Pojęcie usługi w systemie prawa rynku wewnętrznego Wspólnoty Europejskiej

Dariusz Adamski

Pojęcie usługi w systemie prawa

rynku wewnętrznego Wspólnoty

Europejskiej

Kwartalnik Prawa Publicznego 2/1/2, 9-42

2002

ROK II · NR 1 -2/2002 · UKSW - WARSZAWA · TNOiK - TORUŃ · ISSN 1642-9591

D ariusz A dam ski*

POJĘCIE USŁUGI

W SYSTEMIE PRAWA RYNKU WEWNĘTRZNEGO

WSPÓLNOTY EUROPEJSKIEJ

1. Z

Do fundam entalnych (podstawowych) swobód, statuujących ry ­ nek w ew nętrzny W spólnoty Europejskiej (dalej: W spólnoty) należy swoboda św iadczenia usług* 1. Stanowi ona również jed en z głównych sposobów osiągnięcia celów Wspólnoty2. W konsekwencji k sz ta łt i za­ kres pojęcia „usługa” wpływa n a zasady prow adzenia aktywności eko­ nomicznej przez dużą część przynależnych państw p iętnastki. W yraża­ ne są naw et poglądy3, iż istnieją podstawy do tw ierdzenia, że swobody ustanow ienia działalności gospodarczej i świadczenia usług są najw aż­ niejszym i ze swobód ry n k u wewnętrznego, gdyż u łatw iają optym alną alokację czynników produkcji oraz efektyw ną działalność podmiotów handlowych i finansowych we Wspólnocie.

Ze względu n a ram y niniejszego opracow ania zostanie w nim w skazany przedm iot owej alokacji, pom inięta n ato m iast będzie bardzo obszerna sfera mechanizm ów jej funkcjonowania. Innym i słowy okre­

* Mgr Dariusz Adamski - doktorant w Katedrze Prawa Międzynarodowego i Eu­ ropejskiego, Uniwersytet Wrocławski

1 Obok swobody przepływu towarów, osób i kapitału - por. art. 14 [7a] ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską - dalej: traktatu (przy pierwszym powołaniu numeru artykułu autor uwzględnia zarówno numerację po zmianach doko­ nanych Traktatem Amsterdamskim jak i poprzednią, przy kolejnych natomiast tylko aktualną).

2 Por. art. 3 [3] lit. c) traktatu.

3 G. A. Bermann, R. J. Goebel, W. J. Davey, E. M. Fox, Cases and M aterials on

ślone zostanie, co podlega reżimowi swobody świadczenia usług. Od­ ręb n ą kw estią pozostanie n ato m iast to, jakie konsekwencje praw ne w ynikają z poddania usług swobodzie przepływu.

Zgodnie z a rt. 50 [60] tra k ta tu 4 „usługi uznaw ane będą za usługi w rozum ieniu tra k ta tu , gdy wykonuje się je zwykle odpłatnie, o ile nie są one uregulow ane przez postanow ienia dotyczące swobodnego prze­ pływu towarów, k ap itału i osób” (akapit 1). Ten sam przepis wskazuje ponadto kilka rodzajów aktywności, które uznane zostały za usługi w ro­ zum ieniu tra k ta tu . Stwierdzono w nim mianowicie, iż obejmują one w szczególności:

a) działalność o ch arak terze przemysłowym; b) działalność o charakterze handlowym;

c) działalność rzem ieślniczą;

d) działalność w zakresie wolnych zawodów (ak ap it 2).

W trzecim akapicie dodano, iż „bez uszczerbku dla postanow ień rozdziału dotyczącego praw a ustanow ienia działalności gospodarczej, osoba świadcząca usługi może, w celu ich w ykonania, czasowo prow a­ dzić działalność n a terytorium kraju, dla którego usługi te są przezna­ czone (...)”. Postanow ienie to pozostaje z kolei w ścisłym związku z art. 49 [59] zdanie pierwsze tra k ta tu in fine, który stanow i, że „na zasa­ dach określonych poniżej ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług n a teren ie W spólnoty będą zakazane w stosunku do przynależnych P ań stw Członkowskich Wspólnoty, umocowanych w innym państw ie W spólnoty niż państw o osoby dla której świadczona m a być usłu g a”5.

Rozważania dotyczące „usługi w rozum ieniu tr a k ta tu ” prowadzo­ ne będą w sposób odpowiadający system atyce a rt. 50. N ajpierw doty­ czyć będą one kwestii, które znajdują umocowanie w pierwszym a k a ­

4 Ang.: Services shall be considered to be „services’ within the meaning of this Treaty

where they are normally provided for remuneration, insofar as they are not governed by the provisions relating to freedom of movement for goods, capital and persons.

Services’ shall in particular include: (a) activities o f an industrial character; (b) activities o f a commercial character; (c) activities o f craftsmen;

(d) activities o f the professions.

Without prejudice to the provisions of the Chapter relating to the right o f esta­ blishment, the person providing a service may, in order to do so, temporarily pursue his activity in the State where the service is provided, under the same conditions as are imposed by that State on its own nationals.

5 Ang.: Within the framework o f the provisions set out below, restrictions on fre­

edom to provide services within the Community shall be prohibited in respect of natio­ nals o f Member States who are established in a State of the Community other than that o f the person for whom the services are intended.

picie tego przepisu - a więc nie podlegania usług w rozum ieniu tr a k ta ­ tu innym swobodom i odpłatności za usługę. W ram ach pierwszego z dwóch w skazanych elem entów zostanie również omówiony aspekt w skazanej w ostatniej części art. 50 tra k ta tu czasowości świadczenia usług. Jeśli bowiem działalność ta k a wykonywana je s t czasowo - pod­ lega swobodzie świadczenia usług, a jeśli w sposób trw ały - swobodzie ustanow ienia działalności gospodarczej. Rozróżnienie to je s t przy tym szczególnie istotne w łaśnie ze względu na zasadę nie podlegania „usług w rozum ieniu tr a k ta tu ” innym swobodom traktatow ym , a zatem spój­ ność wywodu uzasad n ia łączne omówienie tych dwóch wątków.

Z kolei po kw estiach dotyczących odpłatności uw aga zostanie sku­ piona n a katalogu rodzajów działalności, o których mowa w drugim akapicie art. 50, a n a zakończenie analizie będzie poddana niezwykle isto tn a m ateria transgraniczności stanów faktycznych podlegających swobodzie świadczenia usług. Odnośny fragm ent art. 50 - ak ap it 3 - wspom ina wpraw dzie o niej w sposób jedynie szczątkowy, ale orzecz­ nictwo T rybunału uzm ysław ia dobitnie, że znaczenie kry teriu m tra n s ­ graniczności je s t dużo większe niż wynikałoby to z literalnej w ykładni omawianego przepisu.

W racając je d n ak do rozw ażań o charakterze ogólnym, zaznaczyć warto, że pojęcie usługi wyznaczone przez twórców tra k ta tu oparto głów­ nie na definicji negatywnej (art. 50 ak ap it 1) popartej sytuacjam i przy­ kładowymi (art. 50 a k ap it 2 i 3). Ujęto je więc szeroko.

