Czy możliwa jest bezstronność prawodawcy?

(1)

Tatiana Chauvin

Czy możliwa jest bezstronność

prawodawcy?

Kwartalnik Prawa Publicznego 7/4, 7-46

2007

(2)

ROK VII • NR 4/2007 • UKSW/BEL Studio - WARSZAWA • ISSN 1642-9591

T a t ia n a C h a u v i n *

CZY MOŻLIWA JEST BEZSTRONNOŚĆ PRAWODAWCY?1

1. Wprowadzenie

Nawet niezbyt wnikliwa obserwacja życia publicznego i to czących się w jego ramach dyskursów dostarcza nam licznych dowodów na bezpodstawność pytania postawionego w tytule niniejszego studium. Przekonuje o tym choćby pobieżne śledzenie relacji z posiedzeń parlam en tu, lektura uzasadnień do planowanych zmian normatywnych, a także głosy doktryny2. W efekcie tej obserwacji kwestionować można jakąkol wiek próbę oceny działań prawodawczych w kategoriach bezstronności. Po co więc stawiać to pytanie? Ponieważ wydaje się, iż naw et w systemie praw a stanowionego można wygospodarować miejsce na uzupełniają ce wobec praworządności kryteria oceny aktywności prawodawcy. Nie w każdym przypadku zasada praworządności jest w arunkiem w ystar czającym do tw orzenia akceptowanego społecznie prawa, a kompeten cja prawodawcy wystarczającym i satysfakcjonującym „uzasadnieniem" czysto politycznych decyzji. Chciałabym wykazać, iż przynajmniej część decyzji prawodawczych, a szczególnie ustawodawczych mogłaby stać się

* D r T a tia n a C h au v in - A d iu n k t, I n s ty tu t N a u k o P a ń stw ie i P ra w ie , W ydział P ra w a i A d m in istra cji, U n iw e rs y te t W arsz aw sk i.

1 T ekst j e s t r o z w in ię tą w e rs ją a rty k u łu , k tó ry u k a z a ł się w zb io rze m a te ria łó w z k o n fe re n c ji zo rg an izo w an e j d la u c z c z e n ia j u b ile u s z u c z te rd z ie s to le c ia p ra c y n a u k o w ej prof. P io tra W in czo rk a n a U n iw e rsy tec ie W a rsz a w sk im : J . M a jch ro w s k i (red.), P a ń stw o , p r a w o , p o lity k a

w p r z e s tr z e n i k o n s ty tu c y jn e j, W arsz a w a 2007, s. 8 1 -9 8 .

(3)

KPP 4/2007 Tatiana Chauvin

wypadkową rzeczywistej gry w artości i interesów. Oczywiście w zakre sie, w jakim gra owa nie narusza ważnego w każdej demokracji aksjolo gicznego konsensusu dotyczącego w artości podstawowych dla funkcjono wania życia społecznego.

Czy praw odaw ca może (powinien, nie może) być bezstronny? Co oznacza to w przypadku podmiotu wyposażonego w kompetencję normo - dawczą w systemie tw orzenia praw a mającym z założenia władczy cha rakter? Jaką rolę ma do spełnienia jako uczestnik publicznego i, jedno cześnie, prawnego dyskursu, jakim jest prawodawczy proces decyzyjny? Bezstronność decydenta jest wartością, którą legitymować się powinny dziedziny ludzkiej praxis, zakładające podejmowanie decyzji w sytuacji rozstrzygania sporów czy orzekania o realizacji czyichś interesów. Ocena działania w kategoriach bezstronności może być dokonana przy założeniu kilku warunków. Po pierwsze, istnieje podmiot (arbiter, sędzia, praw o dawca), który jest władny podejmować decyzje dotyczące innych podmio tów. Po drugie, tych podmiotów jest więcej niż jeden, a interesy, których ochrony lub realizacji dochodzą są rozbieżne, konfliktowe, konkurencyj ne itp. Po trzecie, decyzja arbitra jest swobodna w tym znaczeniu, że nie jest zdeterm inowana przez istniejące reguły. W przeniesieniu na system praw a bezstronność sposobu działania wyznaczona przez odpowiednie normy byłaby bowiem po prostu działaniem legalnym3. Dla oceny bez stronności w przyjmowanym przez nas rozumieniu jest to kryterium nie wystarczające. Roszczenie do bezstronności aktualizuje się dopiero w o bec tych podmiotów, które z uwagi na rolę pełnioną w danym sporze czy konflikcie podejmują, w pewnym zakresie swobody, decyzje bezpośrednio wpływające na jego wynik4.

Pojęcie bezstronności zostało w ostatnim czasie dość starannie przeanalizowane w polskiej literaturze5. Konstatacje poczynione w tych analizach, niezależnie od tego, czy kładą nacisk na zagadnienia o cha rakterze analitycznym czy norm atywnym 6, dotyczą przede wszystkim bezstronności decyzji podejmowanych w w arunkach stosowania prawa.

3 Z. Tobor, T. P ie trz y k o w sk i, B e z stro n n o ść ja k o p o ję c ie p r a w n e , [w:] I. B ogucka, Z. T obor (red.) P ra w o a w a rto śc i. K sięg a ju b ile u s z o w a P rofesora J ó z e fa N o w a ckieg o , Z akam ycze 2003, s. 2 7 4-275.

4 Z. Tobor, T. P ie trz y k o w sk i, P o stu la t n e u tr a ln o ś c i w p o r z ą d k u p r a w n y m , m a te ria ły Z jazdu K ated r T eorii i Filozofii P ra w a , M iędzyzdroje 2006, s. 5.

5 Por. p rz e d e w s z y s tk im : Z. Tobor, T. P ie trz y k o w sk i, B e z stro n n o ść j a k o . p a s s i m ' , Z. To bor, T. P ie trz y k o w sk i, R o s z c z e n ie d o b e zstro n n o śc i, [w:] J . S te lm a ch (red.) F ilo zo fia p r a w a w o b e c

g lo b a lizm u , K raków 2003; Z. Łyda, B e z stro n n o ść a rb itra a z a k a z z a in te r e s o w a n ia w sp r a w ie , PiP

1996, z. 2.

6 C enne ro z ró ż n ie n ie m eto d o lo g iczn e n a ujęcie a n a lity c z n e , e m p iry c z n e i n o rm a ty w n e

(4)

Myślę jednak, że można potraktować je jako wyjściowe dla próby okre ślenia zarówno sytuacji bezstronności, w jakiej, zakładam, ustawodawca może się znaleźć (proceduralne ujęcie bezstronności), jak również bez stronności jako cechy (zasady) jego postępowania. Za Z. Toborem i T. Pie trzykowskim przyjmuję, że o „sytuacji bezstronności" mówimy, gdy sama procedura podejmowania decyzji zapewnia w arunki wystarczające do bezstronnego zachowania decydenta7, natom iast bezstronność jako cecha jego postępowania oznacza, że dokonując ocen ma on swobodę w yboru kryteriów różnicujących podmioty, o których interesach orzeka, ale tego nie czyni.

Jeśli porównam y realizację tych dwóch ujęć bezstronności w p ro cesie stosowania praw a i w procesie jego tworzenia, zauważymy ich istot ną odmienność. Przyczyn trudności w form ułowaniu roszczenia do bez stronności prawodawcy doszukiwać się należy przede wszystkim, moim zdaniem, w politycznym charakterze tych decyzji. O ile jeszcze stosunko wo łatwo jest, pod pewnymi warunkam i, zrekonstruować „sytuację bez stronności" podmiotu tworzącego prawo, przykładowo dzięki uwzględnie niu zasad praworządności i demokratyzmu w procesie prawotwórczym, o tyle interpretow anie bezstronności jako cechy jego faktycznego postępo wania wydawać się może skazane na niepowodzenie. Pozostaje nam się przyjrzeć jak dalece.

2. Prawo i polityka w prawotwórstwie

W interesującej nas m aterii decyzji ustawodawczych, zasadę bezstronności proponuje się rozpatrywać w kontekście oceny bezstron ności decydenta-prawodawcy, którego zadaniem staje się odpowiednie uwzględnienie interesów podmiotów, na których sytuację mają wpływ stanowione norm y praw ne8. Twierdzenie o konieczności uwzględnienia przez demokratycznego, racjonalnego prawodawcę takiego właśnie kon tekstu przy wyznaczaniu wartości-celów realizowanych za pomocą norm prawnych, jest w zasadzie powszechne. Nie zmienia to jednak faktu, że nawet w w arunkach demokratycznego państw a i otwartego pluralistycz nego społeczeństwa głoszenie go niewiele wnosi, a dodatkowo nie musi przekładać się na praktykę prawodawczą. Aby tak nie było, konieczne jest

7 P rz y k ład e m ro z w ią z a ń n o rm a ty w n y c h z z a k re s u p r a w a fo rm aln eg o je s t w ty m z a k re sie np. in s ty tu c ja w y łą c z e n ia sędziego.

(5)

doprecyzowanie warunków, w jakich jest to możliwe. W świetle domi nującego modelu racjonalności instrum entalnej sytuacja prawodawcy nie jest sytuacją arbitra, ale raczej zaangażowanego podmiotu wyposażonego w szczególny typ kompetencji i mogącego stosunkowo swobodnie narzu cać swoją decyzję pozostałym podmiotom zainteresowanym wynikiem procesu prawodawczego. Możliwość ta wyklucza w zasadzie ocenę jego postępowania w kategoriach bezstronności. Dopuszcza najwyżej mówie nie o legalności tego postępowania, przy założeniu, że w państw ie p raw nym postępowanie to jest w istotnej mierze zdeterminowane formalnie i treściowo przez obowiązujące prawo.

