1 Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r., Dz.U. Nr 7 poz. 34 ze zm. W dalszej czĊĞci publikacji przywoáywana jako ustawa o rtv.
2 Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r., Dz.U. Nr 5 poz. 24 ze zm.
3 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r., Dz.U. Nr 47 poz. 211 ze zm. W dalszej czĊĞci publikacji przywoáywana jako ustawa o znk.
4 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r., Dz.U. Nr 171 poz. 1206.
A
nalizując zagadnienie reklamy w polskichmediach, dostrzega siĊ daleko idącą dys-proporcjĊ miĊdzy ubogim zakresem uregulowaĔ dotyczących reklamy w prasie drukowanej i in-ternetowej oraz szerokim i szczegóáowym odno-szącym siĊ do radia i telewizji. W tym ostatnim przypadku wymusiá to przede wszystkim rynek i obecnoĞü Polski w Unii Europejskiej, skutku-jąca koniecznoĞcią implementacji do porządku krajowego szeregu unormowaĔ wspólnotowych. Adekwatnych dziaáaĔ nie podjĊto tam, gdzie chodzi o reklamĊ w mediach drukowanych i in-ternetowych. Ustawodawca nie potraktowaá tego zadania w kategoriach palącej potrzeby, pozosta-wiając to stosowaniu, uchwalonych w róĪnym czasie, aktów normatywnych.
WzglĊdy porządkowe wymagają, aby w pierwszej kolejnoĞci ustaliü, jakie regulacje obowiązują w omawianym obszarze. Tam, gdzie
mowa o mediach elektronicznych, kluczowe znaczenie ma ustawa o radiofonii i telewizji1 oraz
wydane do niej rozporządzenia. Ze wzglĊdu na zawarty w tym akcie art. 3, nakazujący do tych mediów stosowaü przepisy prawa prasowego2,
o ile ustawa nie stanowi inaczej, naleĪy rozwa-Īyü, czy wymieniona ustawa prasowa teĪ bĊdzie brana pod uwagĊ w odniesieniu do rozstrzygniĊü dotyczących reklamy w mediach elektronicz-nych. SzczegóáowoĞü unormowaĔ zawartych w ustawie o rtv wyklucza taką potrzebĊ. Wydaje siĊ wiĊc, Īe ustawa o rtv (wraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi) w sposób pe á-ny reguluje podstawowe kwestie związane z pu-blikacją reklam w radiu i telewizji. Nadto znajdą tu zastosowanie (podobnie jak w przypadku po-zostaáych mediów) przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji3 i przeciwdziaáaniu
nie-uczciwym praktykom rynkowym4. JuĪ na
wstĊ-Pomi
Údzy reklamÈ a reklamÈ ukrytÈ.
Rzecz o prawnych aspektach
…
artyku
ïów sponsorowanych
i lokowania produktów w polskiej
prasie drukowanej i internetowej
5 Kodeks zostaá przyjĊty przez Walne Zgromadzenie Izby Wydawców Prasy w dniu 16 listopada 2005 r. Jego treĞü jest publikowana na stronie http://www.iwp.pl/pliki/KDPWP.pdf [dostĊp: 1.09.2014].
6 Analogicznie, dokument związany z zasadami publikacji reklam opracowaáo Ğrodowisko reklamodawców i agencji reklamowych. Jest nim Kodeks Etyki Reklamy przyjĊty 12 kwietnia 2006 r. Obecnie obowiązuje on w ksztaácie przyjĊtym 30 paĨdziernika 2013 r. Na stworzenie swoich zasad zdecydowaáo siĊ takĪe Ğrodowisko PR. Zostaáy one zawarte w Kodeksie Etyki Polskiego Stowarzyszenia PR z 26 czerwca 1996 r. oraz w Kodeksie Dobrych Praktyk Związku Firm Public Relations z kwietnia 2004 r.
7 Ustawa o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw z dnia 25 marca 2011 r., Dz.U. Nr 85 poz. 459.
8 Art. 4 pkt 6 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2011 r.
pie warto dodaü, Īe ich znaczenie w omawianej materii, zwáaszcza tam, gdzie chodzi o egze-kwowanie okreĞlonych nakazów i zakazów, jest ogromne i w Īadnej mierze (zwáaszcza w istnie-jącym stanie prawnym) nie drugorzĊdne.
Ze wzglĊdów wyĪej przywoáanych, ustawa prasowa ma znaczenie tam, gdzie chodzi o re-klamĊ w prasie drukowanej oraz internetowej – do tych mediów nie stosuje siĊ bowiem prze-pisów dotyczących radiofonii i telewizji. Przy-woáany akt nadal jednak nie uwzglĊdnia specy-Þ ki prasy w sieci, tam zaĞ, gdzie chodzi o prasĊ drukowaną, nie sposób powiedzieü, Īe zawarte w prawie prasowym normy przystają do aktual-nie istaktual-niejącej rzeczywistoĞci.
W sytuacjach niedostatku uregulowaĔ praw-nych szczególnego znaczenia nabierają nie tyl-ko przywoáane regulacje prawa konkurencji, ale i normy etyczne. Takie samoĞrodowiskowe za-sady, zwáaszcza odnoszące siĊ do udziaáu dzien-nikarzy w przedsiĊwziĊciach reklamowych, zostaáy pomieszczone w wielu dokumentach. NaleĪą do nich miĊdzy innymi Dziennikarskie Kodeksy Obyczajowe Stowarzyszenia Dzien-nikarzy Polskich i Stowarzyszenia Dziennika-rzy Rzeczypospolitej. Zawiera je takĪe Kodeks Dobrych Praktyk Wydawców Prasy (KDP)5
przyjĊty przez IzbĊ Wydawców Prasy. Akt ten szczególnie szeroko normuje zasady związane z publikacją materiaáów promocyjnych i PR w prasie drukowanej. Stanowi to dowód na to, Īe dla jego projektodawców analizowane za-gadnienie nie byáo maáo znaczące. Komplekso-woĞü i drobiazgowoĞü zawartych tu unormowaĔ
wrĊcz przekonuje o tym, Īe nienowelizowane prawo prasowe zawiera lukĊ6.
Istniejący stan rzeczy rodzi liczne pytania, istotne z punktu widzenia tematu publikacji. Po pierwsze – na ile regulacje etyczne mają wspóá-czeĞnie znaczenie i podlegają powszechnemu stosowaniu? Po drugie – czy postulowanie zmian prawa prasowego w omawianym obszarze naleĪy uznaü za konieczne? Na tle tych zagadnieĔ rodzi siĊ potrzeba bliĪszego podjĊcia kwestii z pogra-nicza reklamy i reklamy ukrytej, w szczególnoĞci zaĞ – wszechobecnych w polskiej prasie materia-áów sponsorowanych i lokowania produktów.
Normatywna deÞ nicja reklamy
Nie zostaáa pomieszczona w prawie prasowym. Zawiera ją ustawa o radiofonii i telewizji, któ-ra zostaáa zmieniona nowelizacją z 2011 roku7.
Art. 4 pkt 17 przywoáanego aktu stanowi aktual-nie, Īe „reklamą jest przekaz handlowy, pocho-dzący od podmiotu publicznego lub prywatne-go, w związku z jego dziaáalnoĞcią gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprze-daĪy lub odpáatnego korzystania z towarów lub usáug. Reklamą jest takĪe autopromocja”. Na tle poprzedniego stanu prawnego zauwaĪalnych jest kilka zmian. Po pierwsze – nastąpiáo odej-Ğcie od stwierdzenia, Īe reklamą jest „przekaz nie pochodzący od nadawcy”8. PrzyjĊcie, Īe
autopromocja jest takĪe reklamą wymagaáo sto-sownej rewizji. Dlatego teĪ w aktualnym zapisie nie wyklucza siĊ tego, Īe materiaá reklamowy bĊdzie pochodziü nie tylko od podmiotów ze-wnĊtrznych, ale i od dostawcy usáugi medialnej.
9
Na temat beneÞ cjenta reklamy, zob. Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, red. S. Piątek, Warszawa 2014, s. 56.
10 Zob. E. NowiĔska, Reklama, sponsoring, telesprzedaĪ, lokowanie produktu [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2005, s. 292–293 i 314. Autorka zwracaáa uwagĊ jeszcze przed nowelizacją ustawy o rtv z 2011 r. na to, Īe kwestia odpáatnoĞci reklam, sygnalizowana nie tylko zapisem przywoáanego aktu, ale i ustawy prawo prasowe (która nadal zawiera w art. 36 informacjĊ, o tym Īe prasa moĪe zamieszczaü odpáatnie ogáoszenia i reklamy) nie powinna wykluczaü tego, Īe reklama moĪe byü nadana bezpáatnie. Autorka wskazuje na to, Īe „w ak-tualnych warunkach rynkowych nie jest sprawą zasadniczą kwestia odpáatnej czy nieodpáatnej publikacji takich przekazów (jeĪeli nie wywoáują one negatywnych skutków rynkowych dla innych przedsiĊbiorców – wydawców), w szczególnoĞci wówczas, gdy za brakiem odpáatnoĞci przemawiają wzglĊdy spoáeczne lub charytatywne”. NaleĪy podkreĞliü, Īe ten pogląd byá sformuáowany w stanie prawnym zakáadającym, Īe reklama to przekaz, który sáuĪy nie tylko promocji sprzedaĪy albo innych form korzystania z towarów lub usáug, ale takĪe popieraniu okreĞlonych spraw lub idei. Zob. teĪ M. OĪóg, Reklama radiowa i telewizyjna [w:] Prawo reklamy i promocji, red. E. Traple, Warszawa 2007, s. 272–274. Autor wypowiada siĊ przeciwko sáusznoĞci poglądu o tym, Īe reklama winna mieü odpáatny cha-rakter, w przeciwnym bowiem razie odpowiedzialnoĞü za jej publikacjĊ spoczywa wyáącznie na redakcji.
11 Tak stanowi m.in. Ustawa o radiofonii i telewizji, red. S. Piątek, s. 57. Na ten temat takĪe zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 795 i n.
12 Por. E. Czarny-DroĪdĪejko, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 2014, s. 74 i n.
13 OdnoĞnie deÞ nicji reklamy obejmującej dziaáania o charakterze rynkowym zob. E. NowiĔska [w:] Prawo mediów, s. 311.
Podmioty te okreĞlono wspólnym mianem pod-miotów publicznych lub prywatnych9. Twórca
prawa zdeÞ niowaá nadto pojĊcie autopromocji. Jest nią „kaĪdy przekaz pochodzący od dostaw-cy usáugi medialnej mający sáuĪyü bezpoĞrednio lub poĞrednio promocji jego audycji, towarów lub usáug” (art. 4 pkt 23 ustawy o rtv).
