360) no nakazu sdowego jako usprawiedliwienie jego naruszenia. Nakaz wi

(361) e, dopóki nie zostanie przez sd formalnie uchylony, nawet gdyby by niekonstytucyjny. Zakazane jest przy tym kwestionowanie go w innej sprawie ani

(362) eli w tej, w której zosta wydany. Wagner moga podwa

(363) a legalno warunków probacyjnych – zwaszcza zakaz wchodzenia na teren klinik aborcyjnych i komunikowania si. tam z innymi osobami – wnoszc apelacj do postanowienia sdu, moc którego takie warunki ustalono. Oskar

(364) ona tymczasem najpierw naruszya warunki probacyjne, a dopiero póniej kwestionowaa ich legalno . Nieprzestrzeganie sdowych nakazów postrzeganych jako niekonstytucyjne grozioby wedug sdu anarchi. Niniejsze rozumowanie sdu, mocno osadzone w paradygmatach prawniczego pozytywizmu, znajduje wsparcie w kanadyjskim orzecznictwie. Niewtpliwie su

(365) y ono formalnie rozumianej wartoci pewnoci i bezpiecze stwa prawnego. Z drugiej jednak strony bezkrytyczna wierno prawu i sdowym orzeczeniom wydanym na podstawie tego prawa mo

(366) e prowadzi do ra

(367) cej niesprawiedliwoci. wiadomo takiego niebezpiecze stwa jest udziaem sdu, cho stoi on kategorycznie na stanowisku, i

(368) w przedmiotowej sprawie takie ryzyko nie wyst puje. S dzia O’Donnell ustosunkowuje si do dwóch hipotecznych sytuacji zdaniem obrony analogicznych do sprawy Wagner. Pierwszy kazus dotyczy przechodnia, który wchodzi do poncego domu i ratuje jego mieszka ców, pomimo i

(369) obowizywa go sdowy nakaz zbli

(370) ania si do tego domu. Sd twierdzi,

(371) e w tym przypadku zachodzi stan wy

(372) szej koniecznoci, a przechodzie bezinteresownie wchodzc do ogarni tego po

(373) arem domu nie wyrzdzi

(374) adnej spoecznej krzywdy. Natomiast Wagner swoim zachowaniem naruszya w ocenie sdu godne ochrony interesy pacjentów kliniki aborcyjnej, osób im towarzyszcych oraz osób prowadzcych klinik . Bohaterem drugiego kazusu jest przechodzie , który w nazistowskich Niemczech wchodzi do obozu koncentracyjnego i ratuje

(375) ycie wi niów. Wi niowie ci wedug ówczesnego prawa niemieckiego nie byli postrzegani jako ludzie, uwi ziono ich legalnie, a na przechodniu ci

(376) y sdowy nakaz nie zbli

(377) ania si do obozu. Sd przyj, i

(378) sytuacja ta równie

(379) nie jest analogiczna do sprawy Wagner. W okresie II wojny wiatowej tego typu praktyki nazistów byy postrzegane przez.

(380) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 211. spoeczno mi dzynarodow jako zbrodnie przeciwko ludzkoci, podobnie jak nie akceptowano dehumanizacji ludzi z powodu ich religii, rasy czy orientacji seksualnej. Tymczasem status podobny do wi niów obozów koncentracyjnych nie jest udziaem podów nie tylko w prawie i tradycji Kanady, ale tak

(381) e na arenie mi dzynarodowej. Rozumowanie sdu uzale

(382) niajce dopuszczalno pewnych praktyk i zachowa wycznie od nie zawsze oczywistej opinii spoecznoci mi dzynarodowej i niesprzecznego z ni prawa danego pa stwa, jest ryzykowne. Udziaem pa stw uchodzcych za dojrzae demokracje w czasach nie tak odlegych, bo jeszcze w latach siedemdziesitych ubiegego wieku, byo prawo przewidujce w ramach polityki eugenicznej przymusow sterylizacj osób niepenosprawnych, upoledzonych czy prowadzcych aspoeczny tryb