Kultura praw a stanowionego9 przyznaje prawodawcy szczegól ną pozycję w obrębie władzy publicznej. Stanowienie praw a polega na w ydawaniu przepisów prawnych przez upoważnione do tego podmioty. Upoważnienie to, przybierające norm atyw ną postać kompetencji praw o dawczych, wynika z określonej koncepcji legitymizacji władzy. W p ań stwie prawnym prawo uchwalone zgodnie z procedurą przewidzia ną przede wszystkim w przepisach konstytucyjnych, staje się prawem obowiązującym.

Demokratyczna legitymacja gw arantuje prawodawcy dodatkowo wielką niezależność w określaniu kierunków polityki i kształtowaniu po staw społecznych. W dużej mierze drogą stanowienia praw a wyznaczać można kierunki rozwoju większości dziedzin życia społecznego. Poglą dy na to, co należy ustanowić w postaci norm prawnych zależą przede wszystkim od postawy oceniającej, jaką prawodawca przyjmuje oraz zaso bu wiedzy, jakim dysponuje. Wiele, jeśli nie większość decyzji praw odaw czych można zakwalifikować jako tzw. „trudne przypadki" znane z teorii stosowania prawa. J. Wróblewski trafnie definiuje trudny przypadek p ra wodawstwa, jaki taki, który „dotyczy regulacji skomplikowanych stanów faktycznych w sytuacji wielości konfliktowych celów prawodawczych (...), połączonej ze spornością wiedzy instrum entalnej, konfliktami ocen użycia określonych środków prawnych oraz dyskusyjności form regula cji prawnej na tle zastanego stanu prawnego"10. Pojawia się pytanie, jak prawodawca z takimi trudnym i przypadkami sobie radzi i jak jest w sta nie uzasadnić taki a nie inny wybór celu i wiodących do niego środków.

9 Za W. G ro m sk im k u ltu rę p r a w n ą u jm u ję tu ta j sc h e m a ty c z n ie ja k o z b ió r p o w s ze ch n ie re sp e k to w a n y c h w ja k ie jś sp o łeczn o ści p rz e k o n a ń n o rm a ty w n y c h , w y ra ż a ją c y c h p o z y ty w n e w a rto ś c i-c e le p r a w a o ra z z p rz e k o n a ń d y re k ty w n y c h w sk a z u ją c y c h d z ia ła n ia w y s ta rc z a ją c e i/lu b n iez b ęd n e dla re aliz a cji o w y ch celów - W. G rom ski, A u to n o m ia i in s tr u m e n ta ln y c h a ra k te r

p r a w a , W ro cła w 2000, s. 75.

(6)

Stanowienie prawa, poprzez swoją założoną jednostronność, w y tw arza u adresatów szczególnego typu przeżycia psychiczne: między p ra wodawcą i adresatem normy zachodzi stosunek podporządkowania, który skutkuje ujmowaniem praw a jako porządku heteronomicznego. Z kolei sta nowiący prawo jest w swej decyzji formalnie uniezależniony od w yraże nia przez adresatów zgody na podporządkowanie swego zachowania tre ści norm. Generuje to na linii władza-społeczeństwo szczególnie delikatną relację, w której znaczenia nabierają pojęcia racjonalności, argumentacji, słuszności i sprawiedliwości. Władczy charakter tych relacji w w aru n kach demokracji konstytucyjnej moderowany jest, z jednej strony, przez kontekst polityczny i społeczny w jakim praw o się tworzy, z drugiej przez formalne w artości samego prawa. W ram ach tzw. strategii rozwojowej w badaniu praw a i problemów jego tworzenia zaproponowanej przez Ph. Noneta i Ph. Selznicka odpowiada mu model praw odaw stw a legalistycz- nego. Sprowadza się on do kilku podstawowych założeń: a) tworzenie praw a przestaje być wyłącznie instrum entem służącym realizacji celów politycznych, a samo prawo posiada odpowiedni zakres autonomii b) w y słowione w konstytucji praw a i wolności obywatelskie podlegają ochronie i są zabezpieczane w procesach tworzenia praw a; wyznaczają również granice swobody prawodawczej c) procesy prawotwórcze oparte są na wyraźnych regułach kompetencji prawodawczej oraz na regułach jej dele gowania i subdelegowania, d) w procesach tw orzenia praw a następuje de centralizacja faktycznej inicjatywy prawodawczej, e) zakładana koncep cja źródeł praw a oraz normy proceduralne tw orzenia praw a są wyraźnie sformułowne i jaw ne f) wykształcają się (w obrębie procesów tworzenia prawa) instytucjonalne formy wpływu społeczeństwa na treść prawa, g) procesy tworzenia praw a poddawane są instytucjonalnej kontroli sposobu tworzenia praw a oraz kontroli jego wyników11. Prawo powstające tą drogą to prawo autonomiczne, będące wyrazem racjonalizacji władzy i podmio towego traktow ania społeczeństwa. Jednym z ważkich założeń tworzenia praw a autonomicznego jest dążenie do wykształcenia instytucjonalnych form wpływania społeczeństwa na treść tworzonego prawa.

System czy raczej zespół podstawowych w artości m erytorycz nych, które prawodawca drogą swoich decyzji ma realizować (aspekt po zytywny) lub nie naruszać (aspekt negatywny, zarówno materialny, jak proceduralny) określony jest w ustawie konstytucyjnej12. Wartości przy jęte jako wynik porozumienia konstytucyjnego stanowią coś w rodzaju

11 E. K ustra, P o lity c zn e p r o b le m y tw o r z e n ia p r a w a , T o ru ń 1994, s. 4 0 -4 1 . 12 L. G arlicki, Polskie p r a w o k o n s ty tu c y jn e . Z a ry s w y k ła d u , W arsz a w a 1998, s. 37.

(7)

płaszczyzny zgody, chronionej funkcjonowaniem Trybunału Konstytucyj nego. W ten sposób kategorie praw ne tw orzą granice dyskursu politycz nego poprzedzającego stanowienie praw a13. Prymat praw a nad polityką w ytw arza jedyny możliwy do zaakceptowania w w arunkach państw a prawnego charakter relacji między tym i systemami.

Wydaje się jednak, że relacja ta nie jest zdeterm inowana na tyle, żeby nie dochodziło w sytuacji podejmowania decyzji prawodawczych do konfliktu w artości stricte politycznych (np. skuteczności) z w artościam i prawnymi (np. postulatem pewności prawnej i praworządności)14. Pomi mo licznych obiektywnych ograniczeń wynikających z typu kultury poli tycznej i prawnej oraz rozbudowanych gwarancji praworządności, przy jąć trzeba, że prawo w wielkiej mierze jest swobodnym wyrażeniem woli

prawodawcy (stanowisko umiarkowanego w oluntaryzm u15). A naw et je śli przyjmiemy jako dominującą relację, która zakłada prym at praw a nad polityką, nie możemy kwestionować istotnego zakresu swobody, jaką dys ponuje prawodawca w ustalaniu treści norm prawnych. Dobitnie i w ie lokrotnie dał temu wyraz Trybunał Konstytucyjny16. Podkreślając swoją rolę „negatywnego ustawodawcy", Trybunał uznał się za niepowołany do badania słuszności i celowości rozwiązań norm atywnych zaw artych w ustawach. Wybór określonych w ariantów legislacyjnych, odpowiadają cych założonym przez prawodawcę celom gospodarczym czy politycznym, jeżeli tylko nie narusza reguł, zasad i w artości konstytucyjnych, pozostaje w ram ach politycznej swobody jego działań. Trafność podjętych decyzji zweryfikować mogą wyłącznie wyborcy.

Zmiana perspektywy z prawnej na polityczną uświadamia nam, że „współczesny proces ustawodawczy wcale nie polega tylko na wspól nym poszukiwaniu najlepszych, najskuteczniejszych czy też najbardziej sprawiedliwych rozstrzygnięć. Odgrywa w nim rolę niemało - często na pierwszy rzut oka zgoła nieuchwytnych - elementów wynikających np. z długofalowej strategii politycznej uczestników, podejmowania akcji mających w przyszłości politycznie osłabić rywali, uzyskania pewnych (...) politycznych korzyści dla siebie, naw iązania lub umocnienia sojuszy,

13 M. Z irk -S ad o w sk i, S ta n o w ie n ie p r a w a s p r a w ie d liw e g o , [w:] P a ń stw o w s łu żb ie o b y

w a te li. K sięga ju b ile u s z o w a J erzeg o Ś w ią tk ie w ic z a , W a rsz a w a 2005, s. 61.

14 W. G rom ski, op .cit., s. 32.

15 J . W ró b lew sk i, Teoria ra cjo n a ln eg o tw o r z e n ia p r a w a , W ro cław - W a rsz a w a - K raków - G d ań sk - Łódź 1985, s. 45.

16 M .in. o rz ec ze n ia z 18.10.1994 r„ K. 2/94; 21.11 .1 9 9 4 r„ K.6/94; 12.1.1995 r„ K.12/94; 9.1.1996 r., K. 18/95; 24.9.1996 r., K.13/95 - za J . O niszczuk, O r ze c z n ic tw o T r y b u n a łu K o n s ty tu 

(8)

publicznego zademonstrowania własnej siły itd."17. Dopiero zmiana p a radygmatu racjonalności wytworzyć może sytuację, w której roszczenie do bezstronności nabiera sensu. Jedynie stanowienie praw a w w aru n kach racjonalnej komunikacji mogłoby się stać sposobem uzgadniania interesów politycznych czy ekonomicznych, próbą pogodzenia przeko nań moralnych i światopoglądów i jako takie, wydaje się, mogłoby być w kategoriach bezstronności oceniane tylko ze względu na sposób, w jaki to porozumienie umożliwia lub ogranicza18. I taką właśnie proceduralną interpretację bezstronności przyjmuję w tych rozważaniach. Analizie zo stanie poddana, z jednej strony, sytuacja decyzyjna prawodawcy, a szcze gólnie etap, na którym dochodzi do sformułowania i w yboru przez niego celu ustanowienia norm y prawnej, oraz z drugiej strony, sposoby, w jaki ten wybór można uzasadniać. Nie będę się więc zajmować bezstronno ścią reguł praw a materialnego, którą sprowadzić można w zasadzie do zagadnienia równości w prawie i równości poszczególnych kategorii pod miotów wobec praw a. Stanowi ona przedmiot innego rodzaju rozważań i dyskusji, zakorzenionych filozoficznie, i przekłada się na ocenę praw a w świetle zasad sprawiedliwości materialnej.