Po drugie – ustawodawca zrezygnowaá ze stwierdzenia, Īe reklama jest nadawana za opáa-tą lub inną formą wynagrodzenia. Warto pod-kreĞliü, Īe brak tego zapisu nie zmienia komer-cyjnego charakteru samego przekazu, pozostaje jednak w logicznym związku z reß eksją o tym, Īe autopromocja to takĪe reklama. Choü kwe-stia odpáatnoĞci reklamy nie wynika wprost z przywoáanej deÞ nicji, to trzeba mieü ją na uwadze ze wzglĊdu na zapis zawarty w art. 4 pkt 16 ustawy o rtv. Stanowi on, Īe przekazem handlowym (a takim jest z mocy ustawy rekla-ma) „jest kaĪdy przekaz […], mający sáuĪyü bezpoĞrednio lub poĞrednio promocji towarów, usáug, renomy podmiotu prowadzącego dziaáal-noĞü gospodarczą lub zawodową, towarzyszący audycji lub wáączony do niej, w zamian za opáa-tĊ lub podobne wynagrodzenie, albo w celach autopromocji”. W konsekwencji, ustawodawca
nadal zwraca uwagĊ na odpáatnoĞü, z tą jed-nak róĪnicą, Īe wyraĨnie wyáącza ją tam, gdzie chodzi o autopromocjĊ. NaleĪy podkreĞliü, Īe wáaĞnie w odpáatnoĞci widziano jedno z pod-stawowych kryteriów wyraĨnie oddzielających reklamĊ od materiaáów redakcyjnych. Byá to je-den ze wskaĨników uáatwiających identyÞ kacjĊ kryptoreklamy, czyli takiej reklamy, która poza ukrytą intencją jej zamieszczenia nie zostaáa wyraĨnie oznaczona jako materiaá reklamowy. W nauce od lat w tej materii Ğcierają siĊ dwa sta-nowiska – jedno zakáada, Īe reklama nie przestaje nią byü i nie traci swojego charakteru w sytuacji zamieszczenia jej bez pobrania opáaty10 i drugie
– wedáug którego przekazy promocyjne inne niĪ autopromocja, rozpowszechniane nieodpáatnie, wedáug ustawy o rtv nie są reklamą11.
Ustawodawca, implementując w 2011 r. dy-rektywĊ o Ğwiadczeniu usáug audiowizualnych, dokonaá jeszcze jednej, istotnej zmiany. Rekla-ma to nadal przekaz „zmierzający do promocji sprzedaĪy lub odpáatnego korzystania z towarów lub usáug”. UsuniĊto jednak zapis o tym, Īe rekla-ma zmierza do „popierania okreĞlonych spraw i idei”12. W ten sposób zostaáy uregulowane
14
DeÞ nicji reklamy poĞwiĊcono w literaturze prawniczej wiele miejsca. Zob. m.in. J. Dobczak, Radiofonia i tele-wizja. Komentarz, Kraków 2001, s. 84; K. Grzybczyk, M. Jagielska, Obowiązek informacyjny w prawie wtórnym [w:] Reklama. Aspekty prawne, red. M. Namysáowska, Warszawa 2012, s. 59 i n.; E. NowiĔska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilnoprawne, Kraków 2002, s. 16; J. Masiota, Wolna reklama i jej granice, „Ruch Prawni-czy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2000, nr 2, s. 65; G. Rączka, Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy [w:] Reklama..., dz. cyt., s. 35–37; M. Sieradzka, IstotnoĞü wprowadzenia w báąd jako przesáanka ochrony konsumenta [w:] Reklama…, dz. cyt., s. 117–118; J. Sobczak, Prawo prasowe; s. 484–485; J. Sobczak, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, PoznaĔ 1994, s. 25; R. Stefanicki, Prawo reklamy w Ğwietle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na tle prawnoporównawczym, PoznaĔ 2003, s.44 i n.; R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i miĊdzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa–PoznaĔ 2001, s. 51–59.
15 Na potrzebĊ stworzenia takiej regulacji wskazuje takĪe K. Grzybczyk. Jej zdaniem uzasadnia to „ochrona za-ufania obywateli do wolnoĞci i rzetelnoĞci prasy”, zob. tejĪe Lokowanie produktu, Warszawa 2012, s. 157–158.
16 NaleĪy przypomnieü, Īe adresatem tego dokumentu jest wyáącznie prasa drukowana.
17 Godne zauwaĪenia jest to, Īe ów zapis pochodzący z 2005 r. wspomnianej wczeĞniej odpáatnoĞci nie czyni obligatoryjną. Nadto twórca kodeksu wyraĨnie podkreĞla, Īe reklamą „nie jest przekaz mający na celu propagowa-nie poĪądanych spoáeczpropagowa-nie zachowaĔ” (pkt 6.4). Oznacza to, Īe dla wydawców prasy drukowanej reklamą propagowa-nie jest propagowanie idei i postaw.
18 Na ten temat m.in. zob. Z. OkoĔ [w:] Prawo reklamy i promocji, red. E. Traple, Warszawa 2007, s. 695 i n.
Tą tezĊ wspiera takĪe fakt, Īe ustawodawca, deÞ niując reklamĊ, okreĞla ją mianem przekazu handlowego.
Syntetyczna deÞ nicja reklamy, choü zawarta w akcie odnoszącym siĊ do radiofonii i telewi-zji, zachowuje swoją aktualnoĞü takĪe na grun-cie pozostaáych mediów, tj. prasy drukowanej i internetowej. Reklama z istoty swej sáuĪy bowiem promocji, i to zarówno tej, której chce za poĞrednictwem mediów dokonaü podmiot zewnĊtrzny, jak i tej dokonywanej przez same-go nadawcĊ czy wydawcĊ, a odnoszącej siĊ do wáasnych „produktów”14. Z punktu widzenia
przejrzystoĞci relacji, jaka zachodzi miĊdzy prawem prasowym a ustawą o radiofonii i tele-wizji, byáoby pewnie lepiej, gdyby taka ogólna deÞ nicja znalazáa siĊ przede wszystkim w tym pierwszym akcie15. Jej brak nie czyni jednak
sytuacji patową, czy trudną do zaakceptowania. Warto jednak pamiĊtaü, Īe gdy mówimy o uni-wersalnoĞci deÞ nicji zawartej w ustawie o rtv, nie oznacza to, Īe stosujemy ją wprost do prawa prasowego. W tym wypadku jeĞli tak siĊ dzieje, to bardziej na zasadzie analogii. Jak wczeĞniej wspominaáam, samo prawo prasowe ma cha-rakter ogólny i reguluje prawa oraz obowiązki wszystkich dziennikarzy. Natomiast ustawa o rtv to akt szczególny, stosowany w kwestiach
nieuregulowanych prawem prasowym lub teĪ wtedy, gdy specyÞ ka mediów elektronicznych wymaga odrĊbnych unormowaĔ.
Podobnie jak ustawa o radiofonii i telewizji, istotĊ reklamy deÞ niuje Kodeks Dobrych Prak-tyk16. Pomieszczony tu zapis jest wprawdzie
mniej przejrzysty niĪ ten zawarty w ustawie o rtv, ale stanowi to raczej efekt gorszej redak-cji przepisu, niĪ istotnych róĪnic treĞciowych. Wedáug KDP „reklama to samodzielny przekaz zawierający w szczególnoĞci informacjĊ lub wypowiedĨ, zwáaszcza odpáatny lub za wyna-grodzeniem w innej formie, towarzyszący czy-jejkolwiek dziaáalnoĞci, mający na celu zwiĊk-szenie zbytu produktów, inną formĊ korzystania z nich lub osiągniĊcie innego efektu, które są poĪądane przez reklamodawcĊ. Do reklamy za-licza siĊ równieĪ promocjĊ sprzedaĪy lub spon-soring” (ust. 6.4)17.
Reklama ukryta w mediach
Stanowi zjawisko tak powszechne, jak trudne w zwalczaniu, pomimo istniejących norm zaka-zowych, a takĪe zgodnoĞci co do tego, Īe taka praktyka jest niebezpieczna dla odbiorcy prze-kazu, który z wiĊkszym zaufaniem podchodzi do treĞci informacyjnych niĪ stricte reklamo-wych18.
19 Zob. M. BaraĔska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji. Studium politologiczno-prawne, PoznaĔ 2012, s. 118 i n.
20 Szerzej na ten temat M. Namysáowska, K. Sztobryn, Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczci-wych praktykach handlonieuczci-wych, „PaĔstwo i Prawo” 2008, nr 11, s. 52–65.
21 Por. M. Namysáowska, K. Sztobryn, Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim i niemieckim [w:] Reklama..., dz. cyt., s. 217 i n.
22 Na tĊ trudnoĞü powszechnie zwracają uwagĊ autorzy opracowaĔ. Zob. m.in. J. Dudzik, R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2013, s. 762–763; K. Grzybczyk, Prawo reklamy, s. 203–204; R. Walczak, Prawne aspekty reklamy…, dz. cyt., s. 92.
23 Zob. E. NowiĔska, Reklama, sponsoring…, dz. cyt., s. 317.
24 Zob. E. NowiĔska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, s. 315; E. NowiĔska, Z problematyki ochrony rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji... [w:] Reklama..., dz. cyt., s. 81; G. Rączka, Wprowadzenie do terminologii reklamy [w:] Reklama…, dz. cyt., s. 47.
Temat publikacji obliguje do przywoáania w pierwszej kolejnoĞci regulacji z zakresu pra-wa mediów pozpra-walających przybliĪyü to pojĊ-cie. Art. 12 ust. 2 prawa prasowego stanowi, Īe „dziennikarzowi nie wolno prowadziü ukrytej dziaáalnoĞci reklamowej wiąĪącej siĊ z uzyska-niem korzyĞci majątkowej bądĨ osobistej od oso-by lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą”. Z mocy tej ustawy zakaz odnosi siĊ do wszystkich dziennikarzy. W równym stopniu zo-bligowani są go respektowaü wspóápracujący z ra-diem, telewizją, prasą drukowaną czy internetową. W podobnie rygorystyczny sposób podchodzą do niego dokumenty etyczne, wĞród nich Kodeks Do-brych Praktyk. W samej ustawie prawo prasowe zauwaĪalny jest jednak brak zapisu o generalnym zakazie reklamy ukrytej, który – tak jak do dzien-nikarzy – odnosiáby siĊ i do wydawców.