Treść omawianych przepisów nasuw a także przypuszczenie, że prawodawca wybrał dosyć skomplikowaną metodę określenia zakresu przedmiotowego świadczeń objętych om awianą swobodą. Art. 50 tra k ta ­ tu nie stw ierdza bowiem, iż usługa podlega swobodzie przepływu wów­ czas, gdy, oprócz innych wymogów przewidzianych przez rozdział III ty ­ tu łu III części III pt. „Usługi”, spełnia również wymogi określone w art. 50 tra k ta tu , n a przykład odpowiada zasadzie generalnej odpłatności. Pomiędzy definicją usługi a traktatow ą zasadą swobody świadczenia usług wprowadzone zostało omawianym przepisem pojęcie pośrednie - „usłu­ ga w rozum ieniu tra k ta tu ” - która stanowi swego rodzaju „m etausługę”. Wydawać by się mogło, że te st zastosow ania swobody świadcze­ nia usług do konkretnego świadczenia powinien być zatem trzyetapo- wy i sprowadzać się do weryfikacji, po pierwsze - czy dane świadczenie je s t usługą w ogóle, po drugie - czy je st usługą w rozum ieniu tra k ta tu i po trzecie - czy odpowiada wymogom objęcia owego zachowania swo­ bodą przepływu. W istocie jed n ak przy interpretacji poszczególnych s ta ­ nów faktycznych Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (da­ lej: Trybunał) ab strah u je od elem entu pierwszego, rozpatrując jedynie drugi i trzeci. J e s t to o tyle zrozumiałe, że skoro zachowanie uznane

zostanie za usługę w rozum ieniu tra k ta tu (i określone będzie jako od­ powiadające dyspozycjom norm z art. 50 tra k ta tu ), to m usi być również usługą w szerszym znaczeniu. N a sk u tek takiego zabiegu w sferze cie­ nia pozostaje jed n ak granica pomiędzy tow aram i a usługam i, leżąca, ja k się wydaje, poza konstrukcją „usługi w rozum ieniu tr a k ta tu ”.

Trybunał dokonując rozgraniczenia między tow aram i a usługam i powołuje się mianowicie jedynie n a ich cyt. „naturę”, nie definiując tego pojęcia6. Niezwykle ważne dla zrozumienia istoty usługi w prawie wspól­ notowym wydaje się je d n ak w skazanie n a elem enty ową n a tu rę kon­ stytuujące, naw et jeżeli abstrahuje się od nich w orzecznictwie ze wzglę­ du n a różnice systemów praw nych państw członkowskich. K w estia ta m a przy tym dużą doniosłość, bowiem sfery swobody świadczenia usług i przepływ u towarów nie pokrywają się7.

Wydaje się zatem, że należy, jeszcze przed przystąpieniem do omó­ wienia kryteriów wyznaczających „usługę w rozumieniu tra k ta tu ”, poku­ sić się o próbę zdefiniowania usługi w znaczeniu szerszym, a w konsekwencji przeprowadzić linię demarkacyjną pomiędzy pojęciami towarów i usług.

Zam iarem a u to ra je st przy tym w skazanie n a podstaw y wniosko­ w ania, wspólne dla większości krajów europejskich, w tym Polski. Kon­ strukcje teoretyczne zaczerpnięte zostały z tradycji rom ańskiej, gdyż ta je s t najlepiej w stanie polskiem u czytelnikowi dostarczyć a p a ra tu pojęciowego, którym m ożna wyjaśnić rozstrzygnięcia Trybunału.

2. U

W ZNACZENIU CYWILNOPRAWNYM (KRYTERIUM ZERO8) 2.1. Ko n s t r u k c j a u s ł u g i w z n a c z e n i u c y w i l n o p r a w n y m

Dla w yjaśnienia różnicy pomiędzy tow arem a usługą odwołać się m usim y do teorii praw a cywilnego. Według modelowego schem atu, do

6 Por. sprawa 155/73 Sacchi [1974] ECR 409, § 6.

7 Chodzi przede wszystkim o wprowadzone orzeczeniem w sprawie C-384/93

Alpine Investments [1995] ECR 1-1141, § 33 - 39 wyłączenie dopuszczalności zastoso­

wania na gruncie swobody świadczenia usług formuły ustanowionej w orzeczeniu w po­ łączonych sprawach C-267/91 i C-268/91 Keck i M ithouard [1993] ECR 1-6097, § 16, zgodnie z którą nie stanowią ograniczenia przepływu towarów w imporcie regulacje dotyczące wyłącznie sposobu ich sprzedaży, o ile nie różnicują sytuacji prawnej impor­ terów i handlowców krajowych.

8 Nadanie kryterium wyznaczającemu usługę w sensie cywilnoprawnym numeru zero wynika z faktu, iż ma ono szczególnie istotne znaczenie dla określenia zakresu

którego odnoszą się trak tato w e regulacje, zarówno w ydanie towarów ja k i świadczenie usług następuje n a mocy umów cywilnoprawnych. Problem atyka pozostaje zatem w sferze praw a zobowiązań. Każde n a ­ tom iast zobowiązanie, oprócz jego podmiotów, zaw ierać m usi również przedm iot, którym je s t świadczenie definiowane jako zachowania dłuż­ nika, którego spełnienia może domagać się wierzyciel. Ten o statni zy­ skuje zatem względem dłużnika szereg upraw nień, które z kolei dla dłużnika oznaczają konkretne obowiązki. Owe upraw nienia/obow iązki stanow ią treść zobowiązania, w ynikającą zresztą z istoty w skazanego wyżej przedm iotu zobowiązania. Jed n a k treść i przedm iot zobowiąza­ n ia w przypadku usług n a ogół, zaś w przypadku towarów zawsze, po­ zostają w zw iązku z jak im ś obiektem , przedm iotem , niekoniecznie m aterialnym , do którego świadczenie się odnosi9. O biekt ten to przed­ m iot świadczenia.

Wydaje się, że różnica między tow aram i i usługam i występuje właśnie w sposobie korelacji treści i przedm iotu zobowiązania z przed­ miotem świadczenia. W przypadku towarów związek ten m a bowiem znaczenie absolutnie podstawowe dla istnienia stosunku prawnego, jest n ato m iast wątły, o ile w ogóle istnieje, przy usługach. Posłużmy się przykładam i sprzedaży i najm u samochodu. W obydwu przypadkach przedm iot i treść zobowiązania w iążą się z przedm iotem świadczenia - samochodem. Treść, a przez to i przedm iot pierwszego ze stosunków praw nych obejmuje całość tzw. „uprawnień właścicielskich”, których związek z przedm iotem świadczenia je s t wręcz organiczny i zaw iera w sobie także prawo do zm iany jego substancji, zniszczenia, porzuce­ nia lub u tra ty w inny sposób, n a przykład n a sk u tek dalszej odsprzeda­ ży. U praw nienia te, co szczególnie istotne, przenoszone są n a mocy ogól­ nej klauzuli wynikającej z istoty własności przedm iotu świadczenia.

W przypadku najm u treść i przedm iot zobowiązania, a więc za­ kres przenoszonych praw podmiotowych, są n ato m iast dużo węższe

-„usług w rozumieniu traktatu”, nie jest jednak przewidziane traktatem, wychodzi za­ tem poza przewidziany tam katalog.

9 Por. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 35, A. Klein, Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 1964, s. 41—43, gdzie przedmiot świadczenia określany jest jako cyt. „zewnętrzny przedmiot zachowania się stron, tj. majątkowy przedmiot, ze względu na który strona obowiązana jest do pewnego działania lub zaniechania i z którym związane jest także roszczenie uprawnionego pod­ miotu do podmiotu zobowiązaniowego” (za Aleksandrowem), „materialny przedmiot sto­ sunku prawnego” (za Joffe), „przedmiot oddziaływania osoby uprawnionej bądź obciążo­ nej obowiązkiem” (za Wąsowiczem) lub „przedmiot ze względu na który powstaje stosu­ nek prawny” (za Wolterem). Dodatkowe uwagi na temat sposobu pojmowania przez doktrynę prawa cywilnego przedmiotu stosunku zobowiązaniowego na s. 67-68.

w sposób oczywisty nie dotyczą bowiem upraw nień właścicielskich. O bejm ują wprawdzie prawo do korzystania z przedm iotu świadczenia, lecz jego substancja nie może zostać naruszona przez najem cę w spo­ sób, ja k i nie był przew idziany umową. Zachowanie usługobiorcy w ła­ dającego rzeczą w ydaną n a podstawie stosunku praw nego m usi być zatem w stosunku do niej n eu traln e, a jego w ykraczająca w tym zakre­ sie poza postanow ienia umowne inwencja je st wykluczona.