Do zaprezentowania poniższych refleksji zachęciła mnie lektura dwóch tekstów: niewielkiej książeczki J. Sielskiego z dziedziny politolo gii, poświęconej aksjologicznej analizie decyzyjnej19 oraz uzasadnienia do projektu ustaw y o Narodowym Instytucie Wychowania, jednego z nielicz nych tekstów zawierających argumentację expressis verbis odwołującą się do kategorii dobra wspólnego20. Szczególnie to ostatnie doświadczenie, w sparte politologiczną wizją mechanizmów podejmowania i uzasadnia nia decyzji politycznych, odsłoniły przede m ną kwestie, które dla inte lektualnego typu zakładnika rozwiązań filozoficznych nawiązujących do etyki prowadzenia dyskursu w polityce i prawie, stały się czymś w ro dzaju bolesnego odkrycia prawdy. Z tego zderzenia zrodziła się właśnie

17 J . Ł ęto w sk i, P r a w o d a w s tw o w c z a s a c h k o n flik tó w , PiP 1990, z. 5, s. 33.

18 O dm iennie n a te n te m a t: W. Ł ączkow ski, o p .cit., s. 211 i 217. A u to r s ta r a się w y k a za ć b e zz asad n o ść o c z e k iw a n ia n a b e z s tro n n e p o d e jm o w a n ie decyzji p rz ez w ła d z e p u b lic z n e, w s k a zując, słu sz n ie m o im z d an iem , n a n ie ro z łą c z n o ść w ła s n y c h p rz e k o n a ń m o ra ln y c h d e c y d e n ta od tr e ś c i decyzji. N ie p o d z ie la m j u ż j e d n a k jeg o o pinii, iż w k a żd y m p rz y p a d k u w n a sz ej k u ltu rz e p ra w n e j aksjo lo g iczn ą p o d s ta w ę decyzji tw o rz e n ia p ra w a p o w in n y sta n o w ić z a s a d y m o raln o śc i ch rześcijań sk iej - s p rz e c iw m ój b u d z i ra d y k aln o ść tej tezy. Je j przy jęcie u n iem o ż liw ia ło b y d y s k u sję n a w e t w o d n ie s ie n iu do k w e s tii o m niej fu n d a m e n ta ln y m c h a ra k te rz e , n iż po g ląd y relig ijn e czy filozoficzne.

19 J . Sielski, P ie r w o tn e k a teg o rie a k sjo lo g iczn ej a n a liz y d e c y zy jn e j, K atow ice 1997. 20 P ro jek t p rz y ję ty z o s ta ł p rz e z R adę M in istró w d n ia 5.5.2006 r. (d ru k sejm o w y n r 650) - n ie w sze d ł n a ścieżkę leg islacy jn ą ze w zg lęd u n a w y b o ry do p a rla m e n tu , k tó re m ia ły m iejsce w p a ź d z ie rn ik u 2007 r. (z asa d a d y sk o n ty n u a c ji p ra c p a rla m e n ta rn y c h ).

(9)

seria postawionych wyżej pytań, na które odpowiedzi szukać zamierzam posługując się metodami badawczymi z zakresu nauk politycznych, ale też i prawoznawstwa.

Wychodzę z założenia, iż ewentualne rozstrzyganie o tym, czy p ra wodawca może być bezstronny w przedstawionym wyżej znaczeniu oraz, w przypadku odpowiedzi pozytywnej, formułowanie w arunków jego sytu acji bezstronności należy do zakresu szerszych badań nad racjonalnością tw orzenia praw a (racjonalnością ustaw odaw cy21). Punkt wyjścia stanowi więc klasyczny model racjonalności instrum entalnej, którego nie sposób pominąć ze względu na wyjątkową „żywotność", szczególnie na polu in terpretacji prawniczej, ale również ze względu na jego niezaprzeczalne walory porządkujące skomplikowaną problematykę stanowienia prawa.

Biorąc pod uwagę bardzo staranne i powszechnie znane opraco wanie tej tem atyki w polskiej literaturze przedmiotu, model ten będzie rekonstruow any jedynie w zakresie niezbędnym do uzasadnienia propo nowanej tezy. Ważniejsze więc od samego modelu racjonalnego tworzenia praw a - rozumianego najczęściej jako ciąg następujących po sobie, w za jemnie uwarunkow anych etapów postępowania celowościowego - wydaje się przybliżenie czynników charakteryzujących racjonalnego praw odaw cę, w szczególności jego postawy poznawczej i oceniającej22. Niesprzeczna i systemowa wiedza z zakresu faktów relew antnych dla tw orzenia re gulacji prawnych, wiedza prakseologiczna i przyjmowany system w arto- ści-ocen, uporządkowany zgodnie z preferencjami o charakterze asyme trycznym i przechodnim, po prostu uzasadniają decyzje prawodawcze. Pozwalają zrekonstruować przesłanki, którym i się kierował (wiedza i ak sjologia w ew nętrzna prawodawcy) oraz dokonać oceny ich zasadności w świetle wiedzy i aksjologii krytyka23.

Nie sposób jednak nie uwzględnić pojawiających się od dłuższego czasu krytycznych opinii dotyczących nie tyle samego modelu-wzoru ra cjonalności instrum entalnej, co jego ukrytych założeń, opisujących rela cje zachodzące między prawodawcą a społeczeństwem oraz określających funkcję praw a w tych relacjach24. Dobrze oddaje podstawy tej krytyki za łożenie norm atywnej analizy polityki: „polityka jest formułowana przez

21 O ró ż n y c h u jęc iac h teg o m odelu, sp ro w a d z a ją c y c h się w dużej m ierze do ró ż n ic s e m a n ty cz n y ch , p isz e S. W ro n k o w sk a, P ro b lem y ra c jo n a ln e g o tw o r z e n ia p r a w a , P o zn ań 1982, s. 22.

22 J . W ró b lew sk i, Z a s a d y tw o r z e n ia p r a w a , Łódź 1979, s. 6 6 -6 7 , ro z d zia ł 6 i 7.

23 Te d w a ty p y u z a s a d n ie ń J . W ró b lew sk i n a z y w a o d p o w ie d n io ra c jo n aln o śc ią w e w n ę tr z n ą i ra c jo n a ln o śc ią z e w n ę trz n ą tw o rz e n ia p r a w a - J . W ró b lew sk i, Z a s a d y ..., s. 4 5 -4 6 .

(10)

wszechwładnego, wszechwiedzącego i życzliwego dyktatora"25; mutatis

mutandis, taki właśnie „zarzut" można skierować pod adresem racjo

nalnego instrum entalnie prawodawcy. Tym bardziej, że prawo pozosta je z polityką w ścisłych związkach, choć w zależności od typu kultury

prawnej mają one różne natężenie i rozmaicie rozłożone strefy wzajemne go oddziaływania. Z tego względu analizowane tutaj problemy angażują również, choć nie bezpośrednio, rozważania o autonomii praw a i zagro żeniach tkwiących w instrum entalizacji praw a dla realizacji celów stricte politycznych (zarówno tych długofalowych, jak i mających na celu roz wiązanie doraźnych problemów społecznych26). Powrócę do nich w dal szej części opracowania.

Skutecznego remedium na te problemy filozofia i teoria praw a dopatrzyły się w projekcie habermasowskiej uniwersalnej pragmatyki, wykazującej podstawowe znaczenie aktów mowy w procesie wykształ cania przez społeczeństwo „rozumnej tożsamości". W związku z tym, że przekształcenia w sferze społecznej doprowadziły do zaniknięcia pewnego obiektywnego, wspólnego kodu w postaci mitów, symboli czy systemów metafizycznych, owej tożsamości należy dziś poszukiwać w praktyce ludzkiego współżycia uprawianej za pomocą interakcji ję zykowych, budujących akty mowy27. W przestrzeni społecznej jakiekol wiek działania intersubiektyw ne nie są możliwe bez mowy. W każdym akcie mowy z kolei zaw arte jest określone roszczenie ważnościowe, na którego spełnienie liczymy przystępując do działania komunikacyjnego28. W ten sposób pierw szeństwo przypada nie działaniom strategicznym, poprzez które działający dąży do realizacji swoich celów, nie szukając porozumienia z tymi, których działanie dotyczy, lecz działaniom komu nikacyjnym, ukierunkowanym na porozumienie29. W takich w arunkach następuje również zmiana paradygm atu racjonalności: typowa dla sfery działań strategicznych racjonalność instrum entalna zostaje zastąpiona racjonalnością komunikacyjną. Jej istota polega n a kształtow aniu w aru n ków umożliwiających skuteczne dokonywanie działań komunikacyjnych,

25 G. M ajo n e, D o w o d y a r g u m e n ty i p e r s w a z ja w p ro c e s ie p o lity c z n y m , W arsz a w a 2004, s. 66.