OdrĊbne miejsce poĞwiĊcono doprecyzowa-niu tego, czym jest reklama ukryta w ustawie o radiofonii i telewizji, zakazując jej stosowa-nia w art. 16 c19. Ten akt posáuguje siĊ pojĊciem
„ukrytego przekazu handlowego”, rozumiejąc przez to „przedstawianie w audycjach towarów, usáug, nazwy, Þ rmy, znaku towarowego lub dziaáalnoĞci przedsiĊbiorcy bĊdącego producen-tem towaru lub Ğwiadczącego usáugi, jeĪeli za-miarem dostawcy usáugi medialnej, w szczegól-noĞci związanym z wynagrodzeniem lub uzy-skaniem innej korzyĞci, jest osiągniĊcie skutku reklamowego oraz moĪliwe jest wprowadzenie publicznoĞci w báąd co do charakteru
przeka-zu” (art. 4 pkt 20). Fakt, Īe ów zapis wskazu-je na „moĪliwoĞü wprowadzenia publicznoĞci w báąd” w nieodzowny sposób wiąĪe reklamĊ ukrytą z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej kon-kurencji. Art. 16 przywoáanego aktu, okreĞlając czyny tego rodzaju w zakresie reklamy, za jeden z nich uznaje wypowiedĨ, która, zachĊcając do nabywania towarów lub usáug, sprawia wraĪe-nie neutralnej informacji” (art. 16 ust. 1 pkt 4). Reklama ukryta kwaliÞ kowana jest takĪe jako nieuczciwa praktyka rynkowa20. Ustawa o
prze-ciwdziaáaniu tym praktykom zakazuje wykorzy-stywania „treĞci publicystycznych w Ğrodkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiĊbiorca zapáaciá za tĊ promocjĊ, a nie wynika to wyraĨnie z treĞci lub z obrazów lub dĨwiĊków áatwo rozpoznawal-nych przez konsumenta” (art. 7 pkt 11).
Reklama a reklama ukryta
Rozgraniczenie obszaru, w którym podejmowane dziaáania promocyjne są legalne od tego, w którym mają one charakter zakazany to jeden z najistot-niejszych problemów na tle tematu tej publikacji. Jego rozwiązanie nie jest proste zarówno w páasz-czyĨnie normatywnej, jak i stosowania prawa21.
Podstawową trudnoĞü stanowi kwaliÞ kowanie ma-teriaáu promocyjnego jako niedozwolonej reklamy ukrytej22. Ustawodawca wskazuje na trzy kryteria,
które mają pomóc w identyÞ kacji takiego przeka-zu23. Pierwszym jest nieujawniony, ale istniejący,
za-25 Zob. K. Wojciechowski, Ustawa o radiofonii i telewizji, red. S. Piątkowski, s. 64.
26 E. NowiĔska, Reklama, sponsoring…, dz. cyt., s. 317 oraz Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2002, s. 126; J. Dudzik, R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, red. J. Szwaja, s. 763; G. Rączka, Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy, s. 47. Patrz takĪe wyrok Trybunaáu SprawiedliwoĞci z dnia 9 czerwca 2011 r., C-52/10 (LEX nr 818466), w którym Trybunaá podkreĞliá, Īe istnienie za-páaty lub podobnego wynagrodzenia nie jest niezbĊdne do stwierdzenia, Īe kryptoreklama ma charakter zamierzony. To rozstrzygniĊcie dotyczyáo interpretacji przepisu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordy-nacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych paĔstw czáonkowskich dotyczących Ğwiadczenia audiowizualnych usáug medialnych (Dz.U. UE L Nr 95 s. 1). W nauce przyjĊto, Īe podobnie naleĪy táumaczyü zapis dotyczący odpáatnoĞci zawarty w art. 4 pkt 16 ustawy o rtv. Zob. Ustawa o radiofonii i telewizji, red. S. Piątek, s. 64. Patrz takĪe aprobujące gáosy A. Sieradzkiej oraz M. Namysáowskiej i M. Sztobryn (LEX nr 818466). Pomimo przychylnoĞci dla tego stanowiska pojawiáy siĊ gáosy wskazujące na wątpliwoĞci dotyczące zapisu samej dyrektywy. M. BaraĔska zwraca uwagĊ na to, Īe ma on zastosowanie do wykorzystywanych w mediach treĞci pu-blicystycznych, co istotnie ogranicza praktykowane formy reklamy ukrytej, czy mówiąc ĞciĞlej, ujmuje tylko czĊĞü przypadków kryptoreklamy; tejĪe Polityka ograniczania reklamy…, dz. cyt., s. 118.
27 Por. M. Namysáowska, K. Sztobryn, Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim i niemieckim [w:] Reklama…, dz. cyt., s. 217 i n.
28 § 3 ustĊp 1 Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia w programach radiowych i telewizyjnych dziaáalnoĞci reklamowej i telesprzedaĪy (Dz.U. Nr 150 poz. 895) stanowi wprost, Īe „oznaczenie reklamy, z wyáączeniem autopromocji, powinno zawieraü sáowo „reklama” lub „ogáo-szenie páatne”.
chowania umyĞlnego, a nie tylko niedbaáego lub lekkomyĞlnego25. Jego udowodnienie w
prakty-ce jest niezwykle trudne, zwáaszcza Īe prawo nie wyklucza realizacji materiaáów prasowych po-ĞwiĊconych np. nowoĞciom wydawniczym czy motoryzacyjnym. Nie sposób zresztą wyobraziü sobie, Īe walcząc z ukrytą reklamą, wprowa-dzono by bezwzglĊdny zakaz publikacji takich treĞci. Bez wątpienia jednak umiejĊtne dziaáanie dziennikarza i redakcji mogą prowadziü do ta-kiego ukrycia celu promocyjnego, Īe udowod-nienie, Īe on zaistniaá, nie bĊdzie moĪliwe, zaĞ efekt zamierzony wobec odbiorcy (zachĊcenia go do nabycia towaru lub usáugi) zostanie osią-gniĊty. Drugim kryterium – takĪe nieáatwym do wykazania – jest moĪliwa do uzyskania korzyĞü majątkowa lub osobista. Dodajmy, Īe nie jest to warunek konieczny do przyjĊcia, Īe dane dzia-áanie nosi znamiona reklamy ukrytej26. Trzecim
wyznacznikiem pozostaje moĪliwoĞü wprowa-dzenia publicznoĞci w báąd co do charakteru przekazu. Istnieje wiele regulacji pomocnych w unikniĊciu takiej sytuacji i wprowadzających obowiązek okreĞlonego pomieszczania reklam. Prawo prasowe, choü lapidarne w omawianej
problematyce, stanowi, Īe „reklamy muszą byü oznaczone w sposób nie budzący wątpliwo-Ğci, iĪ nie stanowią materiaáu redakcyjnego” (art. 36 ust. 3 pr.pr.). Ten zapis nie zawiera jed-nak Īadnych precyzyjnych informacji co do sposobu ich znakowania. Podobnie nie wynika on z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konku-rencji i ustawy o przeciwdziaáaniu nieuczci-wym praktykom rynkonieuczci-wym27. Ta kwestia
zo-staáa szczegóáowo unormowana w odniesieniu do reklam radiowych i telewizyjnych. Ustawa o rtv podkreĞla, Īe przekazy handlowe powin-ny byü áatwo rozpoznawalne i odróĪnialne od materiaáu redakcyjnego. OsiągniĊciu tego celu mają sprzyjaü Ğrodki wizualne, dĨwiĊkowe lub przestrzenne. W praktyce sáuĪy temu tworzenie zapowiadanych bloków reklamowych28 lub,
w przypadku prasy drukowanej, umieszczanie informacji „reklama”, „materiaá reklamowy”. Zachowanie tych zasad ma, w zamierzeniu ustawodawcy, skutkowaü tym, Īe odbiorca wie o promocyjnym charakterze przekazu, to zaĞ eliminuje niebezpieczeĔstwo wprowa-dzenia go w báąd. Na takim stanowisku stanąá Sąd NajwyĪszy w wyroku z dnia 6 grudnia