Innym i słowy, w przypadku kiedy z jakim ikolw iek up raw n ien ia­ mi przenoszonymi umową zobowiązaniową powiązany je s t przedm iot świadczenia, rozstrzygnięcie czy n a mocy umowy jej strona, której rzecz m a być w ydana, zyskała całość upraw nień właścicielskich (w tym do zm iany substancji, zniszczenia, porzucenia lub u tra ty w inny sposób - stąd te s t ów nazwijm y testem zniszczenia) pozwala rozstrzygnąć, czy je st to umowa z zakresu obrotu handlowego tow aram i, czy też umowa

0 świadczenie usług. W pierwszym przypadku odpowiedź będzie za­ wsze tw ierdząca, w drugim zawsze przecząca.

Oczywiście w większości umów o świadczenie usłu g przedm iot św iadczenia znajduje się w tle konstrukcji stosunku praw nego (np. a k ta spraw y w umowie o pomoc praw ną), a zatem zw iązane z nim zachowanie (wydanie owych akt) też nie m a dla podstaw samego sto­ su n k u zobow iązaniow ego zn aczen ia pierw szorzędnego. P o d d an ie 1 w tym przypadku skorelowanych z przedm iotem św iadczenia u p raw ­ nień zleceniobiorcy testow i zniszczenia pozwala w szakże udowodnić, że z pewnością m am y do czynienia z usługą, co potw ierdza praw dzi­ wość te s tu 10.

2.2. U

Zanim te st zniszczenia odniesiony zostanie do konkretnych s ta ­ nów faktycznych, poruszyć należy najpierw dwa w ątki, które w iążą się z g ra n ic ą pom iędzy to w a ra m i a u słu g am i. P o w o łu ją się n a nie L en aerts i van Nuffel11 wskazując, iż „Trybunał pod pojęciem towarów

10 Niszcząc dokumenty sprawy wydane na mocy umowy zlecenia pełnomocnik ła­ mie w sposób oczywisty postanowienia umowy i przekracza zakres swoich uprawnień. 11 Por. K. Lenaerts, P. van Nuffel, Podstawy praw a europejskiego, Warszawa 1998, s. 97, nb. 135. Autorzy najprawdopodobniej bazują na orzeczeniu w sprawie 7/68 Ko­

misja u. Wiochy [1968] ECR 423, § 2 sentencji (odnośniki do treści wszystkich orze­

czeń, na które powołuje się autor, znajdują się na serwerze Trybunału Wspólnot Euro­ pejskich, na stronie http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/en/cl.htm w sprawach wniesionych przed rokiem 1989, zaś dla spraw wniesionych w następnych latach na http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/en/c2.htm).

rozumie „towary”, których w artość wyceniona je s t w pieniądzu i które mogą stanowić przedm iot tran sak cji handlowych”.

Przede w szystkim zauważyć należy, że uznanie tylko umów doty­ czących towarów za wchodzące w zakres pojęcia tran sak cji handlowych wymaga kolejnych zastrzeżeń. J a k stwierdził bowiem Trybunał12 zarów­ no umowy o świadczenie usług, ja k i umowy dotyczące towarów należą do transakcji komercyjnych (handlowych) - ang. commercial transac­ tions13, z czym się należy zgodzić, gdyż ekonomicznym celem świadczą­ cego usługę lub wydającego tow ar je st z zasady uzyskanie pieniężnego świadczenia wzajemnego od drugiej strony stosunku prawnego. Idzie za tym stosowna causa czynności prawnej po jego stronie - obligandi vel acąuirendi. Dla odróżnienia transakcji handlowych od usług dodać n a ­ leżałoby zatem , że te pierwsze dotyczą tylko obrotu towarowego14. Przy tak im zastrzeżeniu m ożna je odnosić wyłącznie do towarów15.

Wycenialność dobra jako w arunek u zn an ia go za tow ar wynika z kolei z bardzo ciekawego orzeczenia dotyczącego odpadków16. Zgod­ nie z nim mogą one, naw et w formie nieprzetworzonej, być przedm io­ tem obrotu, o ile prezentują wartość ekonomiczną. Zastanów m y się jed ­ nak, na ile cecha ta charakterystyczna je s t tylko dla towarów i z czego ona wynika.

Śmieci, wówczas gdy nie przedstaw iają dla potencjalnego nabyw ­ cy żadnej w artości, rzeczywiście niepodobna sprzedać. Spowodowane je st to jed n ak sam ą konstrukcją umowy sprzedaży, k tó ra zakłada ekwi­ w alentność świadczeń. C ena za własność rzeczy bezwartościowej rów­ n a by m usiała być 0, a więc jej nie ma, co sprzeciwia się istocie umowy sprzedaży.

12 Por. sprawa C-203/80 Casati [1981] ECR 2595, § 24 i 25, § 5 sentencji. 13 Komentatorzy dodają, iż aspekt ten odróżnia swobodę świadczenia usług od praw obywatelskich, por. F. Emmert, M. Morawiecki, Prawo Europejskie, Warszawa- -Wrocław 1999, s. 363, nb. 21.

14 Na marginesie można zadać pytanie o trafność użytego przez Trybunał i auto­ rów sposobu definiowania towarów przez charakter transakcji, które ich dotyczą (to­ warem jest to, co podlega transakcji handlowej). Ażeby bowiem móc określić rodzaj umowy (transakcja handlowa), należy najpierw ustalić, co jest przedmiotem jej świad­ czenia (towar), a zatem, trzymając się zaprezentowanej logiki, o przyczynie rozstrzyga się na podstawie jej następstwa, co nie wydaje się słuszne.

15 Za uznaniem usług za składniki obrotu towarowego opowiada się W.-H. Roth [w:] M. A. Dauses, Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Warszawa 1999, s. 4 4 6 - -456. Odnosi on usługi do przedmiotów niematerialnych, które w istocie stanowić mogą towar i podlegać obrotowi. Zakwalifikowania handlu towarami niematerialnymi do usług słusznie nie wydaje się jednak popierać Trybunał, co wskazane zostanie w dal­ szej części niniejszej pracy - por. przyp. 18.

Dodać należy również, że każdy przedm iot św iadczenia wydany, również usługobiorcy w ram ach umowy o usługi, m a w artość m ajątko­ wą (np. w ynajęty samochód), nie zm ienia to jed n ak ch arak te ru umowy, co oznacza, że w artość m ajątkow a przedm iotu św iadczenia nie je s t ce­ chą charakterystyczną wyłącznie umów w obrocie towarowym.

C asus śmieci daje jed n ak dobrą sposobność do spraw dzenia w ich przypadku słuszności te stu zniszczenia. Wydawać by się mogło, że dają­ cy zlecenie ich wywozu nie może mieć nic przeciwko tem u, żeby usługo­ biorca dokonał ich zniszczenia inaczej, niż przewidziano to w umowie, zgubił je lub utracił w jakikolw iek sposób, co sugeruje, że te st się nie sprawdził. Zauważmy jednak, że gdy ta k a sytuacja będzie m iała m iej­ sce, dojdzie do klasycznego przypadku datio in so lu tu m 17 - wówczas, gdy wierzyciel zgadza się n a zm ianę świadczenia, ew entualnie nienale­ żytego w ykonania zobowiązania wówczas, gdy takiej zgody nie wyrazi. Co do sposobu postępowania wobec przedmiotu świadczenia, usługobiorca pozostaje więc całkowicie związany postanowieniam i umowy, a zatem te st zniszczenia i w tym przypadku m a zastosowanie.

W skażmy jeszcze dwie inne umowy, co do których wypowiedział się Trybunał i które uznaw ane być mogą za przypadki brzegowe.