(383) ycia (np. Szwecja, USA). Dzisiejsze spoeczne przewiadczenie o haniebnoci tego typu praktyk sprzed kliku dekad w Szwecji czy w USA nie stoi na przeszkodzie oboj tnoci spoecznoci mi dzynarodowej wobec „wymuszanej” sterylizacji ubogiej ludnoci dokonujcej si. wspóczenie np. w Indiach i wspófinansowanej przez pa stwa Zachodu. Wiara sdu w niezawodno opinii mi dzynarodowej jako wyznacznika dopuszczalnoci kontestowania litery niemoralnego prawa jest wysoce naiwna.. PODSUMOWANIE. Sd w swej argumentacji posuguje si zasadniczo klarownym j zykiem, co czyni orzeczenie w peni komunikatywne, tak

(384) e dla osób spoza kr gu kultury common law. Uzasadnienie wyroku ujawnia szacunek dla osoby oskar

(385) onej i jej aktywnoci pro-life, przy jednoczesnym zakwestionowaniu legalnoci ocenianego zachowania. Sd podkrela,

(386) e: „G bokoci i szczeroci jej [Mary Wagner – G.M.] przekona , bezinteresownego oddania tym przekonaniom i cichej godnoci prezentowanej przez cae post powanie nie sposób kwestionowa ”38. Jednoczenie dodaje, i

(387) : „Jakkolwiek mo

(388) liwie majc najczystsze intencje, inwazja pani Wagner na klinik aborcyjn bya pozbawiona równowagi i nie szanowaa chronionych interesów osób w rodku”39. Tego typu – prima facie oczywisty, bo zwizany z zasad s dziowskiej bezstronnoci – szacunek dla oskar

(389) onego, zwaszcza b dcego wi niem sumienia 38 39. R. v. Wagner (4). R. v. Wagner (149)..

(390) 212. GRZEGORZ MARO. (conscientious objector), nie jest regu w kanadyjskim orzecznictwie. Mary Wagner w jednej z wczeniejszych swoich spraw w czasie rozprawy usyszaa od zdenerwowanego s dziego sowa: „Ty si mylisz i twój Bóg si myli!”, a jej wysiki w obronie

(391) ycia dzieci pocz tych nazwano „tchórzliwymi”40. Glosowane, orzeczenie poza powy

(392) ej zasygnalizowanymi zastrze

(393) eniami, mo

(394) na zasadniczo oceni jako prawidowe, tak w sensie finalnego rozstrzygni cia, jak i – cho przy wi kszych obiekcjach – wykorzystanej do jego uzasadnienia argumentacji. Jest ono silnie osadzone w linii orzeczniczej sdów wy

(395) szego szczebla, zwaszcza Sdu Najwy

(396) szego Kanady, co szczególnie wa

(397) ne w systemie prawa precedensowego. Tok rozumowania sdu ujawnia cile formalistyczne postrzeganie prawa znamionowane rozgraniczeniem prawa i moralnoci oraz imperatywem przestrzegania ka

(398) dego formalnie obowizujcego przepisu prawa. Uwagi sdu odnonie do zasady rzdów prawa oraz zasady zwierzchnoci Boga w

(399) adnej mierze nie powinny by odczytywane jako istotne odejcie od pozytywistycznego paradygmatu Dura lex sed lex. Taka a nie inna posta wyroku w sprawie R. v. Wagner zostaa zdeterminowana blisko wier wieku przed antyaborcyjnym protestem Mary Wagner w klinice w Toronto, tj. wraz z cakowitym zalegalizowaniem aborcji przez Sd Najwy

(400) szy Kanady w 1988 r. Przyj cie przez Sd Sprawiedliwoci Ontario, i

(401) oskar

(402) ona dziaaa w obronie koniecznej czy w stanie wy

(403) szej koniecznoci, wymagaoby uznania,

(404) e

(405) ycie nasciturusa jest prawnie chronione. W przedmiotowej sprawie sd ani nie chcia, ani formalnie nie móg zakwestionowa precedensów Sdu Najwy