29 Orzecznictwo Sądu NajwyĪszego – Izba Pracy i UbezpieczeĔ Spoáecznych 2009, nr 3–4, poz. 55.
30 W przywoáanym wyroku z dnia 6 grudnia 2007 r. Sąd NajwyĪszy wysunąá teĪ pogląd, Īe art. 16 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (okreĞlający jako czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedĨ, która, zachĊcając do nabycia towaru lub usáug, sprawia wraĪenie neutralnej informacji) „naleĪy odczytywaü w ten sposób, Īe ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, Īe odbiorca przekazu nie spodziewa siĊ, iĪ dana wypowiedĨ (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze wzglĊdu
2007 r. (III SK 20/07). Uzasadniając tĊ tezĊ, sąd podkreĞliá, Īe przez sam fakt wyemitowa-nia reklamy w bloku reklamowym „wypowiedĨ taka jest jawnym, upublicznionym przekazem, którego charakter reklamowy nie jest ukrywa-ny”. Nie kwestionując przywoáanej tezy, sam wyrok jest tak samo ciekawy, jak i kontrower-syjny, gdy chodzi o niektóre z prezentowanych w nim stanowisk. Na tle tematu publikacji oraz skąpego orzecznictwa w tym zakresie (na co zwraca uwagĊ sam organ orzeczniczy, podkre-Ğlając, Īe jest to sprawa precedensowa, gdy cho-dzi o reklamĊ ukrytą) warto bliĪej przeanalizo-waü zarówno to orzeczenie, jak i poprzedzające je wyroki okrĊgowego sądu konkurencji i kon-sumentów oraz sądu apelacyjnego. Sprawa do-tyczyáa emitowanej przez TVP reklamy Teleko-munikacji Polskiej przygotowanej w konwencji materiaáu informacyjnego, na co wskazywaáy liczne elementy, w tym nazwa reklamy „Serwis informacyjny Telekomunikacji Polskiej”, a tak-Īe wykorzystane w reklamie studio telewizyjne i znana telewizyjna prezenterka oraz emitowanie sond konsumenckich sprawiających wraĪenie przypadkowych, a nie aranĪowanych. Zdaniem Prezesa UOKiK zastosowanie tych zabiegów, a takĪe to, Īe Þ lmy reklamowe zostaáy wyod-rĊbnione z bloków informacyjnych, kwaliÞ kuje takie dziaáanie jako czyn nieuczciwej konkuren-cji w zakresie reklamy. W opinii tego podmiotu zastosowanie tych Ğrodków miaáo na celu stwo-rzenie pozorów neutralnej informacji i ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamo-wej. Do tej opinii przychyliá siĊ, rozpatrujący w pierwszej instancji odwoáanie od decyzji Pre-zesa UOKiK, sąd okrĊgowy (sąd ochrony kon-kurencji i konsumentów) w wyroku z dnia 23
lu-tego 2006 r. (XVII Ama 118/04)29. Jego zdaniem
powód (tj. TP SA) „zbyt pochopnie przyjąá, Īe konsumenci, widząc informacje poprzedza-jące emisjĊ Þ lmu oraz znak Þ rmowy TP S.A. zorientują siĊ, iĪ oglądają reklamĊ, a nie pro-gram informacyjny o charakterze neutralnym”. W orzeczeniu sąd okrĊgowy nie zająá siĊ kwe-stią pomieszczenia analizowanej reklamy poza blokiem reklamowym. NaleĪy w tym miejscu zwaĪyü, Īe ustawa o rtv, mówiąc o tym, Īe prze-kazy handlowe mają byü áatwo rozpoznawalne, nie wprowadza pojĊcia bloku reklamowego. Po-dobne stanowisko co organ pierwszej instancji zająá sąd apelacyjny, podtrzymując orzeczenie sądu okrĊgowego i podzielając jego pogląd co do ukrytego charakteru analizowanego przeka-zu reklamowego i zakwaliÞ kowania go jako czynu nieuczciwej konkurencji. Rozpatrujący kasacjĊ Sąd NajwyĪszy byá juĪ przeciwnego zdania. W cytowanym orzeczeniu podkreĞliá, Īe reklama wyemitowana w paĞmie reklamo-wym, wyodrĊbnionym z programu w sposób zgodny z zasadami okreĞlonymi w ustawie o rtv, nie jest tak zwaną reklamą ukrytą w ro-zumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwal-czaniu nieuczciwej konkurencji. Dodaü trzeba, Īe choü przywoáana teza sugeruje, Īe emisja reklamy TP SA miaáa miejsce w bloku rekla-mowym (tradycyjnie poprzedzonym zapowie-dzią „reklama”), to nie jest to Ğcisáe okreĞlenie. Emisja odbyáa siĊ bowiem w paĞmie páatnych ogáoszeĔ. Dla SN pozostaáo to bez znaczenia dla oceny sytuacji, podczas gdy dla sądów niĪ-szych instancji ów fakt (wraz z innymi okolicz-noĞciami) prowadziá do wniosku, Īe reklama, pomieszczona poza blokiem reklamowym, nie byáa naleĪycie oznaczona30.
na sposób sformuáowania wypowiedzi bĊdącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesieĔ do rzeczywistego Ĩródáa przekazu lub związków miĊdzy podmiotem, którego wypowiedĨ kierowana jest do konsumen-tów, a przedsiĊbiorcą, którego produktów przekaz dotyczy”. W konkluzji SN uznaá, Īe reklama TP SA nie stanowi „wypowiedzi”, którą miaá na myĞli twórca prawa i z tego wzglĊdu (nie realizując przesáanki ustawowej) ta reklama nie moĪe byü kwaliÞ kowana jako czyn nieuczciwej konkurencji.
31 Pomimo popularnoĞci tej formy promocji nadal toczy siĊ dyskusja, czy rzeczywiĞcie jest to tak skuteczna for-ma reklamy, jak przywykáo siĊ ją traktowaü. MoĪna bowiem przywoáaü przykáady braku skutecznoĞci. Na ten tefor-mat zob. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 34 i n.
32
S. Malarski, Instrumenty prawne marketingu, Kraków 1996, s. 176. W kwestii deÞ niowania product placement zob. takĪe R. Adamus, Problematyka lokowania produktu (product placement), „Przegląd Prawa Handlowego” 2003, nr 11, s. 15; K. Grzybczyk, Product placement na tle prawa polskiego po implementacji dyrektywy o audiowizual-nych usáugach medialaudiowizual-nych [w:] Reklama…, dz. cyt., s. 413 i n., K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 11 i n.; R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, red. J. Szwaja, s. 475 oraz J. Dudzik, R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu…, dz. cyt., s. 763; R. Stefanicki, Prawo reklamy…, dz. cyt., PoznaĔ 2003, s. 190.
33 E. NowiĔska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy…, dz. cyt., s. 127.
34 Por. E. NowiĔska, Reklama, sponsoring…, dz. cyt., s. 374. WiĊcej na ten temat patrz takĪe P. Bulak, Product placement, „Marketing i Rynek” 2000, nr 4, s. 13 i n.
Przywoáane wyroki pokazują, jak proble-matyka kwaliÞ kacji reklamy jako ukrytej, moĪe byü káopotliwa w odniesieniu do telewizji, czyli tego medium, dla którego przewidziano szero-ką regulacjĊ prawną. W tym stanie rzeczy nie moĪe dziwiü, Īe problem narasta tam, gdzie odpowiednich zapisów brak, czyli w prasie dru-kowanej i internetowej. A to z kolei sprzyja po-dejmowaniu dziaáaĔ na granicy reklamy ukrytej i dozwolonej w tych mediach.
W omawianym kontekĞcie jako szczególnie interesujące jawią siĊ dwa powszechnie obser-wowane zjawiska – lokowania produktu i za-mieszczania artykuáów sponsorowanych.
Prasa drukowana i internetowa
a lokowanie produktów. Artyku
áy
sponsorowane
Product placement to jedna z najdynamiczniej
rozwijających siĊ obecnie form promocji. Jej popularnoĞü jest szczególnie wysoka tam, gdzie mowa o produkcjach kinowych i telewizyjnych. W przypadku tych ostatnich produkty i usáugi lokuje siĊ w licznych przedsiĊwziĊciach typu
reality i talent show, telewizjach
Ğniadanio-wych i serialach31. Obowiązująca ustawa o
ra-diofonii i telewizji nie traktuje tej formy rekla-my jako dziaáania co do zasady dozwolonego. Art. 16c zawiera bowiem zapis o zakazie
ukry-tego przekazu handlowego oraz lokowania duktu i tematu. W przypadku lokowania pro-duktu czyni to jednak z zastrzeĪeniem, Īe jest ono dopuszczalne przy zachowaniu reguá okre-Ğlonych w dalszych przepisach ustawy. W prak-tyce ów wyjątek jest tak szeroki, Īe w obrocie mówi siĊ o zalegalizowaniu tej formy promocji. Odnosi siĊ wrĊcz wraĪenie, Īe choü wyjątek nie powinien konsumowaü zasady, w tym jednak przypadku tak wáaĞnie siĊ dzieje.
DeÞ niując zagadnienie product placement, podkreĞla siĊ, Īe jego istotą jest pokazywanie w sposób pozornie niezamierzony okre Ğlone-go produktu, znaku towaroweĞlone-go lub inneĞlone-go symbolu kojarzonego przez odbiorcĊ z jego wytwórcą32. Zwraca siĊ takĪe uwagĊ na to, Īe
Ğwiadomemu i odpáatnemu umieszczeniu wy-branych rekwizytów w okreĞlonych przekazach towarzyszy ewidentny zamiar wywoáania skutku reklamowego33. Produkt nie jest tu wprawdzie
w centrum uwagi, tak jak w tradycyjnym prze-kazie reklamowym, ale i tak zostaje ona na nim skupiona34. Stosując kryterium sposobu ukazania
(ekspozycji) produktu, wyróĪnia siĊ lokowanie o charakterze werbalnym, wizualnym i u Īytko-wym. Pierwsze ma miejsce wówczas, gdy jakaĞ osoba (aktor, dziennikarz) informuje o okre Ğlo-nym towarze, usáudze czy Þ rmie; drugie, gdy dany produkt, znak towarowy, symbol zostają
35 Taką klasyÞ kacjĊ przywoáują miĊdzy innymi: P. Bulak, Product placement…, dz. cyt., s. 17; R. Stefanicki, Prawo reklamy…, dz. cyt., s. 190–191, E. NowiĔska, Reklama, sponsoring…, dz. cyt., s. 378; K. Socha, Siáa pro-duct placement. CzĊĞü I, „Marketing w praktyce” 1999, s. 63 i n. W nauce przywoáuje siĊ teĪ inne klasyÞ kacje, por. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 29–34.
36 Por. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 42 i n. 37 Por. R. Adamus, Problematyka lokowania produktu…, dz. cyt., s. 18.
uwidocznione (pokazane) w przekazie; trzecie, uĪytkowe, czyni z produktu wątek fabuáy35.
Mechanizmy te stosowano od lat, balansując na granicy ryzyka związanego z postawieniem zarzutu reklamy ukrytej. Byáo to nĊcące zarów-no dla nadawców, jak i reklamodawców. Nowe-lizacją ustawy o rtv z 2011 roku zaakceptowano istniejący stan rzeczy, nadając mu okreĞlone ramy prawne. Obecnie dozwala siĊ na lokowa-nie w Þ lmach kinematograÞ cznych, Þ lmach lub serialach wytworzonych na uĪytek audiowizu-alnych usáug medialnych, a takĪe w audycjach rozrywkowych i sportowych lub w postaci nieodpáatnego udostĊpnienia towaru lub usáugi do wykorzystania w audycji, w szczególnoĞci w charakterze rekwizytu lub nagrody (art. 17a ust. 1). Decyzją ustawodawcy wyáączono au-dycje dla dzieci. Dopuszczalny zakres stosowa-nia product placement jest jednak tak szeroki, Īe wyczerpuje listĊ potencjalnych audycji nie tylko nadających siĊ do lokowania, ale teĪ i po-Īądanych przez reklamodawców. Audycjami pominiĊtymi, a takĪe mogącymi cieszyü siĊ za-interesowaniem, są programy informacyjne.