Pierw sza dotyczy im portu energii, zakwalifikowanej przez Try­ bunał jak o to w ar18. Zastrzec należy jednak, że energia podlega obroto­ wi tow arow em u wówczas, gdy n a mocy umowy nabywca zyskuje w sto­ su nku do niej upraw nienia właścicielskie. W przypadku natom iast, gdy nie m ożna do niej w świetle umowy zastosować te stu zniszczenia (np. um owa agencyjna), im porter będzie działał jako usługobiorca.

D ruga sytuacja dotyczy tran sm isji sygnałów telewizyjnych, lub, bardziej precyzyjnie, em isji programów telewizyjnych (na przykład program ów reklamowych). Zgodzić się należy z rozstrzygnięciem Try­ bunału, iż em isja ta k a stanow i usługę19. F a k t w yem itow ania audycji w żaden sposób nie wpływa n a substancję samego program u, gdyż od­ biorca pozbawiony je st jakiegokolwiek w ładztw a n ad ową substancją. Zużyć może jedynie pew ną ilość energii elektrycznej potrzebnej na emisję. Ta z kolei, ja k w skazano wyżej, je s t tow arem . Zgodnie z testem zniszczenia tran sm isja telewizyjna u zn an a więc m usi być za usługę.

17 D atio in solutum ma miejsce wówczas, gdy dłużnik zamiast świadczenia, które powinien spełnić zgodnie z treścią zobowiązania, ofiarowuje wierzycielowi inne świad­ czenie, a wierzyciel je przyjmuje.

18 Por. C-393/92 Almelo [1994] ECR 1-1477, § 28, C-213/96 Outokumpu [1998] EC R 1-1777, sentencja orzeczenia, w której do elektryczności zastosowano art. 90 [95] traktatu dotyczący wyłącznie produktów. Por. również J. Galster, C. Mik, Podstawy

europejskiego praw a wspólnotowego, Toruń 1995, s. 205.

W tym sam ym orzeczeniu Trybunał słusznie w skazał ponadto, iż jeśli utw ór zapisany je s t n a nośniku, wówczas podlega regulacjom do­

tyczącym towarów. P am iętać należy bowiem o tym , że zapis utw oru lub audycji n a nośniku stanow i kategorię sam odzielną i odrębną za­ równo od audycji z przypadku tran sm isji telewizyjnej, ja k i samego n o śn ik a20. W łaścicielowi nośnika przysługują w sto su n k u do niego u p raw n ien ia właścicielskie, gdy zatem zniszczy on nośnik z zapisa­ nym utw orem , osoba trzecia nie będzie mogła poczynić m u zarzu tu tylko z tej przyczyny21.

3. N

INNYM SWOBODOM

(KRYTERIUM PIERWSZE)

3.1. N

Skupm y się teraz n a drugiej części ak ap itu pierwszego art. 50 tra k ta tu . Z wykładni językowej tego fragm entu w ynika, że usługi nie mogą być regulow ane przez postanow ienia dotyczące swobodnego prze­ pływu towarów, k ap itału i osób.

S tany faktyczne spraw rozstrzyganych przez Trybunał n a ogół łączą w sobie elem enty kilku ze w skazanych pojęć, przy czym szczegól­ nie często jed en s ta n faktyczny obejmuje świadczenie usług i przepływ towarów. Przyjm uje się wówczas, iż o zastosow aniu regulacji jednej ze swobód decyduje tzw. „główny aspekt spraw y”22. Tak n a przykład Try­ bu n ał w spraw ie Schindler23 stwierdził, że zakres regulacji swobody świadczenia usług obejmuje również przepływ dóbr będących przed­ miotem świadczeń w umowach o wykonanie usług (co je s t w pełni zro­ zum iałe, gdyż nie stanow ią one towarów, lecz przedm iot świadczenia będącego usługą). W om awianej spraw ie s ta n faktyczny obejmował kolportaż przedm iotów m aterialnych w postaci losów i drukow anych

20 Ibidem, § 7. Wydaje się, iż wskazana teza powinna mieć odpowiednie zastoso­ wanie do innych informacji zapisanych na nośnikach elektronicznych, w tym do baz danych.

21 Kwestią odrębną jest naruszenie umów z osobami trzecimi, np. z usługobiorca­ mi, którym nośnik miał być czasowo wydany. Zarzut jednak w tym przypadku dotyczy tylko tego, iż rzecz nie została wydana, a nie tego, że została zniszczona.

22 Ang. predom inant aspect, por. A. Parry, J. Dinnage, EEC Law, London 1981, s. 270, nb. 17-16.

ulotek oraz listów dotyczących loterii, rozprowadzanych przez podmiot, który związany był z organizatorem owej loterii umową zlecenia24. Mając dane tak ie fakty Trybunał orzekł, iż cała działalność zw iązana z lote­ rią, w tym wwóz ogłoszeń i losów (czyli przedm iotu świadczenia) do innego p aństw a członkowskiego uznana powinna zostać za usługę w ro­ zum ieniu art. 50 tra k ta tu . Skoro bowiem celem owego wwozu je s t jedy­ nie umożliwienie osobom zam ieszkałym w tym państw ie udziału w lo­ terii, to w ątek ten rozpatryw any powinien być według kryteriów, któ ­ rym podlega loteria, nie zaś oddzielnie.

Taki sam sens m a inne orzeczenie - w spraw ie van S ch a a ik25, gdzie Trybunał orzekł, iż dla usługi serwisow ania pojazdu kw estią je ­ dynie incydentalną i z uwagi n a to nieistotną je st transgraniczny prze­ pływ towarów - części zam iennych, oleju itp., gdyż głównym celem po­ dejmowanych działania je s t serwis jako usługa. W konsekwencji rów­ nież zaopatrzenie w tow ary niezbędne do jej w ykonania nie podlega przepisom norm ującym swobodny przepływ towarów, lecz regulacjom odnoszącym się do swobody świadczenia usług.

Możliwy je s t n atu ra ln ie także m echanizm odwrotny, tzn. regulo­ w anie św iadczenia usług przez przepisy dotyczące swobody przepływu towarów. W głośnym orzeczeniu w sprawie IN N O 26 27 Trybunał orzekł, że usługow a działalność reklam ow a polegająca na dystrybucji m a te ria ­ łów w formie ulotek podlega swobodzie przepływu towarów. Nie wyni­ k a to je d n ak z faktu, iż ulotki m ają formę m aterialn ą, gdyż, ja k w ska­ zane zostało wcześniej, stanow ią one przedm iot świadczenia umowy zlecenia, nie zaś towar. Działalność reklam ow a przyczynia się n ato ­ m iast do pogłębienia wolności konsum entów w wyborze m iejsca zak u ­ pów, a tym sam ym jej zawężenie ograniczałoby swobodę przepływu to­ warów przywożonych ze sobą przez owych konsum entów z zakupów zagranicznych. W konsekwencji stwierdzono, że owa działalność re k la ­ mowa regulow ana je st przez postanow ienia dotyczące swobody prze­ pływu towarów.

Również w sprawie Sacchi21, której jeden z wątków dotyczył tra n s ­ m isji sygnałów telewizyjnych, w tym o treściach reklamowych, orze­ czono, że „nie wyklucza się, by usługi zazwyczaj świadczone za w yna­ grodzeniem nie mogły podlegać postanowieniom dotyczącym swobody przepływ u towarów”28. Trybunał nie sprecyzował jednak, jak ie usługi

24 Por. także C. Mik, Zamieszanie wokół loterii, „Rzeczpospolita”, 12.8.1998 r. 25 Sprawa C-55/93 [1994] ECR 1-4837, §14.

26 Sprawa C-362/88 [1990] ECR 1-667, § 8. 27 Sprawa 155/73 [1974] ECR 409.

regulow ane m iałyby być przez zasadę swobody przepływ u towarów, ograniczając się do stw ierdzenia, iż przepisom odnoszącym się do tej swobody podlega handel (ang. „trade”) urządzeniam i służącymi do emisji programów telewizyjnych. M niemać można przy tym , że Trybunał łą ­ cząc „handel” z „usługami” m iał na uwadze formy pośrednictwa w sprze­ daży, nie zaś prow adzenie sprzedaży jako tak iej29. Nie mogło chodzić n ato m iast o emisję sygnałów, gdyż ta, ja k wskazano wyżej, regulow ana je s t przez przepisy dotyczące swobody świadczenia usług również wów­

czas, gdy obejmuje treści reklam owe (§ 6 u z asad n ien ia)30.