26 Por. szczeg ó ln ie P. W inczorek, N a r z ę d z ie d o b re i z łe , „R zeczpospolita" z 20.3.2000 r. 27 Zob. ro z b u d o w a n ą a n aliz ę z w ią z k u m ię d z y d y s k u rs e m i b e z s tro n n o ś c ią w koncepcji J . H a b e rm a sa z a p ro p o n o w a n ą p rz e z S. O 'N eill w : I m p a r tia lity i n c o n te x t. G ro u n d in g ju s tic e in

a p lu r a lis t w o r ld , „S tate U n ie rs ity o f N e w York P r e s s ' 1997, ro z d z. 6.

28 M . Z irk -S ad o w sk i, K o n stru k c ja ra cjo n a ln e g o p r a w o d a w c y a k o m p e te n c ja k o m u n ik a 

c yjn a , [w:] S. W ro n k o w sk a , M. Z ie liński (red.). S zk ic e z teo rii p r a w a i sz c z e g ó ło w y c h n a u k p r a w  n y c h , P o zn ań 1990

(11)

a w konsekwencji skuteczne porozumienie. Działanie komunikacyjne, czyli interakcje, łączą się z osobowym wymiarem społeczeństwa, stano w ią podstawę istnienia społeczeństwa jako wspólnoty. Idee te przyczy niły się do rozwinięcia przez R. Alexego modelu dyskursu praktycznego, którego reguły dają się zastosować w dyskursie (a właściwie należałoby powiedzieć dyskursach) prawniczym, rzecz jasna z uwzględnieniem jego specyfiki. Sytuacja komunikacyjna oraz etyczne wymogi dyskursywnego ustalania wartości-celów mogłyby wpłynąć pozytywnie na krytykowany często za swoją niewydolność i brak legitymizacji społecznej „klasyczny", instrum entalny model decyzyjny tw orzenia prawa.

Warto jednak zaznaczyć, że chociaż koncepcja Habermasa w yni ka z uznania niemożności poznania obiektywnego, zakłada ona pewne tło kulturowo zdeterminowanego przedrozumienia, obejmujące akcep towane społecznie wzorce interpretacji i systemy norm. Jest nim świat życia, konieczny w arunek efektywnej komunikacji, w kontekście które go dokonuje się prowadzące do porozumienia działanie komunikacyjne. Jeżeli uzgadnianie subiektywnych planów działania, celów, w artości czy interesów poszczególnych uczestników dyskursu ma prowadzić do rze czywistego konsensusu, nie może dziać się to bez zaplecza pozwalającego w sytuacjach zakłócenia społecznej interakcji na przywracanie w arunków tego porozumienia30. Jeżeli prawodawca, w ram ach przestrzeni, w której dokonywać może swobodnego w yboru w ariantów aksjologicznych i prag matycznych, zdecyduje się na podporządkowanie swojego działania regu łom dyskursu praktycznego i racjonalności komunikacyjnej, ma wielkie szanse na spełnienie postulatu dotyczącego aksjologicznej optymalizacji tw orzenia prawa. Stworzy tym samym dodatkową, istotną płaszczyznę legitymizacji społecznej dla stanowionych przez siebie norm. Problem w tym, że ze względu na trw ałość aktualnego modelu praw odaw stw a i idealizacyjny charakter dyskursu praktycznego, zastosowanie się do jego wymogów jest w zasadzie suwerenną decyzją prawodawcy. Prawodawca, który swój proces podejmowania decyzji i jej uzasadniania zdecyduje się poddać, choćby częściowo, zasadzie społecznej komunikacji będzie p ra wodawcą nie tylko racjonalnym tout court, ale po prostu roztropnym.31

Badając problem możliwej bezstronności prawodawcy w p ro cesie określania wartości-celów, które realizować ma decyzja prawodawcza

30 Ib id em , s. 209.

31 Por. pojęcie ro z tro p n o ś c i po lity czn ej ro z w in ię te p rz ez B. S u to ra w : te n ż e , E ty k a p o 

lity c z n a , W a rsz a w a 1994. A u to r z w ra c a sz czeg ó ln ą u w a g ę n a z a w a r ty w ty m p o jęciu p o s tu la t

po p rzed zająceg o decyzję ro z p o zn a n ia rz e c z y w is to ś c i o ra z p rz e p ro w a d z e n ia w tej s p ra w ie p o w a żn e j p u b licz n ej d y sk u sji - ibidem , s. 96.

(12)

skorzystam też z kryteriów wspomnianej wyżej aksjologicznej analizy de cyzyjnej - typu analizy rozwiniętego w naukach politycznych. Jeżeli za punkt wyjścia przyjmiemy ścisły związek praw a i polityki idący naw et tak daleko, by określać decyzję prawodawczą jako decyzję polityczną, ak sjologiczna analiza decyzyjna z zakresu teorii polityki znajdzie, z zacho waniem differentia specifica zastosowanie do decyzji prawodawczych. Decyzja polityczna jest w tym ujęciu funkcją zaakceptowanych w artości politycznych, jakie decydent stawia na pierwszym miejscu w swojej rela cji preferencji.

Preferencje te determinowane są typam i racjonalności, które moż na mu przypisać: racjonalnością aksjologiczną, racjonalnością podmioto wą i racjonalnością instrum entalną określającymi odpowiednio trzy typy decyzji politycznych: decyzję aksjologiczną, decyzję podmiotową i decy zję pragmatyczną32. Normatywny charakter analizy nakazuje uwzględnić w decyzji politycznej wszystkie trzy typy racjonalności, ponieważ są one pochodną układów odniesienia, w których funkcjonuje decydent poli tyczny. Decyzje typu aksjologicznego są uzasadnione przede wszystkim systemem w artości decydenta, a w mniejszym stopniu układem podmio towym. Relacja preferencji jest w przypadku takich decyzji podporządko wana „zyskowi aksjologicznemu" - zrealizowaniu wyznawanych wartości politycznych. Decyzje typu podmiotowego opierają z kolei się na realnych układach politycznych33. Są to decyzje jakościowe, przekładające się na realizację interesu grupowego lub osobistego decydenta. Mają one na celu utrzymanie lub rozszerzenie władzy politycznej. Ostatni rodzaj racjonal ności, racjonalność instrum entalna, ma charakter norm atyw ny i sprow a dza się do opanowania mechanizmu doboru odpowiednich środków do realizacji określonych celów34.

Ze względu na przedmiot rozważań, najbardziej interesujące w y dają się dwa układy: aksjologiczny i podmiotowy. Sposób korzystania z możliwości, jakie stw arza sytuacja decyzyjna prawodawcy (a szcze gólnie ustawodawcy), może być probierzem jego bezstronności. Chodzi przede wszystkim o to, czy w związku z władczym sposobem podejmo w ania decyzji, prawodawca narzuca w artości typowe dla wyznawanej przez siebie ideologii, czy też stara się poddać swój w ybór deontologicznie zorientowanym mechanizmom intersubiektywnego ustalania tych wartości. Nie należy jednak bagatelizować również oceny w kategoriach

32 J . Sielski, o p .cit., K atow ice 1997, s. 51. 33 Ib id em , s. 13.

34 Por. m o d el r a cjo n aln e j decyzji p o lity czn ej w : K. O pałek, Z a g a d n ie n ia teo rii p r a w a i te o 

(13)

bezstronności decyzji nastawionej na realizacje interesów własnego ug ru powania prawodawcy. Tu w szczególny sposób ujawnia się konflikt natury etycznej i postawy, jaką przyjmuje decydent w sytuacji konfliktu interesu własnego z dobrem wspólnym lub interesam i pozostałych aktorów życia społecznego35.

Niezależnie jednak od użyteczności przedstawionej wyżej analizy, wydaje się, że wymaga ona pewnej korekty. Odnieść można wrażenie, że z perspektywy politologicznej, wybór celów dokonywany przez praw o dawcę, tak w układzie aksjologicznym, jak i podmiotowym, może być wyborem całkowicie arbitralnym. Dla polityka prawo jest jedynie in stru mentem do osiągania celów ideologicznych i politycznych przez co traci ono zupełnie swoją systemową autonomię36. Prawoznawstwo natom iast nie akceptuje tak szeroko pojętego w oluntaryzm u w żadnej z tych sfer. Prawo nie jest co praw da „instancją" determinującą wybory prawodawcy w sposób bezwarunkowy, ale niewątpliwe obowiązujące normy i założe nie hierarchii systemu prawnego tw orzą ram y ograniczające swobodę de cyzji politycznych. Kierowanie się w procesie tw orzenia praw a wyłącznie racjami politycznymi, które zyskują przewagę nad argumentam i natury prawnej jest przejawem dysfunkcjonalności praw otw órstw a37. W takim kontekście większość decyzji politycznych odwołujących się do sfery ak sjologicznej (wartości), czy pragmatycznej (interesy) życia publicznego, będzie raczej za każdym razem efektem zmagań między „legalnością" a „celowością", a nie dowodem na dominującą pozycję systemową polityki lub praw a38.

3. Kiedy prawodawca wartościuje?39

Podmiotem ocenianym przeze mnie w kategoriach bez stronności jest tzw. prawodawca w ujęciu socjologicznym (prawodawca

35 Pojęciem ty m p o słu g u ję się z a E. W n u k -L ip iń sk im . Por. szczególnie, E. W n u k -L ip iń sk i,

Socjologia ż y c ia p u b lic z n e g o , W arsz a w a 2005, s. 87 o ra z ro z d z . 9.

36 J . Sielski, o p .cit., s. 13-14.

37 R. P io tro w sk i, W p ły w o r z e c z n ic tw a T r y b u n a tu K o n sty tu c y jn e g o n a tw o r z e n ie p r a w a , [w:] P ra w o i ła d sp o łe czn y. K sięga ju b ile u s z o w a d e d y k o w a n a P rofesor A n n ie T u rskiej, W a rsz a w a 2000, s. 173.

38 W. G rom ski, o p .cit., s. 34; K. O pałek, op.cit., s. 2 5 3 -2 5 4 o raz 261 i n.; G. R a d b ru c h ,

O celu p r a w a , RPEiS 1937, z. 3 -4 , p a s s im .