Nowelizacją wprowadzono obowiązek ozna-czania audycji, w których produkt jest lokowany za pomocą znaku graÞ cznego lub dĨwiĊkowego informującego o fakcie lokowania na początku, koĔcu audycji oraz w momencie wznowienia po przerwie reklamowej. Wprowadzono teĪ na-kaz umieszczenia na koĔcu audycji neutralnej informacji o producencie lub sprzedawcy lo-kowanego towaru. Nadto lokowanie nie moĪe naruszaü samodzielnoĞci i niezaleĪnoĞci redak-cyjnej przez wpáyw na treĞü lub miejsce audy-cji. Niedozwolone jest takĪe lokowanie tych
produktów, co do których istnieją zakazy rekla-my. Audycje, w których produkt jest lokowany, nie mogą nadmiernie go eksponowaü i zachĊcaü bezpoĞrednio do nabycia lub najmu towarów i usáug. W szczególnoĞci ten ostatni zapis wska-zuje na istotną róĪnicĊ miĊdzy typową reklamą a product placement. Pomimo braku moĪliwoĞci ekspozycji produktu i tak jego obecnoĞü (przez kilka kolejnych tygodni) w rĊkach lubianego bohatera serialu, z którego stylem Īycia czĊĞü widzów siĊ utoĪsamia, moĪe stanowiü niezwy-káy wrĊcz, jeĞli chodzi o skutki, mechanizm promocyjny.
Tak pokrótce ksztaátuje siĊ sytuacja na grun-cie mediów elektronicznych. Pozostaje pytanie, jak wygląda to na áamach prasy drukowanej i internetowej. Przede wszystkim naleĪaáoby zacząü od reß eksji o braku analogicznych lub odpowiednich unormowaĔ prawnych w przy-woáanych obszarach. Nie ma ich ani w prawie prasowym wprowadzającym zakaz prowadze-nia przez dziennikarza ukrytej dziaáalnoĞci re-klamowej, ani w jakimkolwiek innym akcie normatywnym. Nie powinien budziü teĪ wąt-pliwoĞci fakt, Īe lokowanie produktu jest for-mą reklamy ukrytej, dopuszczonej na gruncie mediów elektronicznych na zasadzie wyjątku, przy zachowaniu okreĞlonych tam reguá36. JeĞli
zatem stanowi to pewien wyáom i sam ustawo-dawca w art. 16c ustawy o rtv zakazuje co do zasady tej formy promocji, to brak jest pod-staw do przyjĊcia, Īe tam, gdzie chodzi o prasĊ drukowaną i internetową jest inaczej. Tu takĪe lokowanie produktu stanowi zakazaną reklamĊ ukrytą, a warunków przy zachowaniu których byáoby to dopuszczalne, nie okreĞlono37. Tą tezĊ
38 Ustawa prawo prasowe w art. 36 stanowi, Īe „ogáoszenia i reklamy muszą byü oznaczone w sposób nie budzą-cy wątpliwoĞci, iĪ nie stanowią materiaáu redakcyjnego”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza siĊ do zakazu stosowania reklamy, która jest wypowiedzią sprawiającą wraĪenie neutralnej informacji (art. 16 ust. 1 pkt 4). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych zakazuje zaĞ kryptoreklamy polegającej na wykorzy-stywaniu treĞci publicystycznych w Ğrodkach masowego przekazu w celach promocyjnych w sytuacji, gdy przedsiĊ-biorca zapáaciá za to, „a nie wynika to wyraĨnie z treĞci lub z obrazów lub dĨwiĊków áatwo rozpoznawalnych przez konsumenta” (art. 7 ust. 11 przywoáanej ustawy).
39 Zob. M. ZieliĔska, J. Nowakowska, WyjĞcie z podziemia, „Media &Marketing” 2009, nr 40, s. 32.
(w odniesieniu do prasy drukowanej) umacnia zapis zawarty w Kodeksie Dobrych Praktyk, gdzie ust. 6.4. tego aktu stanowi, Īe „product
placement, inaczej nazywany umieszczeniem,
to Ğwiadome posáugiwanie siĊ lub ukazywanie w materiale redakcyjnym lub na kolumnie re-dakcyjnej pomimo pozorów przypadkowoĞci lub neutralnej informacji, okreĞlonego towa-ru, usáugi, nazwy, Þ rmy, znaku towarowego, oznaczenia przedsiĊbiorstwa i innych oznaczeĔ odróĪniających, takich w szczególnoĞci jak ko-lorystyka, krój uĪytej czcionki lub dziaáalnoĞci przedsiĊbiorcy bĊdącego producentem towaru lub Ğwiadczącego usáugi, w celu osiągniĊcia skutku reklamowego, jeĪeli w związku z pu-blikacją powyĪszego materiaáu związany jest, a nieujawniony czytelnikom, zamiar wydawcy otrzymania wynagrodzenia lub uzyskania innej korzyĞci”. Tak ujĊty product placement w Ğwie-tle ust. 4.1.10 jest traktowany jako przejaw re-klamy ukrytej, i niedozwolony.
PobieĪna analiza zawartoĞci prasy druko-wanej i internetowej prowadzi do wniosku, Īe przywoáana forma promocji i tu jest niezwy-kle czĊsta, zwáaszcza w prasie motoryzacyjnej, komputerowej czy w sektorze prasy kobiecej. Dotyczy to miĊdzy innymi takich produktów, jak kosmetyki, odzieĪ, torebki i buty. W licz-nych tytuáach mamy rubryki poĞwiĊcone temu, jak siĊ ubraü na daną okazjĊ, co jest hitem da-nego sezonu, jak siĊ dobrze umalowaü. Pod pozorem rzeczowej, wiarygodnej informacji przedstawia siĊ propozycje produktów, z poda-niem marki, a czĊsto i ceny. Tym przekazom, w przeciwieĔstwie do radia i telewizji, nie
to-warzyszą Īadne informacje o lokowaniu pro-duktu. Taka praktyka jest równie czĊsto sto-sowana w wywiadach ze znanymi aktorkami, które, opowiadając o tym, czemu zawdziĊczają swój Ğwietny wygląd, informują o kosmetyko-wych odkryciach albo fascynacjach daną marką odzieĪową lub projektantem. To zjawisko w po-dobnym wymiarze obserwuje siĊ w blogosferze. Sprzyja temu fakt, Īe wszystkie regulacje sto-sowane wobec prasy drukowanej i internetowej zawierają doĞü ogólnikowe stwierdzenia, bez wprowadzania szczegóáów związanych ze zna-kowaniem treĞci promocyjnych, tak jak ma to miejsce w radiu i telewizji38.
Wart zauwaĪenia jest takĪe moment, w któ-rym ustawodawca wprowadziá regulacje praw-ne dotyczące lokowania produktu w mediach elektronicznych. Zbiegáo siĊ to w czasie z po-garszającą siĊ kondycją mediów drukowanych w Polsce. Ich wydawcy zwracali na to uwagĊ, podkreĞlając, Īe dopuszczenie w szerokim za-kresie product placement w telewizji moĪe przyczyniü siĊ do wiĊkszego osáabienia i tak juĪ nie najlepiej prosperującej prasy drukowanej. Obawiano siĊ, Īe duĪe zainteresowanie rekla-modawców moĪliwoĞcią ulokowania swojego produktu lub usáugi w popularnym serialu lub programie rozrywkowym, bĊdące juĪ wówczas faktem, ulegnie zwiĊkszeniu na jej niekorzyĞü. Reklamodawcy bĊdą bowiem rezygnowaü z za-mieszczania reklam w maáo poczytnej prasie drukowanej na rzecz lokowania swoich produk-tów w programach o duĪej oglądalnoĞci39.
Trze-ba przyznaü, Īe z perspektywy tych kilku lat obowiązywania nowych przepisów ich obawy
40 Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. , Dz.U. Nr 161 poz. 977.
nie byáy bezpodstawne. Ta forma promocji na-leĪy obecnie do jednej z najpopularniejszych.
Media tradycyjne zostaáy zmuszone do szu-kania odpowiedzi i zaproponowania reklamo-dawcom równie atrakcyjnych propozycji rekla-mowych. Obecnie lokowanie produktu równieĪ w prasie jest czĊstym zabiegiem. Problem jed-nak w tym, Īe o ile w odniesieniu do telewizji i radia istnieją w tej materii normy, o tyle w me-diach drukowanych mamy sytuacjĊ caákowicie odmienną. Po trosze przypomina ona stan, jaki miaá miejsce w mediach elektronicznych przed nowelizacją ustawy o rtv w 2011 r. Prawo pra-sowe zawiera nakaz oznaczania reklam i zakaz prowadzenia przez dziennikarza ukrytej dzia áal-noĞci reklamowej. Dodatkowo zakaz reklamy ukrytej wynika z ustawy o zwalczaniu nieuczci-wej konkurencji i ustawy o przeciwdziaáaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Samo lokowanie produktu, o czym byáa wczeĞniej mowa, jest uznawane za reklamĊ ukrytą. W konsekwencji, bez wprowadzenia uregulowaĔ dopuszczających na zasadzie wy-jątku tĊ formĊ promocji, takie dziaáanie jest od strony prawnej niedozwolone. Ocena materiaáu zawierającego ekspozycjĊ produktu lub usáugi nie moĪe byü jednak tak restrykcyjna, jeĞli zo-staną one oznaczone jako reklamowe. Wówczas argument, Īe odbiorca nie wie, z jakim przeka-zem ma do czynienia i jest wprowadzany w báąd, bĊdzie trudniejszy do dowiedzenia. W praktyce wiele zaleĪeü bĊdzie od Þ nezji i sprytu redakcji. W prasie drukowanej co raz czĊĞciej odchodzi siĊ nie tylko od oznaczania tych przekazów sáo-wem „reklama”, „promocja”, „materiaá sponso-rowany”. Zjawiskiem wrĊcz nagminnym staje siĊ rezygnacja z umieszczenia takiej informacji. Sprzyja temu wzmiankowany brak uregulowaĔ prawnych równie precyzyjnych, jak te w me-diach elektronicznych. Warto przypomnieü, Īe rozporządzenie do ustawy o radiofonii i
te-lewizji w sprawie szczegóáowych warunków lokowania produktów40 wprowadziáo nie tylko
znak graÞ czny, który naleĪy wykorzystywaü w audycjach, ale teĪ w samej ustawie zawarto szczegóáowe zapisy dotyczące posáugiwania siĊ tym znakiem, przez jego umieszczenie w okre-Ğlonym czasie. Skutkiem braku odpowiednich zapisów dotyczących drukowanych dzienników i czasopism jest to, Īe obrót sam wypracowuje praktyki związane z oznaczaniem materiaáów z wykorzystaniem product placement. Nie by-áoby w nic w tym záego, gdyby nie to, Īe czĊĞü z nich skutkuje áatwo wychwytywanym prze-kazem co do tego, z jakim materiaáem mamy do czynienia, a czĊĞü – juĪ nie. W tej drugiej grupie bez trudu moĪna odnaleĨü przykáady po-zwalające powoáaü siĊ redakcji na to, Īe mate-riaá zawieraá stosowne oznaczenie, z tą jednak róĪnicą, Īe w odróĪnieniu od pierwszej nie rzu-ca siĊ to w oczy, jest zwykle maáo zauwaĪalne, dyskretne, na pograniczu informacji o tym, z ja-kim przekazem odbiorca ma do czynienia lub jej brakiem. Zjawisko jest równie powszechne w internecie. UwzglĊdniając popularnoĞü re-klam internetowych i ich udziaá w rynku, doty-kamy kwestii niezwykle waĪnych. Powszechnie wiadomo, Īe dla reklamodawców ma znaczenie nie tylko to, czy reklama dotrze do szerokiego odbiorcy – liczy siĊ takĪe to, jak bĊdzie na tego odbiorcĊ oddziaáywaü, stymulując sprzedaĪ. Bezsprzecznie internet moĪe oÞ arowaü wiele w tej materii. Od strony prawnej wpáyw na to ma miĊdzy innymi fakt, Īe poza ustawą o zwalcza-niu nieuczciwej konkurencji, statuującą zakaz reklamy ukrytej, oraz ustawą o przeciwdziaáaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, zabrania-jącą kryptoreklamy, brak jest innych rozwiązaĔ, które wprowadzaáaby szczegóáowo okreĞlone ograniczenia. Te akty normatywne, choü waĪne, zawierają doĞü ogólnikowe zapisy. Do tej sfery nie stosujemy ustawy o radiofonii i telewizji.