Na tym tle powstaje jed n ak dodatkowa wątpliwość - czy w sp ra ­ wie podobnej do omówionych zastosowanie w każdym przypadku m ają przepisy dotyczące swobody przepływu towarów sam odzielnie, czy też łącznie z regulacjam i dotyczącymi swobody świadczenia usług. Jeżeli bowiem Trybunał zastosowałby wykładnie dokładnie odw rotną do tej, ja k a m a miejsce w odniesieniu do przedm iotu św iadczenia w umowach o wykonanie usług i wykluczył regulację łączną, wówczas zerwany zo­ stałby związek z tytułem tra k ta tu dotyczącym usług. Nie byłoby możli­ we dodatkowe stosowanie przepisów dotyczących swobody ich św iad­ czenia i zachowano by klarowność konstrukcji „głównego aspektu sp ra ­ wy”. Jeśli jed n ak dopuszczalne byłoby poddanie usług zarówno reg u la­ cjom dotyczącym ich świadczenia ja k i przepływu towarów, wówczas nasuw ać m usiałaby się teza o sprzeczności takiego w nioskowania z art. 50 tra k ta tu .

Trybunał rozstrzygnął tę kwestię w dwóch orzeczeniach z pierw ­ szej połowy la t dziewięćdziesiątych - Leclerc i De A gostini31. S tan fak­ tyczny obydwu obejmował reklam y produktów legalnie dopuszczonych n a rynek i podlegających swobodzie przepływu. Krajowa legislacja wy­ kluczała je d n ak reklam ę telew izyjną tych towarów w formie postulo­

29 Potwierdzają taką tezę orzeczenia w innych sprawach, zgodnie z którymi nie mają związku ze swobodą świadczenia usług normy, które regulują tylko sposób sprze­ daży np. zakazujące sprzedaży detalicznej w niedziele (por. C-332/89 Marchandise [1991] 1-1027, § 19) oraz cyt. „ustawodawstwo określające warunki rządzące sprzeda­ żą przez sprzedawcę rzeczy należących do niego nie wchodzi w zakres swobody świad­ czenia usług” (por. C-239/90 British Motor Wright [1991] 1-2023, § 10).

30 Por. przyp. 19, jak również orzeczenie w sprawie C-6/98 ARD [1999] ECR 1-7599, zwłaszcza § 28-30 oraz opinię Rzecznika Generalnego Jacobsa w tej sprawie, z 24.6.1999 r., § 76.

31 Sprawa C—412/93 Leclerc [1995] ECR 1—179 - por. także omówienie rozstrzy­ gnięcia - L. Idot „Common Market Law Review”)dalej: „CML Rev”) 1996, nr 33, s. 113- -125; sprawy C-34/95, C-35/95, C-36/95 De Agostini i T V S h o p [1997] ECR 1-3843 wraz z komentarzem J. Stuycka, CML Rev. 1997, nr 34, s. 1458 - 1460. Por. także sprawa C-120/95 Decker [1998] ECR 1-183.

wanej przez powodów, zarzucili jej zatem zarówno naruszenie swobody przepływ u towarów, ja k i swobody świadczenia usług.

Trybunał stwierdził przede wszystkim, że w obydwu przypadkach owe obostrzenia w zakresie reklam y telewizyjnej były zgodne z reg u lu ­ jącym swobodę świadczenia usług w tym zakresie aktem praw a wspól­ notowego32. Wydawać by się mogło, iż w sytuacji, gdy ustalone zostało, że spraw a dotyczy „usług w rozum ieniu tra k ta tu ”, Trybunał nie powi­ nien zajmować się już związkiem owych usług ze swobodą przepływu towarów. Świadczenie usług nie powinno być bowiem regulow ane przez przepisy dotyczące swobody przepływu towarów.

Postąpiono jednak inaczej i odniesiono się szeroko do konsekwencji obostrzeń w zakresie reklam y n a możliwe ograniczenia w swobodzie przepływ u towarów. Stwierdzono ostatecznie, że ponieważ, po pierw ­ sze, owe obostrzenia dotyczą w takim samym stopniu reklam towarów krajowych ja k importowanych, a po drugie obejmują tylko sposób sprze­ daży, to nie wywołują zakazanych przez tr a k ta t skutków analogicz­ nych do ograniczeń ilościowych w imporcie33.

Ze w skazanych orzeczeń wydaje się jed n ak wynikać, że gdyby n a sk u tek owych obostrzeń wprow adzona została jakakolw iek dys­ krym inacja sprowadzających tow ary usługodawców zagranicznych, to stosow na legislacja regulująca wyłącznie usługi, pozostając zgodną ze swobodą ich świadczenia, byłaby zakazana, czego podstaw ą stałoby się wyłącznie naruszenie przepisów dotyczących swobody przepływ u towarów. Dodać należy, że okoliczność ta w żaden sposób nie wyłącza­ łaby w takiej sytuacji jednoczesnej subsum cji s ta n u faktycznego do przepisów regulujących swobodę świadczenia usług. Innym i słowy do­ puszczalne byłoby objęcie s ta n u faktycznego dotyczącego usług reg u ­ lacjam i zarówno swobody ich przepływ u ja k i swobody przepływ u towarów.

R easum ując zatem - po pierwsze przepływ dóbr będących przed­ m iotam i świadczenia w umowach o świadczenie usług regulow any je st przez przepisy dotyczące swobody przepływu usług, po drugie nie je st wykluczone poddanie świadczenia niektórych usług wyłącznie normom dotyczącym przepływu towarów, po trzecie wreszcie określanie zakre­ su swobody przepływu usług dokonane może być zarówno przez przepi­ sy dotyczące swobody przepływu usług, ja k i towarów.

32 Chodzi o dyrektywę 89/552/EWG na temat koordynacji ustaw, rozporządzeń i rozstrzygnięć administracyjnych dotyczących prowadzenia telewizyjnej działalności nadawczej, O.J. 1989, L 298/23.

33 Zastosowano tu klasyczną formułę Keck - Mithouard zaczerpniętą z orzeczenia powołanego w przyp. 7.

Jedynie w stosunkowo niewielkim zakresie doprecyzowanie sam e­ go pojęcia „usług w rozum ieniu tra k ta tu ” możliwe je s t zatem poprzez wyłączenie spod regulacji przedm iotu swobody przepływu towarów.

3.2. N

Wyznaczenie granicy pomiędzy przepływem usług i k ap itału m a ścisły związek z w ątkam i odnoszącymi się do ch arak te ru działalności i transgranicznością „usług w rozum ieniu tra k ta tu ”. W ram ach tychże kryteriów zostanie więc omówione.

Tutaj natom iast uw aga zostanie skupiona n a relacjach pomiędzy usługam i a przepływem osób - czyli pracowników i przedsiębiorców u sta ­ nawiających w innym państw ie członkowskim działalność gospodarczą. Jeśli chodzi o relację pomiędzy świadczeniem usług a przepły­ wem pracowników, to najpełniej oddający istotę tego zagadnienia stan faktyczny stał się podstaw ą rozstrzygnięcia w spraw ie Webb34, które dotyczyło sytuacji, gdy świadczona usługa polegała n a zapew nieniu siły roboczej usługobiorcy35. W konsekwencji robotnicy pow iązani byli um o­ wą o pracę ze zleceniobiorcą, chociaż w istocie świadczyli pracę n a rzecz i pod kierunkiem zleceniodawcy z innego kraju. Sytuacja podlegała jed ­ n ak tylko swobodzie przepływ u usług, gdyż stosunek pracy pozostawał uregulow any wyłącznie przez prawo w ewnętrzne usługobiorcy i robot­ ników, a w ym iar tran sg ran iczn y 36 m iała umowa między usługodawcą i usługobiorcą. Przepływ pracowników pozostawał zatem poza reg u la­ cją praw a wspólnotowego, a spraw a oceniona została tylko pod kątem swobody świadczenia usług37.