39 C zaso w n ik ie m „ w arto ścio w a ć" p o słu g u ję się za J . W ró b lew sk im , d la k tó reg o ak sjo lo giczne u w a ru n k o w a n ie tw o rz e n ia p ra w a je s t k o n se k w e n cją w ła ś n ie w a rto ś c io w a n ia p r a w o d a w cy (J. W ró b lew sk i, Teoria ra c jo n a ln e g o ..., s. 228. A k ty w n o ść ta o z n ac za inaczej fo rm u ło w a n ie p rz e z p ra w o d a w c ę ocen. M ogą to b y ć o cen y z a s ad n ic z e - m ó w im y w ó w c z a s o „ w a rto śc io w a n iu

(14)

faktyczny). Ujęcie to uwzględnia wszelkie podmioty biorące udział w pro cesie przygotowywania i stanowienia aktów prawnych, wywierające rze czywisty wpływ na ukształtowanie aktów praw nych o określonej treści i nadające im określony kształt formalny. Jest to więc konstrukcja szer sza od prawodawcy dogmatycznego40. Prawodawca faktyczny działa w tej sferze aktywności państw a, której celem jest ustanowienie lub zmiana obowiązujących norm prawnych z zamiarem oddziaływania na życie społeczne. Działalność ta, inicjowana przez intelektualny zamysł w pro wadzenia zmian w życiu społecznym, polega na podejmowaniu kolejno następujących po sobie decyzji prowadzących do ustanowienia aktu nor matywnego.

W zależności od modelu polityki praw a możemy przyjąć, że pierw szym etapem prac prawotwórczych jest ustalenie celów, jakie chce się osią gnąć (maksymalistyczna wersja polityki prawa) lub, zakładając, iż w ra mach stru k tu r społecznych wyznaczono norm atyw nie zespół wartości, który państwo ma chronić, że tworzenie praw a ogranicza się do ustalenia prawnych środków realizacji tych celów (minimalistyczna wersja polityki prawa). Cel oznacza tutaj pewien stan rzeczy, który prawodawca chce lub powinien zrealizować za względu na to, że uw aża go za cenny (wartościo wy)41. Według R. Dworkina cel tak rozumiany jest szczególnym rodzajem politycznego uzasadnienia. Jeżeli decyzja polityczna pewien stan rzeczy przybliża lub chroni - jest dobrą decyzją. Jeśli utrudnia jego osiągnięcie lub mu zagraża - jest decyzją złą42. Zazwyczaj też mamy do czynienia z sytuacją, w której prawodawca staw ia sobie więcej niż jeden cel do zre alizowania (politeizm). Ze względu na to, a także ze względu na fakt, iż typologia celów może być nadzwyczaj bogata, nie będę się zajmować refe rowaniem przyjmowanych w literaturze podziałów43. Niezależnie jednak od dominującego modelu polityki praw a, zgodzić się trzeba ze stanow i skiem, według którego w każdym niemal przypadku tw orzenia nowych regulacji praw nych zachodzi konieczność co najmniej doprecyzowania

p ie rw o tn y m ” alb o o cen y „ zre la ty w iz o w an e s y s te m o w o d o ok reślo n eg o św ia to p o g lą d u , s y s te m u m o raln o ści, p r a w a c zy p o lity k i - gdy m a m y n a m y śli „ w arto śc io w a n ie w tó rn e " - ib id em , s. 2 2 7 -2 2 8 .

40 P ra w o d a w c a d o g m aty c z n y to p o d m io t, k tó re m u p rz y p is u je się k o n w e n cjo n a ln ie w y t w ó r d z ia łaln o śc i p ra w o d a w c z e j, czyli n p . p a rla m e n t. R o zró żn ien ie p o w y ż sz e, z a L. N o w ak iem w p ro w a d z a S. W ro n k o w sk a - S. W ro n k o w sk a, P r a w o d a w c a r a c jo n a ln y ja k o w z ó r d la p r a w o 

d a w c y fa k ty c z n e g o , [w:] S. W ro n k o w sk a, M . Z ieliński (red.). S z k ic e z teo rii p r a w a ..., s. 118.

41 J . W ró b lew sk i, Teoria ra c jo n a ln e g o ..., s. 135.

42 R. D w o rk in , B io rą c p r a w a p o w a ż n ie , W a rs z a w a 1998, s. 172.

43 Z a in te re so w a n y c h czy te ln ik ó w o d sy łam p rz e d e w s z y s tk im d o p ra c J . W róblew skiego:

Teoria r a c jo n a ln e g o ..., s. 136 i n .; tegoż Z a s a d y t w o r z e n ia ..., s. 73 i n . Por. ta k ż e , Z. Z iem biński, O p o jm o w a n iu c elu , z a d a n ia , roli i f u n k c ji p r a w a , PiP 1987, z. 12, s. 17-18.

(15)

wytyczonych celów, określenia ich hierarchii. Tak naprawdę system w ar tości jest więc przez prawodawcę w pewnym stopniu odtwarzany i po rządkowany, ale w istotnym zakresie również współtworzony44.

Termin „wartość" jest polisemiczny i nieostry. Wystarczy zwrócić uwagę na wielość definicji proponowanych przede wszystkim w litera turze z zakresu nauk społecznych45. W celu uniknięcia problemów term i nologicznych, teoretycy praw a zastępują ten term in (rozumiany na nasze potrzeby jako stan rzeczy aprobowany lub dezaprobowany przez okre ślony podmiot46) inną kategorią analityczną, a mianowicie „oceną". Ocena oznacza wypowiedź kwalifikującą zachowania się, zdarzenia i rzeczy jako posiadające w artość pozytywną lub negatyw ną47. Wartości są więc trw a łymi i wewnętrznym i kryteriam i oceny (w odróżnieniu od norm, które w takim samym układzie mają charakter zewnętrzny)48. Przyjmuję tę in terpretację - je j odrzucenie wymagałoby zajęcia stanowiska wobec toczo nych i toczących się sporów o status ontologiczny w artości49 i pow inno ści, a to przekracza ram y prowadzonych rozważań. Istotne jest natom iast przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym wartościowanie przypisywane prawodawcy polega na formułowaniu przez niego ocen.

Wartości-cele, które prawodawca zamierza realizować drogą tw o rzenia praw a oraz typ polityki prawa, który przyjmuje są wypadkową co najmniej trzech czynników50. Wybór celu wiąże się przede wszystkim ze sferą aksjologii i jest uzależniony od przyjmowanych przez prawodawcę założeń wartościujących51. Drugim czynnikiem jest układ podmiotowy. Prawodawcy działającemu w tym układzie prawo służy jako instrum ent realizacji interesów jego grupy politycznej. Trzeci czynnik to fakt przyna leżności do określonego społeczeństwa (zasada reprezentacji) i obowiązek ochrony wyznawanego przez tę wspólnotę etosu. Konieczność m anew ro wania między tym i układami czyni decyzje prawodawcze wielostronnie

44 S. W ro n k o w sk a , P ro b le m y ra c jo n a ln e g o ..., s. 151-152.

45 E. W n u k -L ip iń sk i, op.cit, s. 180 i n .; M. K ordela, Z a r y s typ o lo g ii u z a s a d n ie ń a ksjo lo 

g ic z n y c h w o r z e c z n ic tw ie T r y b u n a łu K o n sty tu c y jn e g o , B yd g o szcz-P o zn ań 2001, s. 23 i n . ; M. Ło-

jew sk a -K raw cz y k , W ie d z a o w a rto śc ia c h , [w:] A. M o ty ck a (red.), W ie d z a a w a rto śc i, W a rsz a w a 2 0 0 1.

46 M. K ordela, o p .cit., s. 28. 47 K. O pałek, o p .cit., s. 260. 48 E. W n u k -L ip iń sk i, op.cit., s. 181.

49 Por. szczeg ó ln ie A. Kość, R e la cja p r a w a i w a r to ś c i w sp o łe c z e ń s tw ie o tw a r ty m , [w:] I. B ogucka, Z. T obor (red.) P ra w o a w a rto śc i. K sięga ju b ile u s z o w a P rofesora J ó z e fa N o w a c kieg o , Z akam ycze 2003.

50 J . W ró b lew sk i, Teoria ra c jo n a ln e g o ..., s. 11. 51 Ib id em , s. 141.

(16)

uwarunkowanymi. Każdy wybór, który nie będzie w dostateczny sposób godził tych sfer będzie musiał być przekonująco uzasadniony.

Istotny w alor porządkujący złożoną problematykę ustalania w arto- ści-celów, które praw odaw ca powinien czy chce zrealizować ma koncep cja tzw. ideologia tw orzenia praw a. Składa się na nią zbiór wartości, które prawo powinno realizować lub zespół dyrektyw formułujących norm a tywny model tw orzenia praw a52. Cele praw odaw stw a mogą mieć zarów no charakter autoteliczny jak i instrum entalny. Różnie mogą być również sformułowane: od w skazania ogólnego ideału o charakterze filozoficznym, politycznym czy moralnym, po szczegółowe, param etrycznie określone stany rzeczy. Według J.Wróblewskiego są one rekonstruow ane z czterech podstawowych źródeł53: a) z praw a obowiązującego, w takim zakresie, w jakim da się z treści jego przepisów zrekonstruować wskazanie celów praw odaw stw a oraz dyrektyw tw orzenia praw a.; b) z koncepcji politycz nych c) z koncepcji moralnych - relew antne dla tw orzenia praw a są te wartości, które dotyczą kwestii regulowanych zarówno przez reguły m o ralne, jak i przez praw o obowiązujące. W obliczu wielości stanowisk mo ralnych w społeczeństwie, jak również określonej wizji moralności, którą przypisać można prawodawcy, kw estia ta jest niebagatelna. Jest ona tym bardziej godna zaznaczenia, że prawodawca w systemie praw a stanow io nego wciąż działa w ram ach stanowiska umiarkowanego woluntaryzmu: chociaż jego wola nie jest przejawem całkowitej swobody, to, przyjmując tylko ograniczenia płynące z zasady konstytucjonalizmu, realizacja celów podbudowanych określoną koncepcją moralności (tak zresztą, jak i polity ki) stać się wyłącznie funkcją możliwych do uzyskania większości w gło sowaniu parlam entarnym ; d) z szeroko rozumianej doktryny - chodzi tu taj o zakres w jakim praw oznaw stw o zajmuje się zagadnieniami polityki prawa. W zależności od maksymalistycznej lub minimalistycznej jej w er sji, doktryna będzie określać wyłącznie dyrektywy tw orzenia praw a lub również wartości-cele, jakie prawo ma realizować.