41 DeÞ nicja prasy jest zawarta w art. 7 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo prasowe.
42 DeÞ nicja dziennika w prawie prasowym stanowi, Īe jest to „ogólnoinformacyjny druk periodyczny lub przekaz za pomocą dĨwiĊku oraz dĨwiĊku i obrazu, ukazujący siĊ czĊĞciej niĪ raz w tygodniu” (art. 7 ust. 2 pkt 2). Natomiast czasopismem jest druk periodyczny lub przekaz za pomocą dĨwiĊku oraz dĨwiĊku i obrazu ukazujący siĊ nie czĊĞciej niĪ raz w tygodniu i nie rzadziej niĪ raz do roku (art. 7 ust. 2 pkt 3). Analiza tego przepisu moĪe prowadziü do wnio-sku, Īe tam gdzie ustawodawca mówi o druku, wyklucza tym samym przekaz internetowy. Tam, gdzie odnosi siĊ do przekazu za pomocą dĨwiĊku oraz dĨwiĊku i obrazu, sytuacja wygląda podobnie, bo istotą przekazu internetowego nie jest stricte operowanie dĨwiĊkiem lub dĨwiĊkiem i obrazem. Wskazana niejasnoĞü doprowadziáa do sporu na tle obowiązku rejestracji prasy internetowej w Polsce. Ustawa prawo prasowe wprowadza bowiem nakaz zarejestrowa-nia dziennika i czasopisma pod groĨbą grzywny. Szerzej na ten temat m.in. J. Skrzypczak, Problemy z deÞ niowaniem pojĊcia prasa w erze cyfrowej [w:] Dziennikarz, utwór, prasa. KsiĊga jubileuszowa z okazji piĊüdziesiĊciolecia pracy naukowej prof. dr. hab. Bogdana Michalskiego, Warszawa 2014, s. 303 i n.
43 Por. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 155–156. Na temat prawa wáaĞciwego dla reklamy in-ternetowej zob. szerzej A. Malarewicz, Prawo wáaĞciwe dla reklamy inin-ternetowej, „Rejent” 2004, nr 12, s. 108–119. Zob. takĪe J. Sobczak, Granice prawne reklamy w internecie [w:] Nowe media a media tradycyjne, red. M. JeliĔski, ToruĔ 2009, s. 138–157.
44 Bywa on wymiennie uĪywany z innym okreĞleniem, jakim jest advertorial. Termin powstaá z poáączenia sáów editorial (materiaá odredakcyjny) i advertisment (reklama). Zob. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 173.
45 http://sjp.pwn.pl/szukaj/artykuá [dostĊp: 1.09.2014].
Prawo prasowe, poza tym, Īe jest jakĪe lapidar-ne w kwestii regulacji reklamy, moĪe byü stoso-wane tylko tam, gdzie chodzi o reklamĊ w prasie drukowanej i internetowej. I tu rodzi siĊ kolejny problem. Choü bezsprzecznym jest, Īe deÞ nicja prasy odnosi siĊ takĪe do wielu publikacji roz-powszechnianych w internecie, ogrom stron in-ternetowych tego kryterium nie speáni. JuĪ sam blog nie daje siĊ jednoznacznie zakwaliÞ kowaü jako prasa lub nie. RozstrzygniĊcie warun-kowane jest jego zawartoĞcią. Z jednej strony znajdziemy przykáady na to, Īe blogi mogą byü publikacjami periodycznymi, róĪnorodnymi, otwartymi, opatrzonymi staáą nazwą, a zatem speániającymi przesáankĊ prasy41. Z drugiej
strony istnieje wiele blogów, które nie realizują wymienionych kryteriów. Nie mniej kontrower-syjne od kwaliÞ kowania róĪnorodnych stron internetowych jako prasy pozostaje to, czy jeĞli nawet dana strona speánia te przesáanki, moĪli-we jest okreĞlenie jej jako dziennika lub czaso-pisma42. ZauwaĪalne jest takĪe pewne
dwutoro-we podejĞcie do tego, jak traktowaü blog. JeĞli jego autor lub autorzy chcą mu dodaü rangi, nie uciekają od podkreĞlania, Īe tworzą prasĊ. Na-tomiast jeĞli miaáoby to siĊ wiązaü z koniecz-noĞcią respektowania obowiązków naáoĪonych
na przedstawicieli mediów, woleliby to jarzmo z siebie zrzuciü. Zatem jeĞli w wielu przypad-kach trudno jednoznacznie rozstrzygnąü, czy dana strona internetowa prasą jest, czy nie jest, to oczekiwanie, Īe w sytuacjach wątpliwych bĊdą stosowane przepisy ustawy prawo praso-we jest w realiach rynkowych nadmierne43.
Ze zjawiskiem lokowania produktów od lat áączy siĊ i wspóáistnieje publikowanie artyku-áów sponsorowanych. To pojĊcie nie pochodzi z jĊzyka prawnego. Jest nieobecne w aktach nor-matywnych. NaleĪy teĪ do maáo opracowanych w literaturze przedmiotu. Mimo tego jest to ter-min powszechnie znany44. Dzieje siĊ tak za
spra-wą niezwykle licznych materiaáów tego rodzaju, zamieszczanych zarówno w prasie drukowanej, jak i internetowej. Z tych teĪ wzglĊdów to zagad-nienie, zwáaszcza w perspektywie prawno-etycz-nej, wymaga gáĊbszego pochylenia siĊ nad nim.
Na wstĊpie warto zwróciü uwagĊ na samo pojĊcie „artykuá”. Zamieszczane w prasie rekla-my, ogáoszenia, listy do redakcji nie są okreĞlane tym mianem. Ten termin zostaá zastrzeĪony dla innego rodzaju tekstów. Wedáug Sáownika
JĊzy-ka Polskiego artykuá to „tekst publicystyczny,
literacki lub naukowy zamieszczony w gazecie lub czasopiĞmie”45. Taki charakter mają
materia-áy stricte redakcyjne, czyli takie, które powstamateria-áy w redakcji lub teĪ na zlecenie i we wspóápracy z nią46. Bezsprzecznie mają one okreĞloną
for-mĊ, i to wáaĞnie ten element zapewne zawaĪyá, Īe teksty sponsorowane, poprzez swoje naĞla-downictwo i upodabnianie siĊ do typowych artykuáów prasowych, zyskaáy to miano. Nie jest to klasyczna reklama, ale materiaá áudząco przypominający dziennikarskie teksty prasowe, który zawiera tytuá, lead i jest opatrzony zdjĊ-ciami. Nierzadko wygląda on tak, jak pozostaáe teksty w tytule prasowym, takĪe z uwagi na krój czcionki i inne upodabniające detale. Co wiĊcej, czĊsto jeĞli chodzi o jego merytoryczne przy-gotowanie, nie odstaje on od reszty zawartych w dzienniku lub czasopiĞmie publikacji, a pod jego treĞcią wielokrotnie widnieje imiĊ i nazwi-sko autora. RóĪni go promocyjny charakter, brak tytuáu w spisie treĞci i czasem informacja o tym, Īe jest przekazem sponsorowanym47. W ten
spo-sób wydawca realizuje wymóg z art. 36 prawa prasowego o tym, Īe „ogáoszenia i reklamy mu-szą byü oznaczone w sposób nie budzący wątpli-woĞci, iĪ nie stanowią materiaáu redakcyjnego”, czyli takiego, z którego treĞcią redakcja w peáni siĊ utoĪsamia i go zweryÞ kowaáa. Do niedawna doĞü powszechna byáa deklaracja, Īe za
autor-stwem tych tekstów nie stoi dziennikarz z re-dakcji48. Tak jak kaĪda inna reklama, zostaá on
stworzony poza nią. TĊ zasadĊ, niewyartykuáo-waną wprost w prawie prasowym, naleĪy jednak z tej ustawy wywodziü. Jej przepisy zobowiązują bowiem dziennikarza do szczególnej starannoĞci i rzetelnoĞci przy zbieraniu i wykorzystywaniu materiaáów prasowych, zakazują mu kryptorekla-my, nakáadają na prasĊ obowiązek prawdziwego przedstawiania omawianych zjawisk. Wgląd do dokumentów etycznych wzmacnia ten pogląd. Kodeks Dobrych Praktyk Wydawców Prasy za-wiera zapis o naáoĪonym na wydawcĊ
expres-sis verbis obowiązku przestrzegania zasady, Īe
„dziennikarz nie moĪe – takĪe na rzecz swojej redakcji lub swego wydawcy – przygotowywaü materiaáów reklamowych, tekstów sponsorowa-nych, materiaáów promocyjnych i public
rela-tions” (punkt 4.1.3.)49.