Gdyby zaś pracownicy ci podpisali umowę o pracę w prost ze zle­ ceniodawcą swego pracodawcy, wówczas podlegaliby przepisom doty­ czącym swobodnego przepływ u pracowników, a umowa o świadczenie usług nie istn iałab y w ogóle. W istocie zatem przepływ pracowników i przepływ usług w ykluczają się wzajemnie.

Bardzo szczególnie wyglądają natom iast relacje świadczenia usług z ustanaw ianiem działalności gospodarczej. Autor używać będzie w dal­

34 Sprawa C -279/80 [1981] ECR 3305. Por. także sprawa C -113/89 R ush

Portuguesa [1990] ECR 1-1417, gdzie usługa stanowi główny aspekt sprawy, a swoboda

jej przepływu obejmuje również alokację pracowników zatrudnionych do jej wykonania. 35 Por. również opinię Rzecznika Generalnego Ruiza-Jarabo Colomera do sprawy C—493/99 Komisja v. RFN, z 25.4.2001 r., § 27, oraz orzeczenie w tej sprawie [2001] ECR 1-8163, § 18.

36 Por. kryterium czwarte - transgraniczność.

szej części takiego tłum aczenia użytego w treści tra k ta tu pojęcia right o f establishment, Niederlassungsrecht, liberté d ’établissement38. Wprawdzie za alternatyw ną „swobodą zakładania przedsiębiorstw”39 przemawia b ar­ dzo istotny argum ent - mianowicie tłumaczenie zaw arte w art. 44 i nast. U kładu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczą- pospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich P ań­ stwam i Członkowskimi, z drugiej strony40, jednak sens art. 43 [52] tra k ­ ta tu wydaje się nakazywać użycia określenia „ustanowienie działalności gospodarczej”. Orzecznictwo Trybunału zwraca bowiem uwagę n a to, iż postanowienia dotyczące swobody ustanowienia działalności gospodarczej mogą mieć odniesienie do podmiotów, które nie założyły n a terytorium innego państw a członkowskiego przedsiębiorstwa, a jedynie koncentrują na nim swoją działalność41. Ponadto dodać należy, iż posiadanie przez usłu­ godawcę infrastruktury, w tym biura, samo przez się nie przesądza jesz­ cze o ustanow ieniu działalności gospodarczej42. „Ustanowienie działalno­ ści gospodarczej” lepiej charakteryzuje zatem zakres normowania art. 43. Wydaje się również bardziej trafnie oddawać literalne brzmienie określeń użytych w językach autentycznych trak tatu .

Po tak im w prow adzeniu skupić się już m ożna n a kw estii koniecz­ nej czasowości świadczenia usług. Ma ona bowiem znaczenie kluczowe dla rozróżnienia sfer swobody świadczenia usług od swobody u stan o ­ w ienia działalności gospodarczej.

Zastrzec należy wszakże, iż udzielone przez Trybunał wytyczne, których celem je s t ułatw ienie dokonania podziału, nie m ają c h arak te­ ru uniw ersalnej recepty, któ ra niczym papierek lakm usowy w skazy­ w ałaby za każdym razem z jak im rodzajem aktywności ekonomicznej m am y do czynienia.

Podkreśla się przede w szystkim określoność czasu, w którym za­ chowanie m a trw ać. Kiedy przedział czasowy je s t zam knięty, m a wy­ znaczony m om ent końcowy, wówczas mówić można o „usłudze w rozu­ m ieniu tr a k ta tu ”, jeżeli nie - o ustanow ieniu działalności gospodarczej polegającej n a świadczeniu usług43. Podobnie za „usługę w rozum ieniu t r a k t a t u ” może być u zn an e działan ie czasowe (ang. „temporary”),

38 Por. N. Półtorak, Świadczenie usług a zakładanie przedsiębiorstw według p ra ­

wa Wspólnot Europejskich, PiP 1999, nr 4, s. 52 i 53 optująca za tłumaczeniem „swobo­

da zakładania przedsiębiorstw”. 39 Ibidem, s. 67.

40 Dz.U. z 1994 r., Nr 38, poz. 11.

41 Sprawa 33/74 van Binsbergen [1974] ECR 01299, § 13.

42 Sprawa C-55/94 Gebhard [1995] ECR 1-4165, § 27, sprawa C-3/95 Reisebüro

Broede [1996] ECR 1-6511, § 21.

w przeciwieństwie do sytuacji, gdy m a ono c h arak ter trw ały 44. W ska­ zuje się też, iż jeżeli czynność wykonywana je st czasam i (ang. „occasio­ na lly”), wówczas zakwalifikować ją należy jako „usługę w rozum ieniu tr a k ta tu ”45. J a k zostało w skazane nieco wyżej, Trybunał jednoznacznie stwierdził, że posiadanie przez usługodawcę in frastru k tu ry , w tym biu ­ ra, samo przez się nie przesądza o ustanow ieniu działalności gospodar­ czej46. W skazuje się wręcz n a możliwość zobligowania usługodawcy do posiadania n a terytorium innego państw a członkowskiego ośrodka dzia­ łalności zawodowej47, jednak, ja k zostało podkreślone w innym z orze­ czeń48, do zakw alifikow ania nienajem nej aktywności zawodowej jako ustanow ienia działalności gospodarczej nie je st konieczne utw orzenie n a terytorium tego pań stw a oddziału lub agencji. W ystarcza biuro za­ rządzane przez personel usługodawcy lub osobę trzecią, która, będąc od niego niezależna, je s t upraw niona do stałego działania n a jego rzecz, posiadając sta tu s zbliżony do agenta.

Z uw agi n a podobieństwa obydwu swobód przeprow adzenie k la­ rownego podziału pomiędzy nim i je st wszakże zadaniem niełatwym , a dokonane w tym zakresie uogólnienia z trudem mogą osiągać cel. Czynność rozpatryw ana bez szerszego kontekstu wypełniać może bo­ wiem przesłanki u zn an ia jej za „usługę w rozum ieniu tr a k ta tu ”, cho­ ciaż po uw zględnieniu wszystkich okoliczności spraw y okaże się, że ze względu n a kry teriu m czasowości je st z pewnością elem entem u stan o ­ wionej n a terenie danego pań stw a członkowskiego działalności gospo­ darczej. Każdy przypadek analizow any m usi być zatem pod kątem cza­ su trw an ia aktywności usługodawcy w innym państw ie członkowskim, jej regularności, pow tarzalności i ciągłości49. Im je s t ona krótsza, m a więcej nieregularnych przerw i im rzadziej je s t w danym k ra ju pow ta­ rzana, tym większa pewność, iż działalność stanow i „usługę w rozu­ m ieniu tr a k ta tu ”. Swoboda ustanow ienia działalności gospodarczej, w przeciwieństwie do swobody świadczenia usług, dotyczy bowiem z za­ łożenia stałego i ciągłego udziału w życiu ekonomicznym państw a człon­ kowskiego, innego niż kraj pochodzenia usługodawcy50.

44 Sprawa C-279/80 Webb [1981] ECR 3305, §16; sprawa C-205/84 Komisja v. Niemcy [1986] ECR 3755, §26; 196/87 Steymann [1988] ECR 6159, § 15; sprawa C-294/89 Komisja v. Francja [1991] ECR 1-3591, §26, sprawa C-70/95 Sodemare [1997] ECR 1-3395, § 40.

45 Sprawa C-205/84 Komisja v. Niemcy [1986] ECR 3755, § 28; sprawa C-252/83

Komisja v. Dania [1986] ECR 3713, §18.