Realizacja tak zdeterminowanych w artości pełni nie tylko funkcję stabilizującą w odniesieniu do zastanych stosunków społecznych, ale ma również na celu wykształcanie, czy przekształcanie postaw społecznych w pożądanym przez aktualnego prawodawcę kierunku. Jednocześnie procesy tw orzenia praw a uwikłane są głęboko, szczególnie w społeczeń stwach otw artych, w grę interesów i opinii, oddziaływujących z różną

52 Ib id em , s. 111.

53 P odział te n , j a k sa m z az n a c z a , m a w a r to ś ć p o rz ą d k u ją c ą i n ie j e s t ro z łą c z n y - ibidem , s. 112 i n.

(17)

mocą na poszczególne stadia procedury prawodawczej. Na poszczególnych (faktycznych i formalnych) etapach tw orzenia praw a oceny prawodawcy są narzucane lub zderzają się z ocenami formułowanymi przez podejmu jących z nim dialog aktorów zbiorowych. Powoduje to dla prawodawcy

istotne ograniczenia tak w sferze etycznej, jak i empirycznej. Jednakże w arunkiem uwzględnienia tych ograniczeń jest analiza procedury decy zyjnej tw orzenia praw a z uwzględnieniem wymogu racjonalnego działa nia. W arunkiem skuteczności norm oraz jednolitej polityki stanowienia i stosowania praw a, jest wedle modelu racjonalności instrum entalnej precyzyjne określenie celów do realizacji i jasne sformułowanie wartości, których realizacji służyć mają normy prawne. Przy dość powszechnej już i zaakceptowanej zmianie paradygmatu racjonalności prawodawcy uderza w tym modelu kompletne abstrahowanie od intersubiektywności w u sta laniu wartości-celów i bardzo uboga (redukowana w zasadzie do zasady demokratyzmu w rozumieniu J. Wróblewskiego) sfera komunikacji.

Tymczasem wartościowanie prawodawcy, jego postawa oceniająca ma istotne znaczenie dla życia społecznego, ponieważ jego wybory ak sjologiczne roszczą sobie prawo do ważności w skali intersubiektywnej. Jego wybory w sferze etycznej, w płaszczyźnie społecznej uzasadniać mają stanowienie norm prawnych konkretnej treści. W akcie ustanow ie nia normy uzasadnionej wartością-celem do zrealizowania, dochodzi do przemieszania dwóch stru k tu r normatywnych: prawnej i etycznej. Normy etyczne w życiu społecznym tworzą, niezależnie od prawa, akceptowany etos społeczny (wspólną orientację aksjologiczną), normy praw ne „żyją" dzięki temu, że mogą być egzekwowane54. Zakładam jednak, że postaw a oceniająca prawodawcy, czyni faktem sankcjonowanie w skazań m oralno ści (etyki, praw a naturalnego) przez obowiązujące prawo. Na tę pewność nakłada się następnie konieczność ustalenia treści wpływających na p ra wo norm moralnych i tu już pojawia się, po pierwsze, problem ich doboru oraz, po drugie, problem jego uzasadnienia.

Szczególnie skomplikowana i wymagająca jest sytuacja ustaw o dawcy w w arunkach rządów prawa. Winien on bowiem dążyć do stw o rzenia takich regulacji, które zachowywałyby neutralność wobec różnych, współistniejących w pluralistycznym społeczeństwie, systemów etycz nych. W praktyce jest to niezwykle trudne do osiągnięcia.

54 A. A n z en b ac h er, op.cit., s. 338. N ie zajm u ję się w ty m m ie jscu re la c ją m ięd zy a k c e p to w a n ą sp o łeczn ie n o r m ą e ty c z n ą sk ła d a jąc ą się n a e to s a in d y w id u a ln y m su m ien ie m . W ażne j e s t je d n a k ż e p o d k re śle n ie z a A utorem , że n o rm y e to s u k s z ta łtu ją się d iale k ty c zn ie w z d e rz e n iu

(18)

Między celami stanowiącymi przedmiot dążenia politycznego p ra wodawcy mogą istnieć stosunki niezależności, łączności lub konflikto- wości. Rozważana tu problematyka dotyczy tej ostatniej relacji. Wielość celów i wielość środków do ich realizacji może powodować powstawanie konfliktów. Cele są konfliktowe miedzy sobą, gdy ich w artości wykluczają się lub, gdy realizacja jednego celu utrudnia realizację drugiego55. Roz wiązaniu tego konfliktu w instrum entalnym modelu racjonalności służy postawa oceniająca prawodawcy pozwalająca na hierarchizację celów w oparciu o określone preferencje.

Jak wskazywałam wyżej, wybór celów do realizacji jest uzależnio ny od założeń aksjologicznych prawodawcy, a pośrednio również od stanu jego wiedzy o rzeczywistości. Ale w ocenie rzeczywistości i wynikających z niej wyborach w artości do zrealizowania postaw a prawodawcy u w a runkowana jest nie tylko przez jego w arunki wewnętrzne, ale również przez otoczenie. Wybór ten nie jest więc całkowicie arbitralny. System ak sjologiczny (ideologia) prawodawcy i sfera jego interesów pozostają w ko niecznych interakcjach z aksjologią systemu praw a oraz konkurencyjnymi wobec niego systemami w artości i interesów pozostałych aktorów spo łecznych (grup nacisku, organizacji pozarządowych, partii opozycyjnych itp.). I te interakcje generować mogą konflikty w artości w momencie w y boru celu do zrealizowania. Ich rozwiązanie należy do prawodawcy. Ale chociaż dokonuje on tego w sposób władczy - teoretycznie niezależny od zgody pozostałych uczestników dyskursu prawodawczego - to stworzenie w obrębie formalnych etapów tworzenia praw a w arunków do publicznej dyskusji i argumentacji, będzie dowodem jego racjonalności. A częściowo też sprawdzianem jego bezstronności.

4. Sfery konfliktów

Postawy i zachowania w każdej zbiorowości ludzkiej kształ tują się w odniesieniu do co najmniej dwóch systemów: aksjologicznego i utylitarnego (pragmatycznego). Nie wolne od tych odniesień są również procesy decyzyjne i postawy ich uczestników. W obrębie pierwszego sys tem u funkcjonują rozmaite hierarchie w artości. Drugi koncentruje się na utylitarnym podejściu do prezentowanych publicznie postaw i zachowań i jest dyktowany jakoś zdefiniowanym interesem indywidualnym lub gru powym. Te dwie sfery są powiązane rozmaitymi relacjami. Jeżeli mają

(19)

one charakter sprzeczny, relacje te przyjmują postać konfliktu56. W pro cesie tw orzenia praw a konflikt ten, moim zdaniem, może przejawiać się zarówno w obrębie każdego z tych systemów, jak i pomiędzy nimi.

Zakładam, że konflikty w artości i interesów, które ujawniają się w procesie stanowienia praw a mogą przybierać trzy postaci. W jednej z nich realizacja przez prawodawcę dobra wspólnego zostaje przeciw sta wiona pozostałym manifestowanym przy określonej decyzji praw odaw czej wartościom czy interesom innych aktorów społecznych, jak również interesom politycznym samego prawodawcy (układ aksjologiczny). Druga postać wiąże się ściśle z układem podmiotowym prawodawcy: jego in te res polityczny czy partyjny pozostaje w kolizji z dobrem wspólnym czy dążeniami grup społecznych. Trzeci w ariant zakłada, że prawodawca po zostaje „niezainteresowany w sprawie"57 i pozwala na swobodny dyskurs konkurujących ze sobą w artości czy interesów tych grup (układ pragm a tyczny). Cel normy prawnej czy naw et całego programu normatywnego, który zostanie zrealizowany w tym ostatnim przypadku będzie efektem swobodnego porozumienia, uzyskanego przez równych uczestników, w zgodzie z etyką dyskursu praktycznego58. W zależności od tego, którą „parę" konfliktowych celów będziemy analizować, otrzymamy różne od powiedzi dotyczące wykazania się przez prawodawcę postaw ą bezstron ności przy dokonywaniu ich wyboru. Inaczej będzie również rozumiane samo pojęcie bezstronności.

4.1. Dobro w sp ó ln e v. inne wartości i interesy

Dobro wspólne jest kategorią teoretyczną tru d n ą do zde finiowania. Nie chciałabym, żeby jego znaczenie w tych rozw ażaniach sprowadzało się jedynie do referow ania stanow isk przyjmowanych w to czących się w doktrynie dyskusjach, w dużej mierze zawłaszczonych dziś przez opozycję liberalizm -kom unitaryzm . Ze względu jednak na analityczną potrzebę w yostrzenia napięcia ujawniającego się w relacji przedstawionej w niniejszym podtytule, spróbuję skoncentrować się na najbardziej przekonujących intuicjach dotyczących tego, czym może być dobro wspólne.