JuĪ pobieĪna analiza zawartoĞci prasy dru-kowanej prowadzi do konkluzji, Īe, niestety, coraz czĊĞciej zdarza siĊ nierespektowanie tego obowiązku. RozdĨwiĊk miĊdzy przywoáany-mi deklaracjaprzywoáany-mi (w szczególnoĞci tą zawartą w Kodeksie Dobrych Praktyk) oraz poglądami formuáowanymi w literaturze przedmiotu o tym, Īe „dziennikarze nigdy nie mogą publikowaü
46 Wedáug Sáownika Terminologii Medialnej (red. W. Pisarek, Kraków 2006, s. 11) „artykuá jest gatunkiem dzien-nikarskim wystĊpującym jedynie w mediach pisanych (w mediach elektronicznych moĪe byü odczytany lub zacy-towany). […] Zgodnie z jego znaczeniem etymologicznym w dziennikarstwie artykuáem nazywa siĊ tekst, który z jednej strony jest czĊĞcią wiĊkszej caáoĞci (np. pisma, gazety), a z drugiej ma naĞwietliü daną sprawĊ, wyjaĞniü ją, zinterpretowaü, moĪe rozstrzygnąü spór po to, by zachĊciü czytelników do dyskusji bądĨ przemyĞleĔ na dany temat. Gáówną funkcją artykuáu jest jednak prezentacja autorskiego punktu widzenia i przekonanie do niego czytelnika. WartoĞü artykuáu jest wyĪsza, jeĞli jego autor zaprezentuje w miarĊ obiektywnie wiĊcej punktów widzenia i umiejĊt-nie przekona odbiorców do swoich racji, wpáywając na ich wraĪliwoĞü i wyobraĨniĊ”.
47 KiedyĞ oznaczenie tego tekstu jako „materiaá sponsorowany” lub „artykuá sponsorowany” stanowiáo normĊ, choü niezapisaną wprost w Īadnym akcie prawnym, to wyprowadzaną z obowiązku znakowania reklamy. Dzisiaj nagminne jest nieoznaczanie tekstów w ten sposób i lansowanie poglądu, Īe to, w jakim miejscu zostaáy opubliko-wane (np. Ğrodek danego numeru, wkáadka etc.), wystarczająco sugeruje czytelnikowi, z jakim przekazem ma do czynienia.
48 W Sáowniku Terminologii Medialnej (s. 12) czytamy, Īe artykuá sponsorowany to „informacja o reklamowym, niedziennikarskim charakterze publikacji”.
49 Zapis, tam gdzie chodzi o autopromocjĊ, wydaje siĊ nie przystawaü do dzisiejszej rzeczywistoĞci. Trudno bowiem oczekiwaü, Īe dziennikarze tytuáu nie bĊdą zachĊcaü do zakupu kolejnego numeru. Ta regulacja jest teĪ dalece odstająca od tego, co jest dziĞ zachowaniem nagminnym nie tylko w mediach elektronicznych, ale teĪ i po-zostaáych.
materiaáów typu advertorial ani pisaü artyku-áów sponsorowanych”50, a tym, jak to wygl
ą-da w rzeczywistoĞci, jest ogromny. Co wiĊcej, w obrocie gospodarczym to zjawisko nie jest juĪ jednoznacznie potĊpiane i krytykowane. Wyda-je siĊ, Īe zostaáo ono zaakceptowane jako rodzaj standardu. Podobnie rzecz siĊ ma w prasie inter-netowej. To wáaĞnie w sieci bez trudu odnajdu-jemy nie tylko teksty przygotowywane na zlece-nie, ale i publikacje poĞwiĊcone temu, jak powi-nien wyglądaü dobry artykuá sponsorowany, jak go profesjonalnie przygotowaü, aby efektywnie przemyciü informacje o marce51. Rady są
bar-dzo szczegóáowe i dotyczą kilku podstawowych kwestii. Po pierwsze – autorzy zwracają uwagĊ na znaczenie zajawki tak, aby czytelnik kliknąá „czytaj wiĊcej”. Nie powinna byü dáuĪsza niĪ 2 linijki tekstu; musi byü intrygująca, szokująca, dowcipna; ma stanowiü istotĊ caáego artyku-áu; ma przekazywaü informacjĊ o czym bĊdzie tekst, ale nie dostarczaü jej w caáoĞci. MoĪe byü cytatem lub pytaniem. Po drugie – tekst powi-nien byü wartoĞciowy merytorycznie. Osoba go pisząca winna znaü doskonale produkt i pokazaü go nie z pozycji eksperta, ale uĪytkownika. Po trzecie – naleĪy posáugiwaü siĊ jasnym, zrozu-miaáym jĊzykiem, uĪywając raczej czasu teraĨ-niejszego i stosując stronĊ czynną. Po czwarte – niezbĊdna jest przemyĞlana, atrakcyjna forma. Warto pamiĊtaü o czytelnoĞci przekazu, podzia-le na akapity czy o ikonograÞ ce i wykresach ilustrujących bardziej skomplikowane infor-macje. Za obowiązkowe uznaje siĊ fotograÞ e52.
PodkreĞla siĊ takĪe znaczenie nie tylko zajawki, ale równieĪ tytuáu. Te rady moĪna odnieĞü do materiaáów przygotowywanych dla prasy dru-kowanej lub umieszczanych na blogach. W tym przypadku podkreĞla siĊ rolĊ i znaczenie tytuáu. Tak samo jak zajawka, tytuá równieĪ powinien byü chwytliwy i skupiający uwagĊ53. Ten áatwy
do odnalezienia instruktaĪ dowodzi powszech-noĞci zjawiska oraz tego, Īe obecnie nie jest ono traktowane jako tabu. MoĪna wrĊcz pokusiü siĊ o stwierdzenie, Īe nastąpiáo wyjĞcie z podzie-mia. O tekstach sponsorowanych, jako bardzo dogodnej formie reklamy, mówi siĊ wprost, bez przysáowiowego owijania w baweánĊ. NaleĪy teĪ podkreĞliü, Īe czĊĞü autorów tych rad zwra-ca uwagĊ na to, Īe pracując nad takim materia-áem, naleĪy zachowaü obiektywizm i bezstron-noĞü. I choü ciĊĪko zachĊciü do zakupu towaru lub skorzystania z usáugi bez narzucania opinii, to jednak warto pozostawiü czytelnikowi wy-bór54. W kontekĞcie celu, dla jakiego powstaje
artykuá sponsorowany, to zadanie wydaje siĊ byü dosyü karkoáomne. Ze swej natury jest on przecieĪ formą promocji, a ta ma okreĞloną rolĊ do odegrania. Przesadą jest wiĊc oczekiwanie, Īe tekst bĊdzie wielostronny. Co zatem naleĪy rozumieü pod pojĊciem „etyczny artykuá sponso-rowany”? Wydaje siĊ, Īe przede wszystkim cho-dzi tu o tekst, który dla przeciĊtnego odbiorcy jest rozpoznawalny jako materiaá tego rodzaju, a to jest moĪliwe przede wszystkim dziĊki informa-cji o charakterze przekazu, która bĊdzie umiesz-czona z boku tekstu, nad lub pod nim. Taki tekst
50 J. PleszczyĔski, Etyka dziennikarska, Warszawa 2007, s. 240. Zob. takĪe R. Grochowski, Granice prawne i etyczne reklamy w ustawodawstwie krajowym i europejskim, PoznaĔ–Opole 2010, s. 263. Autor podkreĞla, Īe re-klama ukryta „przekracza granice etyczne, powoduje obniĪenie wiarygodnoĞci Ğrodków spoáecznego przekazu oraz utrudnia odbiór materiaáów redakcyjnych. Powoduje to degeneracjĊ funkcji spoáecznej tych Ğrodków”.
51 Na kwestiĊ áatwoĞci ukrywania treĞci reklamowych w komunikacji internetowej zwraca uwagĊ E. NowiĔska, Nieuczciwa reklama w Internecie [w:] Internet – problemy prawne, Lublin 1999, s. 56. Autorka, dostrzegając liczne problemy związane z kamuß owaniem treĞci promocyjnych w sieci, postuluje koniecznoĞü ich wyraĨnego oznacza-nia, co wskazywaáoby na ich szczególny charakter.
52 Rady pochodzą z https://www.ehitepress.pl/baza-wiedzy/2/artykul-sponsorowany [dostĊp: 1.09.2014]. 53 http://sbart.pl/artykul-sponsorowany/ [dostĊp: 1.09.2014].
przybiera zatem postaü specyÞ cznej, ale rozpo-znawalnej i legalnej reklamy. Obecnie jednak moĪemy znaleĨü liczne przykáady publikacji, przy których tego oznaczenia (o czym wczeĞniej byáa juĪ mowa) brak. Obyty z danym tytuáem od-biorca zwykle je odróĪnia, dziĊki np. pomieszcze-niu tych tekstów w Ğrodku numeru i uĪyciu innej kolorystyki czcionki w tytule. Kamuß aĪ bywa doskonaáy, bo z jednej strony tekst jest áudząco podobny do reszty zamieszczonych w dzienniku lub czasopiĞmie, co mogáoby sugerowaü reklamĊ ukrytą, z drugiej zaĞ, gdyby go poddaü szczegó-áowej analizie, to odbiorca zadeklaruje dostrze-galną róĪnicĊ. Tak „zamaskowane” przekazy są najwyĪej cenione przez reklamodawców, bo z jednej strony są bezpieczne, z drugiej – sku-teczne. Takie przypadki pokazują, jak trudno jest zwalczaü reklamĊ ukrytą, i jak zatarte bywają granice miĊdzy tym, co nią jest i nie jest55. KiedyĞ
to byáa szara strefa, dziĞ przestaáa juĪ nią byü. Co wiĊcej, zachowanie polegające na przygotowaniu tekstu przez dziennikarza tego tytuáu, w którym bĊdzie zamieszczony, w przeszáoĞci uznawane za naganne, nie podlega tak restrykcyjnej ocenie, o ile (i tu przyjmuje siĊ to jako wymóg koniecz-ny) tekst jest wyraĨnie oznaczony. Do niedawna, przynajmniej oÞ cjalnie, pisanie tekstów sponso-rowanych pozostawiano zainteresowanemu re-klamą podmiotowi lub agencji. Dzisiaj, nie doĞü, Īe przygotowanie tekstu przez dziennikarza nie szokuje, to zaczyna siĊ wpisywaü w normalną praktykĊ obrotu. Ten stan pokazuje, jak dalece tworzone ileĞ lat wstecz normy etyczne rozmi-jają siĊ z tym, co wspóáczeĞnie jest postrzegane jako nie tylko dozwolone, ale i sáuszne, zasadne. Obecnie z jednej strony mamy deklaracje, o któ-rych niewielu zdaje siĊ pamiĊtaü, z drugiej zaĞ – rynek je wypierający i skáaniający siĊ ku od-miennym zachowaniom. Ocena tej sytuacji nie
moĪe jednak nie uwzglĊdniaü szerszej perspek-tywy i ograniczaü siĊ do tego, Īe mamy dzien-nikarzy o niskich standardach i chciwe redak-cje. Trzeba pamiĊtaü, Īe na opisany stan rzeczy ogromny wpáyw wywiera sytuacja prasy dru-kowanej w Polsce. Jej nie najlepsza kondycja, związana z kurczącymi siĊ nakáadami i ucieka-jącymi przede wszystkim do internetu reklamo-dawcami, stanowi zachĊtĊ do korzystania z form promocji, które znajdują uznanie i zaintereso-wanie producentów. Artykuáy sponsorowane jawią siĊ tu wyjątkowo atrakcyjnie. Dodatkowo pozycja prasy drukowanej jako páaszczyzny re-klamowej spadáa po wprowadzeniu opisanych wczeĞniej regulacji product placement w usta-wie o rtv, bezsprzecznie uprzywilejowujących telewizjĊ i jej produkcje. Chcąc konkurowaü i utrzymaü siĊ na rynku, prasa drukowana bĊdzie siĊgaü po takie formy promocji, które przyniosą jej zysk. JeĞli zachowania związane z artykuáa-mi sponsorowanyartykuáa-mi (zwáaszcza sáabo oznaczo-nymi, napisanymi przez dziennikarza) chcemy restrykcyjnie i jednoznacznie oceniaü, to uczci-woĞü nakazuje, aby przywoáaü argument wielu wydawców i redaktorów naczelnych o tym, Īe z ich perspektywy nie mniej nieetyczne i dra-matyczne jest zwalnianie dziennikarzy z powo-du braku Ğrodków na utrzymanie tytuáu. Obok przywoáanej racji nie moĪna przejĞü obojĊtnie. Jak zatem waĪyü interesy stron? Jakie znaleĨü wyjĞcie z tej sytuacji?