46 Por. przyp. 42.

47 Sprawa 39/75 Coenen [1975] ECR 1547, § 9 i 10.

48 Sprawa 205/84 Komisja v. Niemcy [1986] ECR 3755, § 21.

49 Por. sprawa C-55/94 Gebhard [1995] ECR 1-4165, § 39; sprawa C-70/95 Sode­

mare [1997] ECR 1-3395 § 25.

N adm ienić należy w tym miejscu, że dokonanie stosownego po­ działu wydaje się o tyle istotne, że w przypadku gdy związek z rynkiem innego k raju m a c h arak te r trwały, jego władze upoważnione są do d a­ lej idącej kontroli w arunków wykonywania działalności, a zatem takie świadczenie usług (realizowane w ram ach swobody ustanow ienia dzia­ łalności gospodarczej) wym aga spełnienia dodatkowych, w porów naniu ze swobodą świadczenia usług, wymogów51. U zasadnia to rozdzielne rozpatryw anie pojęć usługi i ustanow ienia działalności gospodarczej (w tym polegającej n a świadczeniu usług), ale raczej nie jako całkowi­ cie odrębnych kategorii. Zwrócić należy bowiem uwagę n a fakt, że oby­ dwa te pojęcia stanow ią składnik tego samego term in u szerszego, j a ­ kim je s t działalność zarobkowa prowadzona n a w łasny rachunek.

Zastępstw o praw ne wykonywane przez praw ników czy łączenie rozmów telefonicznych nie przestaje być bowiem usługą przez to tylko, że je s t trw ale wykonywane w innym państw ie członkowskim. Nie bę­ dzie ono już jed n ak na gruncie praw a wspólnotowego uznaw ane za „usłu­ gę w rozum ieniu tr a k ta tu ”, lecz stanie się swego rodzaju „kwalifikowa­ nym świadczeniem usług”52. Z tego w łaśnie ty tu łu podlegać będzie d a­ lej idącym ograniczeniom, dopuszczalnym n a gruncie swobody u stan o ­ wienie działalności gospodarczej.

W literatu rze zwraca się niekiedy uwagę na osobową n a tu rę usług jako cechę wspólną przepływu osób, usług i przedsiębiorczości53. Pod­ kreślić należy przy tym, po pierwsze, iż uw aga o osobowej n atu rze usług pozbawiona je s t znaczenia w przypadku usług, które nie są powiązane z przekroczeniem granicy przez k tórąś ze stron (np. tran sm isja telew i­ zyjna)54. Po drugie, będący jurydycznym uzasadnieniem cytowanego tw ierdzenia § 17 orzeczenia w sprawie Claus R a m ra th 55 (wskazano w nim wspólne dla owych swobód zasady dostępu do ry n k u i pobytu w innym państw ie członkowskim, a także zakaz dyskryminacji ze wzglę­ du n a przynależność państw ow ą) odnieść można odpowiednio również do przepływ u towarów. W ykładnia system owa tra k ta tu (budowa Tytu­ łu III Części III) oraz językowa (brzmienie art. 3 [3] c) wydają się po­

51 Por. sprawa C-76/90 Säger [1991] 1-4221, §18; sprawa C-165/98 Mazzoleni

i ISA [2001] ECR 1-2189 § 23; sprawy C-49/98, C-50/98, C-52/98 do C-54/98 i С-68/

/98 do C-71/98 Finalarte [2001] ECR 1-07831, § 29.

52 Kwalifikacja wynika ze szczególnych okoliczności ich świadczenia - trwałość związ­ ków z rynkiem - i oznacza dodatkowe, surowsze wymogi, jakie ze względu na interes zleceniobiorców stawia się przed usługodawcą, by mógł swobodnie świadczyć usługi.

53 Por. C. Mik, M edia masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Toruń 1999, s. 152.

54 Por. kryterium czwarte - transgraniczność. 55 Sprawa C-106/91 [1992] ECR 1-3351.

nadto wykluczać dopuszczalność zaliczenia świadczenia usług (w rozu­ m ieniu tra k ta tu ) do swobody przepływu osób56.

Te sam e przesłanki n ak azu ją zresztą uznać swobodę ustanow ie­ nie działalności gospodarczej za elem ent swobody przepływ u osób. Co więcej, niektóre orzeczenia sugerują niedwuznacznie konieczność łą ­ czenia ustanow ienia działalności gospodarczej wyłącznie z przepływem osób, naw et gdy jej przedm iotem je st świadczenie usług57. Taki wnio­ sek m a podstaw ę w systemowej budowie tra k ta tu - w ty tu le „Swobod­ ny przepływ osób, usług i k a p ita łu ” przed rozdziałem pt. „Usługi” za­ w arte są rozdziały pt. „Pracownicy” i „Prawo ustanow ienia działalności gospodarczej”, a tak że w brzm ieniu art. 3 [3] c tra k ta tu . W skazany pogląd, słuszny co do zasady, w swej wersji skrajnej nie wydaje się być je d n a k do zaakceptow ania. Oczywiście wówczas, gdy usługodaw ca i/lub usługobiorca przekraczają granicę w celu spełnienia świadczenia, asp ek t przepływu osób m a bardzo istotne znaczenie, je d n ak już w przy­ padku usług w w ykonaniu których żadna ze stron nie przekracza g ra­ nic, związek z aspektem osobowym zostaje zerwany. Nie ulega n ato ­ m iast zm ianie usługowy c h arak te r działalności.

Z drugiej je d n ak strony nie je s t uzasadnione zbyt daleko idące łączenie swobody ustanow ienia działalności gospodarczej ze swobodą świadczenia usług lub bardziej precyzyjnie - „usług w znaczeniu tr a k ­ ta tu ”. Próba ta k a mogłaby być czyniona ze względu n a zaw arte w art. 55 [66] tr a k ta tu odesłanie do art. 45 [55]—48 [58], regulujących swobo­ dę ustanow ienia działalności gospodarczej. Takowa w ykładnia sprzeci­ w iałaby się wszakże brzm ieniu art. 50 tra k ta tu .

4. O

(

)

4.1. O

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału58 pojęcie w ynagrodzenia od­ nosi się do sytuacji, gdy z samej istoty zachowania wynika, iż m a ono

56 Inaczej M. Szwarc, Ograniczenia swobody zakładania przedsiębiorstw i św iad­

czenia usług w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, „Stu­

dia Prawnicze” 2001, nr 2(148), s. 83, jednak bez podania argumentów.

57 Por. sprawa C-286/82 i 26/83 Luisi & Carbone [1984] ECR 377 § 9; sprawa C-19/92 Dieter Kraus [1993] ECR 1-1663, § 29 i powołane tam orzecznictwo.

58 Por. sprawa C-36/74 Walrave [1974] ECR 1405; 13/76 Donà [1976] ECR 1333, § 12; sprawa 196/87 Steymann [1988] ECR 6159, § 10; sprawa C-275/92 Schindler [1994] ECR 1-1039 § 16; sprawa C-176/96 Lehtonen [2000] ECR 1-2681, § 43.

n a tu rę działań ekonomicznych (w sensie, jak i nadał tem u określeniu art. 2 tr a k ta tu 59). Przyświecać m u więc m usi zam iar osiągnięcia zysku.

Główną cechą w ynagrodzenia je st z kolei to, iż stanow i ono czyn­ nik konstytuujący usługę60, będąc, w norm alnych w arunkach, elem en­ tem uzgodnionym pomiędzy usługodawcą i usługobiorcą61.