(406) szego, zgodnie z którymi

(407) ycie czowieka w sensie prawnym zaczyna si dopiero z chwil narodzin. Kwestia, w jakim stopniu Sd Najwy

(408) szy w sprawie R. v. Morgentaler jedynie egzekwowa Konstytucj , w jakim samozwa czo i arbitralnie zakwestionowa wol legislatora, a przez to i wol. ówczesnych Kanadyjczyków, chronienia

(409) ycia dzieci nienarodzonych, jest odr bnym zagadnieniem wykraczajcym poza ramy glosy. Mary Wagner naruszya prawo. W majestacie prawa za rozdawanie kobietom ci

(410) arnym na terenie kliniki aborcyjnej ró

(411) i nienatarczywe oraz empatyczne przekonywanie ich do zmiany decyzji o usuni ciu ci

(412) y wymierzono jej kar. 9 miesi cy pozbawienia wolnoci. Pa stwo Kanada nie po raz pierwszy zrealizowao w ten sposób swoje ius puniendi. Inna kanadyjska aktywistka pro-life, 40. Sowa s dziego Sdu Sprawiedliwoci Ontario, S. Ford Clementsa, podczas rozprawy w dniu 21 marca 2012 r. Sd odwoawczy te i inne uwagi s dziego Clementsa oceni jako „nierozwa

(413) ne i nieodpowiednie”, cho niepodwa

(414) ajce sdowej bezstronnoci. R. v. Wagner, 2012 ONSC 5461 (CanLII)..

(415) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 213. Linda Gibbons, za pokojowe, cho sprzeczne z liter prawa, protesty antyaborcyjne sp dzia jak dotd w wi zieniu okoo 10 lat (sic !). Glosowany wyrok, podobnie jak i inne tego typu orzeczenia sdów kanadyjskich skazujce dziaaczy pro-life, spotka si ze znikomym zainteresowaniem Kanadyjczyków i

(416) adnym po stronie kanadyjskiej jurysprudencji. Zachodnie demokratyczne spoecze stwa z estym, podziwem i wspóczuciem wypowiadaj si o wspóczesnych wi niach sumienia. Mi dzynarodowa opinia publiczna, co zasuguje na uznanie, wzywa do uwolnienia wi niów politycznych, obro ców praw mniejszoci religijnych czy seksualnych. W gronie wi niów sumienia, których pobyt w zakadzie karnym kóci si ze spoecznym poczuciem sprawiedliwoci, nie ma jednak skazanej komentowanym orzeczeniem. Dla kanadyjskiego porzdku prawnego Mary Wagner to recydywistka, która „postawia si ponad prawem i zdecydowaa si narzuci swoje pogldy i swoj wol pacjentom i prowadzcym klinik. aborcyjn”41. Komentowany wyrok, jak zaznaczono, koresponduje z wymogami formalnego pa stwa prawa. Nale

(417) y jednak pami ta ,

(418) e rzymska jurysprudencja w swej spucinie pozostawia nam nie tylko paremi „twarde prawo, lecz prawo”, lecz tak

(419) e summum ius summa iniuria. Nie budzi zasadniczych wtpliwoci,

(420) e orzeczenie Sdu Sprawiedliwoci Ontario jest zgodne z liter prawa (lex a nie ius). Kwesti sporn pozostaje to, czy jest ono sprawiedliwe, w zale

(421) noci od rozumienia sprawiedliwoci. Wedug autora, glosowany wyrok przeczy jednak susznoci. Nie trzeba podziela pogldów Mary Wagner co do bezwarunkowej ochrony

(422) ycia dzieci pocz tych, aby broni jej prawa do publicznego wyra

(423) ania tych pogldów i kulturalnego przekonywania do nich. Posyanie przez sd dziaaczy pro-life do wi zienia – jak w przypadku L. Gibbons na cznie ponad 10 lat, a przypadku Mary Wagner na cznie okoo 4 lat (!) – za pokojowy sprzeciw wobec aborcji przy milczcej spoecznej aprobacie i niewytumaczalnej oboj tnoci rodowiska prawniczego, jest wiadectwem nie najlepszej kondycji kanadyjskiego liberalizmu, konformizmu tamtejszego spoecze stwa i apatycznoci tamtejszej jurysprudencji.. 41. R. v. Wagner (150)..