Podsumowanie i wnioski ko
Ĕcowe
Przedstawiona sytuacja przypomina stan, jaki miaá miejsce w telewizji i radiu przed wprowa-dzeniem zapisów o lokowaniu produktu. Z jed-nej strony lokowanie jako reklama ukryta byáo zakazane. Z drugiej – rynek wypracowywaá za-sady pozwalające na obejĞcie tego zakazu i
sto-55 W literaturze przedmiotu wskazuje siĊ na to, Īe kryterium odróĪniającym kryptoreklamĊ i advertorial jest to, kto ów tekst napisaá. JeĞli byá to dziennikarz, stanowi to przejaw kryptoreklamy i rodzi odpowiedzialnoĞü za naruszenie art. 12 pr.pr., a byá to jeĞli reklamodawca, to konsekwencje tej publikacji spadają na redaktora i redaktora naczelnego. Por. K. Grzybczyk, Lokowanie produktu…, dz. cyt., s. 179.
sowanie product placement. Z czasem, nie bez kontrowersji, zostaáy one implementowane do obowiązujących dziĞ przepisów56. NaleĪy
po-stulowaü, aby analogicznie rozwiązania dopusz-czające publikacjĊ w prasie drukowanej i inter-netowej artykuáów sponsorowanych zostaáy wprowadzone w najbliĪszej przyszáoĞci. WaĪne, aby walcząc z tym, z czym i tak wygraü siĊ do koĔca nie da, czyli z reklamą ukrytą, stworzyü przejrzyste zasady związane z publikacją ma-teriaáów sponsorowanych, zwáaszcza zaĞ z ich wáaĞciwym oznaczeniem. Nie wyeliminują one w peáni (tak jak nie staáo siĊ to w telewizji po dopuszczeniu na zasadzie wyjątku lokowa-nia produktu) reklamy ukrytej, ale ucywilizują i uporządkują praktyki rynkowe. Widaü goáym okiem, Īe restrykcyjne podejĞcie dokumentów etycznych nie speániáo swojej roli. A zatem, sko-ro nie da siĊ unieszkodliwiü wilka, moĪe warto go oswoiü? JeĞli kontrargumentem dla wprowa-dzenia proponowanych zapisów miaáoby byü to, Īe prasa drukowana, podobnie jak interne-towa, uzyskaáaby wówczas moĪliwoĞü jeszcze szerszego korzystania z tej formy promocji, jaką są artykuáy sponsorowane, to warto pa-miĊtaü, Īe juĪ dziĞ niektóre tytuáy przekroczyáy swoistą granicĊ rozsądku, zarówno w zakresie iloĞci tych publikacji, jak i ich upodabniania do tekstów stricte informacyjnych57. Czy jest
to dla wydawcy opáacalne? Raczej na krótką
metĊ, bo czytelnik nieprzyzwyczajony do tak ogromnej iloĞci materiaáów reklamowych moĪe zrezygnowaü z zakupu kolejnego numeru. Wal-ka o reklamodawcĊ jest jak broĔ obosieczna. Z jednej strony generuje dochody, z drugiej zaĞ moĪe przyczyniü siĊ ucieczki czytelni-ków przeáadowanych treĞciami promocyjnymi i nierzadko zauwaĪających nieakceptowane przez nich zmiany proÞ lu danego dziennika lub czasopisma. Jest to takĪe kwestia utraty wiarygodnoĞci tytuáu. Taka sytuacja ma czĊsto miejsce wtedy, gdy wydawca, chcąc przypodo-baü siĊ reklamodawcom, ucieka od publikacji treĞci trudnych, problematycznych, do których wczeĞniej przyzwyczaiá czytelnika. Ostatecz-nie to rozsądek i dalekowzrocznoĞü wydawcy, a nie zakazy prawne, zadecydują o tym, na jaką iloĞü reklam siĊ zdecyduje. JeĞli nawet przez pewien czas bĊdzie moĪliwe utrzymanie siĊ na rynku i znaczne zyski dziennika lub czasopi-sma mającego wiĊcej reklam niĪ innych treĞci, to z czasem odbiorcy stracą zainteresowanie tytuáem, a wówczas i reklamodawcy nie bĊdą juĪ widzieli sensu zamieszczania w nim treĞci reklamowych.
OczywiĞcie ta reß eksja nie powinna pro-wadziü do wniosku, Īe nie warto nowelizowaü prawa prasowego w zakresie zagadnieĔ zwią-zanych z reklamą w prasie drukowanej i inter-netowej58. Choü reklama ukryta byáa i jest
pro-56 Por. M. OĪóg, Reklama i promocja w Ğrodkach masowego przekazu [w:] Prawo reklamy i promocji, s. 305–308. 57 Zjawiskiem obserwowanym jest np. to, Īe tytuáy prasowe w ramach poruszanych zagadnieĔ podejmują w da-nym numerze szerzej jedno, wybrane. W związku z tym pojawiają siĊ co najmniej dwie publikacje na ten temat. CzĊĞü z nich pochodzi od dziennikarzy redakcyjnych, czĊĞü to teksty sponsorowane, obok których umieszcza siĊ tradycyjne reklamy. W ten sposób tworzy siĊ swoisty pakiet treĞci odnoszących siĊ do szerzej podjĊtego tematu. Fakt, Īe mamy tu publikacje tworzone przez dziennikarzy, áatwo rozpoznawalne, a obok nich zwykáe, tradycyjne reklamy, skutkuje tym, Īe teksty sponsorowane (nieoznaczone jako takie), podpisane czyimĞ nazwiskiem, odbiorca traktuje jako zwykáy, dziennikarski tekst. Coraz czĊĞciej spotyka siĊ wywiady przeprowadzone przez dziennikarza redakcji ze znaną osobą dotyczące jej stylu Īycia i tego, jak lubi mieszkaü. Obok nich umieszcza siĊ reklamĊ deve-lopera i inwestycji mieszkaniowej, o której jeĞli nie wprost, to sugerująco, wypowiadaá siĊ interlokutor. Przykáady moĪna mnoĪyü.
58 W niniejszej publikacji kwestia reklamy w internecie, czy precyzyjniej rzecz ujmując – w prasie internetowej, zostaáa podjĊta jedynie wyrywkowo w kontekĞcie lokowania produktów i artykuáów sponsorowanych. Problem jest jednak znaczenie szerszy i dotyka wielu innych zagadnieĔ, do których naleĪy np. reklama napojów alkoholowych w przekazach do których dostĊp mają dzieci. Kwestii wymagających wypracowania standardów jest znacznie wiĊcej.
blemem w praktyce obrotu, to naiwnoĞcią jest sądziü, Īe dodatkowe regulacje normatywne zmienią podejĞcie reklamodawców i samych wydawców co do tego, czy warto ją stoso-waü. Zjawisko bĊdzie istnieü nadal. Musimy jednak pamiĊtaü, Īe na tych nieuczciwych dziaáaniach rynkowych przede wszystkim tra-cą konsumenci, który w zaufaniu przyjmują informacje ukryte pod pozorem neutralnoĞci i obiektywizmu, a takĪe producenci i usáugo-dawcy, którzy nie korzystają z tych metod59.
Zakazy zawarte w ustawach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przeciwdziaáaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, choü cenne i waĪne, są ogólnikowe i nie odnoszą siĊ do bardziej szczegóáowych zasad
związa-nych z oddzielaniem treĞci promocyjnych od pozostaáych. W Īadnej mierze nie dezawuując sensu ich istnienia i waĪąc wszystkie przywo-áane racje, warto zatem postulowaü wprowa-dzenie regulacji podobnych do tych, które na zasadzie wyjątku pod pewnymi warunkami dopuĞciáy stosowanie lokowania produktu. Zamiast udawaü (choü teraz nawet i tego juĪ siĊ nie robi), Īe omawiane zjawisko nie ma charakteru powszechnego, lepiej je wáoĪyü w rozsądnie wytyczone ramy prawne, tworząc konkretne normy. Normy, które na pewno nie zlikwidują prób obchodzenia prawa i wyko-rzystywania nielegalnych praktyk, ale upo-rządkują istniejący rynek, z korzyĞcią przede wszystkim dla czytelnika-konsumenta.
59 Na ten temat zob. m.in. E. NowiĔska, Z problematyki ochrony rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji [w:] Reklama…, dz. cyt., s. 71 i n.