56 E. W n u k -L ip iń sk i, op.cit., s. 178-180. 57 Z. Łyda, o p .c it.,p a s s im .

58 Por. szczeg ó ln ie J . S telm ach, E ty k a d y s k u r s u p r a w n ic z e g o , [w:] I. B ogucka, Z. T obor (red.), o p .cit., s. 261 i n .; ta k ż e , S. O 'N eill, op.cit., s. 154-155.

(20)

Istotną pomocą w tych próbach może być określenie dobra wspól nego jako w artości wynikającej z pewnej przestrzeni ponadjednostkowej59, czy jako pewnego ponadindywidualnego projektu60. Blankietowość takie go ujęcia zwalnia nas z konieczności opowiadania się za jego m aterialną lub proceduralną wersją. Niezależnie od tego, czy przyjmiemy za komu- nitarystam i istnienie pewnego społecznego celu zbiorowego (wspólnych intencji, zamierzeń), czy, za liberałami, uznam y za cenne istnienie zespołu instytucji powołanych do tego, by umożliwiać i chronić wolny wybór su biektywnych koncepcji dobrego życia61, zawsze będzie to sfera wymaga jąca pewnej wspólnej troski i dzięki tem u odrębna czy naw et mająca p ry m at nad dobrem jednostkowym. Nie oznacza to, że jest ono w konieczny sposób przeciw stawne (treściowo) dobru cząstkowemu, ale raczej w ska zuje na kierunek preferencji w sytuacji konfliktu tych dóbr62. Warto jed nak zaznaczyć, że polski ustrojodawca jest w ochronie dobra wspólnego dość kategoryczny i konieczność dbania o nie formułuje w kategoriach obowiązków obywatelskich (art. 82 Konstytucji).

Trzeba też z mocą podkreślić aksjologiczne zapośredniczenie dobra wspólnego. Decyzja prawodawcza, której uzasadnieniem jest realizacja i ochrona dobra wspólnego jest decyzją podejmowaną w układzie aksjolo gicznym. Decydent powołuje się w niej na system w artości ponadindywi- dualnych. Problem w tym, żeby zdefiniować dobro wspólne jako rzeczywi ście odpowiadające społecznej płaszczyźnie zgody. Do tego należy na płasz czyźnie przed czy ponad-prawnej (na płaszczyźnie swoistej umowy spo łecznej) ustalić sposoby identyfikowania w artości ponadsubiektywnych. Tymczasem każdy decydent, szczególnie ten o wyraźnie zarysowanym profilu ideologicznym, ma swój własny system wartości. Możemy go zde finiować jako „uporządkowany zespół w artości ogólnych z odpowiadają cymi im w artościam i szczegółowymi, a także powiązane z nimi wartości, w stosunku do których owe w artości ogólne są instrum entalne"63. Od tworzenie tego systemu w sposób obiektywny nie jest możliwe. Bardzo trudne i delikatne jest również ustalenie na ile, odwołując się do kategorii dobra wspólnego, prawodawca zdaje sobie sprawę z jego odrębności w o bec własnej ideologii. Na ile dobro wspólne jest kategorią wypracowaną

69 R. P ro s ta k , R z e c z o sp r a w ie d liw o ś c i. K o m u n ita r y s ty c z n a k r y ty k a w sp ó łc ze sn e g o lib e

ra liz m u a m e ry k a ń s k ie g o , K rak ó w 2004, s. 169.

60 G. R a d b ru c h , o p .cit. s. 325. 61 R. P ro s ta k , op.cit., s. 183-184.

62 P. W inczorek, K o m e n ta r z do K o n sty tu c ji R ze c z y p o s p o lite j P olskiej z d n ia 2 k w ie tn ia

1997 r., W a rsz a w a 2000, s. 14.

(21)

intersubiektywnie, w konfrontacji z ocenami i argumentacją m anifesto wanymi w pluralistycznym społeczeństwie.

Politycy (w tym prawodawca jako polityk) chętnie sięgają w argu m entowaniu propagowanych rozwiązań do kategorii bonnum commune. Ale dobro wspólne w wypowiedziach tych często traci swój „szlachetny" charakter i utożsamiane jest po prostu z interesem publicznym czy spo łecznym, a naw et z interesem podmiotowym polityka. W ten sposób zacie ra się w świadomości społecznej granica między dwiema sferami w życiu publicznym: sferą w artości i sferą interesów, a praw o staje się li tylko in strum entem do realizacji niekoniecznie wspólnych celów. Znakomicie zde maskował tę sofistykę Radbruch analizując budujący ideę praw a postulat jego celowości, bezpośrednio związany z kategorią „dobra powszechnego": „(...) zwycięskie partie zawsze przekształcały swe interesy szczególne na ogólne zdania praw ne i wywoływały przez to bardzo realne skutki."64 Ma new r taki może być dowodem na wspomniane trudności z definiowaniem dobra wspólnego, ale może również stanowić zagrożenie dla projektów indywidualnych. Myślę o sytuacji, w której kategoria ta, świadomie lub nie, zostanie zawłaszczona przez dominującą ideologię i drogą argum en tacji paternalistycznej65 narzucona jako obowiązujące prawo. Zwłaszcza, że przyjmuję, iż odwołanie się do kategorii dobra wspólnego wyklucza przyjęcie przez ustawodawcę postawy bezstronności w znaczeniu pro ceduralnym. W rzeczywistości politycznej można mieć trudności z od różnieniem decyzji podejmowanej w układzie aksjologicznym od decyzji podmiotowej. Aksjologiczne uzasadnienie służyć może prawodawcy do realizacji celów związanych z utrzym aniem władzy. Według politologów podstawowym kryterium odróżnienia tych decyzji jest możliwość ustale nia, czy głównym celem decyzji jest realizacja i ochrona określonych w ar tości (tu: dobra wspólnego) czy odwołanie się do nich jest tylko środkiem do osiągnięcia celu stricte politycznego66.

Podejmując decyzję legislacyjną w sferze wyznaczonej przez układ aksjologiczny prawodawca swój wybór w kwestii realizacji takiej a nie innej wartości-celu adresatom praw a narzuca. Dlatego tak istotne jest wskazanie chociaż zrębów tego, co wszyscy uczestnicy życia publicznego uznają za cenne i w arte ochrony oraz wypracowanie reguł porozumienia

64 G. R a d b ru c h , o p .cit., s. 329.

65 C hodzi tu ta j o szc ze g ó ln ą p o sta ć p a te rn a liz m u , o tzw . m o ra ln y p a te rn a liz m , p o leg a ją cy n a m o żliw o ści u ż y cia p rz e z p a ń s tw o p rz y m u s u w celu u c z y n n ie n ia lu d zi m o ra ln ie lep szy m i - por. R.E. G oodin, F. P e tit (red.), P r z e w o d n ik p o w s p ó łc z e s n e j jilo z o jii p o lity c z n e j, W arsz a w a 2002, s. 469.

(22)

w tej kwestii. Założyć tu trzeba możliwą nieprzystawalność wizji dobra określanego tym mianem przyjmowanej przez działającego w w arunkach umiarkowanego pluralizm u prawodawcę i różnych grupowych systemów wartości.

Różnie można postrzegać rolę prawodawcy w realizowaniu do bra wspólnego. Najbardziej skrajną jej wersję, w iążącą się jednocześnie z misyjnym wręcz ujęciem odpowiedzialności za społeczność, przedstawił św. Tomasz z Akwinu. Wynikająca z rozumu zdolność do rozpoznawania dobra i zła ujawnia się także w procesie myślowym, którego wynikiem jest ustaw a67. Ukierunkowanie na dobro wspólne jest definicyjnym ele

mentem prawa. „Wszelki nakaz - powiada św. Tomasz - dotyczący jakiejś partykularnej sprawy o tyle ma znamiona prawa, o ile ma na celu dobro wspólne. I dlatego wszelkie prawo ma na celu dobro wspólne"68. Koncep cja ta czytelna jest we współczesnych interpretacjach dobra wspólnego i szczególnego powołania prawodawcy do jego ochrony proponowanych przez naukę społeczną Kościoła69. Jednak jej kategoryczny wydźwięk ła godzony jest dziś przez uwzględnienie naturalnego w społeczeństwach otwartych roszczenia jednostek i grup społecznych do traktow ania ich systemów w artości i dążeń, jako autonomicznych wobec tak pojmowa nego dobra wspólnego, utożsamiającego wszelki cel wspólnoty z dobrem indywidualnym. Należy więc określić taką wizję wspólnego dobra, która będzie w kw estii imponderabiliów łączyć, a nie dzielić władzę i społe czeństwo.

Może nią być, nie kryjąca się ze swoją chrześcijańską inspiracją, koncepcja proponowana przez E. W. Bóckenfórde. Dla tego niemieckiego filozofa i praw nika dobro wspólne nie jest sumą pojedynczych dóbr. Od rzuca on utylitarną wizję dobra wspólnego, postrzegając ją jako krzywdzą cą dla mniejszości. Dobrem wspólnym jest natom iast „całość warunków, które umożliwiają jednostkom i zbiorowości życie w poczuciu bezpieczeń stwa, w wolności i dobrobycie. Dobrem wspólnym są też cele pozwalające na zagwarantowanie tych w arunków współżycia". Z perspektywy obecnej w tych rozważaniach racjonalności komunikacyjnej, szczególnie cenny wydaje się jednak proponowany przez Bóckenfórde sposób dochodzenia do tego, jakie cele praw otw órstw o powinno realizować. Powinien on być

67 R. S obański, Dobro w s p ó ln e w d efin ic ji u s t a w y T o m a sza z A k w in u , [w:] I. Bogucka, Z. Tobor (red.) P ra w o a... 2003, s. 252.