(424) 214. GRZEGORZ MARO. BIBLIOGRAFIA RÓDA PRAWA. Criminal Code ( R.S.C., 1985, c. C-46). The Canadian Charter of Rights and Freedoms: The Constitution Act, 1982, Schedule B to the Canada Act 1982 (UK), 1982, c. 11. ORZECZNICTWO. R. v. Wagner, 2015 ONCJ 66 (CanLII). Carter v. Canada (Attorney General), 2015 SCC 5 (CanLII). Wyrok Sdu Okr gowego w Rzeszowie z dnia 16 padziernika 2014 r., sygn. I C 929/14. Canada (Attorney General) v. Bedford, [2013] 3 S.C.R. 1101. R. v. Wagner, 2012 ONSC 5461 (CanLII). R. v. Pires, R v. Lising, [2005] 3 S.C.R. 343. R. v. Demers, [2002] B.C.C.A. 28. Singh v. Canada (Attorney General), [2000] 3 F.C. 185. R. v. Sharpe, 1999 BCCA 416 (CanLII). Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) v. D.F.G., [1997] 3 S.C.R. 925. O’Sullivan v. Canada (M.N.R.), [1992] 1 F.C. 522 (F.C.T.D.). Tremblay v. Daigle, [1989] 2 S.C.R. 530. R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30. Borowski v. Canada (Attorney General), 1987 CanLII 4890 (SK CA). R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. R. v. Big M. Drug Mart,[1985] 1 S.C.R. 295. Perka v. The Queen, [1984] 2 SCR 232. R. v. Big M. Drug Mart, 1983 ABCA 268 (CanLII). Paton v. United Kingdom; Paton v. Trustees of BPAS, [1978] 2 All E.R. 987 (Q.B.D.). Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). LITERATURA. ALBERT Richard: Protest, Proportionality, and the Politics of Privacy: Mediating the Tension Between the Right of Access to Abortion Clinics and Free Religious Expression in Canada and the United States, „Loyola Of Los Angeles International and Comparative Law Review” 27 (2005), nr 1, s. 1-62. MCLACHLIN Beverley: Unwritten Constitutional Principles: What is Going On?, http://www. fact. on.ca/ judiciary/NewZeal.pdf [dost p: 26.06.2015]. DANAY Robert, PENNEY Jonathan: The Embarrassing Preamble? Understanding the “Supremacy of God” and The Charter, „University of British Columbia Law Review” 39 (2006), nr 2, s. 287-331..

(425) GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO. 215. GLOSA DO WYROKU SDU SPRAWIEDLIWOCI ONTARIO W SPRAWIE R. V. WAGNER Z DNIA 12.06.2014 (R. V. WAGNER, 2015 ONCJ 66) STRESZCZENIE Niniejsze opracowanie omawia Wyrok Sdu Sprawiedliwoci Ontario z dnia 12 czerwca 2014 r. w sprawie R. v. Wagner. Komentowane orzeczenie dotyczy prawnych ram protestów antyaborcyjnych w kanadyjskim porzdku prawnym. Sd uzna aktywistk. pro-life Mary Wagner winn naruszenia sdowych nakazów nadzoru kuratorskiego – które zakazyway jej przebywania na terenie klinik aborcyjnych w Ontario – oraz zakócania korzystania z prywatnej nieruchomoci. Oskar

(426) ona wesza do kliniki aborcyjnej w Toronto i próbowaa przekona znajdujce si tam pacjentki do zrezygnowania z aborcji, wr czajc im ró

(427) e i broszury. Sd uzna, i

(428) ani obrona konieczna (konkretnie „obrona innych”), ani stan wy