68 Św. T om asz z A k w in u , S u m a teo lo g iczn a . P ra w o , L on d y n 1985, s. 13.

69 Por. szczeg ó ln ie R. S o b ań sk i, o p .cit., p a s s im o ra z P rze sia n ie J eg o Ś w ią to b liw o śc i Pa-

p ie ż a J a n a P a w ła I I d o S e jm u i S e n a tu R ze c z y p o s p o lite j P olskiej, [w:] O jciec Ś w ię ty J a n P a w e ł I I w S ejm ie i S e n a c ie , W a rs z a w a 1999, s. 3 7 -3 8 .

(23)

podporządkowany regułom dyskursu argumentacyjnego. „(...) rzeczowość i celowość, jeśli mają być związane z dobrem wspólnym, nie mogą zo stać wywiedzione po prostu z aksjomatów lub też wynikać z abstrakcyj nej decyzji. M uszą być rezultatem procesu argumentacyjnego i w zw iąz ku z tym muszą podlegać argumentom i prym atow i najlepszego z nich"70. Twierdzenie to zakłada brak dowolności prawodawcy w identyfikowaniu tego dobra i nakaz respektowania przez niego w tym procesie racjonal ności argumentacyjnej. Proces argumentacyjny stanowi istotę dyskursu praktycznego, w który powinien przekształcić się proces prawodawczy. Porozumienie równych, wolnych w form ułowaniu swoich poglądów i za interesowanych uczestników pozwoli na podjęcie decyzji legitymowanej społecznie i, co najmniej formalnie, słusznej. Myśl ta potwierdza in tu icję postulującą podporządkowanie naw et działającego władczo praw o dawcy założeniom etyki dyskursu i intersubiektyw nem u doświadcze niu wartości-celów i odrzucającą w tej kw estii jakiekolwiek stanowisko paternalistyczne.

Chociaż Bóckenfórde sam wyraźnie tego nie mówi, czytelna staje się nowa rola prawodawcy, występującego jako uczestnika publicznej de baty, na którego jej w arunki nakładają nowe zobowiązania. Jednym z nich jest uzasadnienie decyzji realizującej dobro wspólne kosztem innych - in

dywidualnych czy grupowych - konkurencyjnych wobec niego w artości i interesów. Przepis regulaminu Sejmu nakazujący uzasadniać projekt ustaw y z wyraźnym wskazaniem celu i potrzeby wprowadzenia nowych rozwiązań norm atywnych jest przykładem na możliwość sprawowania przez społeczeństwo kontroli i dokonywania oceny postawy aksjologicz nej i poznawczej prawodawcy (faktycznego)71.

Najcenniejsze dla budowania szeroko akceptowanej koncepcji do bra wspólnego wydaje się wypracowanie społecznego systemu w arto ści, będącego owocem społecznie podzielanych w artościow ań72. Chodzi o pewne, oczywiście zrelatywizowane kulturowo, zgodne doświadczenie w artości będące owocem kompromisu na miarę umowy społecznej. Sfera ta powinna mieć charakter pierwotny i determ inujący wobec celów, które staw ia sobie „codzienna" praktyka legislacyjna. Chodzi tu przede w szyst kim o zespół w artości konstytucyjnych. O trudnościach w określaniu elementów tej sfery mogliśmy się przekonać w trakcie prac nad polską konstytucją. Wypracowanie takiej płaszczyzny zgody wymaga przyjęcia

70 Cyt. za R. T ym iński, Z a g a d n ie n ie tw o r z e n ia p r a w a w filo z o fii n ie m ie c k ic h p r a w n o n a -

tu r a lis tó w E rn sta -W o lfg a n g a B ó ckenfórdego i O tfried a H offego, „Studia Iu rid ic a", t. 45, s. 244.

71 A rt. 34 u s t. 2 p k t. 1 R eg u lam in u Sejm u. 72 A. Kość, op .cit., s. 142.

(24)

postawy wzajemnego zrozumienia i otwarcia. A i tak efektem są zespoły wartości tworzące z reguły złożone struktury, o skomplikowanych rela cjach, w przypadku wielu późniejszych decyzji wymagające przeniesie nia akcentów i uporządkowania preferencji73. Pewne jest jednak, że taki społeczny porządek w artości74 nie może być przypisany do jednego typu ideologii i nie może zostać w żaden sposób narzucony. Ma on charakter dynamiczny i tw orzy się nieustannie w toku swobodnego dialogu między subiektywnymi porządkami wartości. Jest więc efektem stale odnawia nego i żywego porozumienia społecznego, które ma na celu ułatwienie godnej i wolnej jednostce życie w społeczeństwie. Katalog takich w ar tości podzielanych w zachodniej kulturze prawnej wydaje się dziś dość oczywisty. Jego przestrzeganie jest szczególnego typu zobowiązaniem dla wszystkich aktorów życia społecznego.

Społeczny porządek w artości stanow i kulturowo-socjologiczne uwarunkowanie prawodawcy. Z jednej strony porządek ten jest przed- prawnym systemem w artości, w dużej mierze determinującym prawo teleologicznie i deontologicznie: tak co do treści celów do zrealizowania, jak i co do formalnie ujętych racjonalnych (słusznych) sposobów podejmo

wania decyzji władczych. Ale nie należy zapominać, że jest to sprzężenie zwrotne: nie tylko społeczny porządek w artości wpływa na prawo, ale i prawodawca w pewnej mierze porządek ten współkształtuje i precyzuje. A w tym zadaniu m a ju ż duży zakres swobody i ja k założyliśmy może nie działać bezstronnie (układ aksjologiczny). Ów brak bezstronności jest tu taj poniekąd założony.

Ten społeczny system w artości to coś więcej niż intuicja: poza myślą chrześcijańską form ułującą to dobro w sposób klarowny i konse kwentny, udaje się go odnaleźć także w poszukiwaniach teoretyków myśli liberalnej, w zaprzeczeniu istnienia doskonałej neutralności liberalizmu czy w takich próbach sformułowania celów liberalizmu, kiedy to naw et liberałowie porzucają konsekwentnie deontologiczne podejście do tej ka tegorii na rzecz podejścia teleologicznego75.

Bardzo przekonujące jest w tych poszukiwaniach uzasadnienie dla „wspólnie uznawanej etycznej normatywności" proponowane przez A. An- zenbachera. Na pytanie, dlaczego etyka potrzebuje norm i ich mocy w ią żącej, Autor odpowiada: normy etyczne są wiążące ze względu na dwa

73 Por. P. W in czo rek , D y sk u sje k o n s ty tu c y jn e , W a rsz a w a 1996, s. 68 i n .; Z. Z iem biński,

W artości k o n s ty tu c y jn e . Z a r y s p r o b le m a ty k i, W a rsz a w a 1993.

74 A. Kość, o p .cit., s. 144. 75 R. P ro s ta k , o p .cit., s. 184 i n.

(25)

aspekty. Każdy z nas w przekonaniu swojego sumienia (upraszczając: w swoim przekonaniu moralnym) wyraża pewne roszczenie do prawdy. Nasze przekonanie, że coś jest dobre i słuszne przekłada się nieuchronnie na przekonanie o uniwersalności tego dobra. Roszczenie jest absolutne, ale przekonanie - subiektywne. To, do czego przekonani są w swoim sumieniu inni ludzie, może albo utwierdzać mnie w moich sądach albo powodować, że będę je weryfikować. Tak właśnie, dyskursywnie, dochodzi do kształto wania się wspólnie uznawanej etycznej normatywności; ona jest celem tego dyskursu. Uzyskanie drogą intersubiektywnej komunikacji takiej etycznej płaszczyzny zgody w życiu społecznym staje się podstawą „instytucji bę dących wyrazem ludzkiego uspołecznienia". Bez spełnienia tego w arunku żadna struktura społeczna nie może spełniać swego zadania. Społeczeń stwo jest całością tylko wówczas, gdy dysponuje pewnym podstawowym normatywnym konsensem wykluczającym pluralizm. Dopuszczalne gra nice pluralizmu wytyczone są, z jednej strony, przez dialektykę sumienia, z drugiej, przez społeczną naturę człowieka. Pomimo bardzo czytelnego projektu antropologicznego przebijającego z przedstawionego ujęcia, tru d no jest zakwestionować dość powszechną na niego zgodę76.

Określenie na płaszczyźnie społecznej zgody tego co uznamy za do bro wspólne, a więc w arte szczególnej ochrony i dominujące w prezen towanej przez oceny prawodawcy relację preferencji, daje prawodawcy m andat do preferowania jego realizacji przed innymi dobrami. Należy jednakże mieć świadomość, że przedstawiona wyżej koncepcja ma cha

rakter blankietowy. A to oznacza, iż treść dobra wspólnego nie jest dana i określona „raz na zawsze", ale w zależności od uzasadnienia konkretnej decyzji prawodawczej, będzie podlegać dynamice. Także w artości pre ferowane w danej sytuacji jako dobro wspólne nie będą tworzyły stałe go i wyraźnie shierarchizowanego katalogu, ale będą podlegały za każ dym razem odpowiedniemu wyważaniu. Mechanizm ten wyraźny jest w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie wskazy wał powołanie prawodawcy do silniejszej ochrony pewnych dóbr w imię realizacji różnych, odpowiednio w danej sytuacji wyważonych zasad konstytucyjnych77.

Podsumowując, możemy ponownie odwołać się do Gustawa Rad- brucha. Napięcie, w naturalny sposób obecne między tymi godnymi reali zacji w artościam i w tym układzie dobrze oddają rozważania niemieckiego filozofa poświęcone celowi prawa. Radbruch wychodzi z założenia, że

76 A. A n zen b ach er, o p .cit., s. 3 4 0 -3 4 1 . 77 M. K ordela, op.cit., s. 173-191.