W orzeczeniu w spraw ie H um bel, gdzie stan faktyczny obejmo­ wał świadczenie usług edukacyjnych w ram ach narodowych systemów szkolnictwa, Trybunał podkreślił, iż tworzenie i utrzym yw anie takiego system u nie wynika z chęci osiągania przez państw o korzyści m a te ria l­ nych, lecz z obowiązku w ypełniania w stosunku do społeczeństwa sze­ regu obowiązków o charakterze socjalnym, k u ltu raln y m i edukacyj­ nym. Ponadto system ten je st zasadniczo finansow any ze środków pu ­ blicznych, nie zaś przez uczniów lub ich rodziców, naw et jeżeli uiszcza­ ją oni opłaty za niektóre zajęcia i w ten sposób w spółfinansują w ydatki

operacyjne system u62.

N a tym tle powstaje jed n ak istotne pytanie. Dotyczy ono zakresu nie objętych pojęciem „usług w rozum ieniu tra k ta tu ” działań państw a, co z kolei wynika z wielości podejmowanych przez nie funkcji finanso­ wanych w różnym zakresie ze środków publicznych. W odniesieniu do działań edukacyjnych istotne dla omawianej problem atyki orzeczenie zapadło w sprawie Wirth63, gdzie stwierdzono, że oparcie system u edu­ kacyjnego danego państw a na generalnej zasadzie b rak u wynagrodze­ nia za usługę nie oznacza, że wszystkie objęte nim działania stanow ią „usługi nie w rozum ieniu tra k ta tu ”. Również w ram ach system u szkół publicznych państw a istnieć mogą bowiem placówki, które w sposób za­ sadniczy finansowane są z funduszy prywatnych. Opierając się n a wnio­ skowaniu analogicznym do rozumowania leżącego u podstaw orzeczenia w sprawie Humble uznano w końcu, iż w takich placówkach usługi świad­ czone są za wynagrodzeniem, naw et jeżeli odpłatność nie obejmuje nie­ których działań. W konsekwencji świadczą one „usługi w rozum ieniu tra k ta tu ”, które podlegają swobodzie przepływu64.

Podobny dylem at rozstrzygnięty został w identyczny sposób w od­ niesieniu do placówek służby zdrowia w serii orzeczeń, z których istotę

59 Mówi się w nim, iż jednym z celów Wspólnoty jest harmonijny, zrównoważony i ciągły wzrost działań ekonomicznych.

60 Powiedzieć by można, iż wynagrodzenie stanowić ma essentialia negotii umowy o świadczenie usług.

61 Por. sprawa 263/86 Humbel [1988] ECR 5365, § 17; sprawa C-157/99 Smits,

épouse Geraets, and Peerbooms [2001] ECR 1-5473, § 58.

62 Ibidem, § 18, 19.

63 Sprawa C-109/92 [1993] ECR 1-6447. 64 Ibidem, § 17.

problem u najlepiej chyba oddaje rozstrzygnięcie w sp raw ie K ohll (C-158/96)65. U staw odaw stw o Luksem burga uzależniało mianowicie zwrot, ze środków publicznych, kosztów leczenia poniesionych w in­ nym kraju, od wcześniejszej ich autoryzacji przez jednostkę refin an su ­ jącą. B rak było n ato m iast takiego wymogu w przypadku leczenia się

na terenie L uksem burga, czyli państw a refinansującego. W konsekwen­ cji będącem u stroną postępow ania przed sądem krajowym P an u Kohll odmówiono zw rotu kosztów leczenia jego córki u ortodonty działające­ go w Trewirze, w Niemczech. Decyzję oparto na stw ierdzeniu, iż lecze­ nie to nie je s t ta k pilne, by nie było możliwe przeprowadzenie go w Luk­ sem burgu.

Jednym z pytań, n a które odpowiedzieć m usiał Trybunał było, czy, ze względu na c h arak te r stan u faktycznego, om aw iana usługa je st „usługą w rozum ieniu t r a k ta tu ”. Finansow anie kosztów leczenia doko­ nywane je s t przecież ze środków publicznych, w ram ach nałożonych n a państw o szerszych zadań o charakterze socjalnym, a sam usługobiorca w zasadzie nie uiszcza opłaty za usługę, co dobrze wydaje się wpisywać w sens orzeczenia w spraw ie Humble.

Trybunał jed n ak jednoznacznie stwierdził, iż sektor ochrony zdro­ wia publicznego je st sektorem aktywności ekonomicznej, a usługodawca działał w celach zarobkowych. Nie byłoby zatem racjonalnych podstaw do odmowy objęcia go fundam entalną zasadą swobody świadczenia usług tylko dlatego, że mechanizm płatności odbiega od stan d a rd u 66.

T rybunał odszedł zatem od kolejnego p o stu la tu wynikającego z orzeczenia H um ble, tj. uiszczania opłaty za usługę w prost przez u słu ­ gobiorcę. Zapłaty w sprawie Kohll dokonywał bowiem podmiot zajm u­ jący się ubezpieczeniem społecznym, który co p raw da zasilany był rów­ nież opłatam i wnoszonymi przez powoda, jed n ak ich związek z odpłat­ nością za d an ą usługę nazwać można jedynie pośrednim.

4.2. U

i

Kolejną kw estią rysującą się na tle zasady odpłatności za usługę je st tran sg ran iczn y przepływ pieniędzy będących zap łatą za usługę,

65 Sprawa C-158/96 [1998] ECR 1-1931; por. także analogiczną sytuację dotyczą­ cą przepływu towarów - sprawa C-120/95 Decker [1998] ECR 1-1831.

66 Ibidem, § 46. Na temat odstępstw od modelowego mechanizmu zapłaty za usłu­ gę por. również np. orzeczenie w sprawie C-352/85 Bond van Aduerteerders [1988] ECR 2085, gdzie operatorzy telewizyjnych sieci kablowych świadczyli usługi na rzecz nadawców otrzymując zapłatę od reklamodawców lub abonentów.

a zwłaszcza jego relacja z przepływem kapitału. Zastrzec należy przy tym, że w chwili obecnej, zgodnie z pierwszym i drugim punktem art. 56 [73b] tra k ta tu , jakiekolw iek ograniczenia ta k przepływ u płatności, ja k i kap itału , są co do zasady zabronione. Popraw ne rozgraniczenie tych dwóch sfer m a je d n ak istotne znaczenie dla samej konstrukcji „usługi w rozum ieniu tr a k ta tu ”.

Chwila w ykonania zobowiązania przez usługodawcę (a w przy­ padkach umownego zastrzeżenia zaliczkowej zapłaty części w ynagro­ dzenia również wcześniejszy, oznaczony za obopólną zgodą, m oment) rodzi po stronie usługobiorcy obowiązek dokonania zapłaty. Co dzieje się je d n ak w sytuacji, gdy usługobiorca przekracza granicę z innym państw em członkowskim, przewożąc ze sobą kwotę przeznaczoną n a zapłatę za usługę, k tó ra nie tylko jeszcze nie n astąp iła, ale naw et nie istnieje jeszcze stosunek zobowiązaniowy konstytuujący obowiązek jej spełnienia (np. pieniądze wywożone są w celu zapłaty za przyszłe le­ czenie, podróż lub usługi związane z turystyką)? W momencie p rzek ra­ czania granicy płatność nie m a c h arak teru konkretnego. Czy zatem przewóz pieniędzy objąć należy w tym przypadku swobodą przepływu kap itału , czy też jed n ak swobodą przepływu usług (uznając usługę za asp ek t wiodący). Zagadnieniem tym zajął się Trybunał w orzeczeniu w połączonych spraw ach L u isi i Carbone57.

G ranica pomiędzy płatnością za świadczone usługi (jak również tow ary) a kapitałem została jed n ak we w skazanym orzeczeniu określo­ na jasn o i jednoznacznie - płatności bieżące (czyli zw iązane z tra n sfe ­ rem pieniędzy za granicę) polegają n à przekazyw aniu dewiz stanow ią­ cych świadczenie wzajem ne w ram ach związanej z nim i transakcji, podczas gdy przepływ k ap itału je s t operacją finansow ą nakierow aną bardziej n a zainw estow anie danej sum y niż wynagrodzenie za u słu ­ gę67 68. W rezultacie tra n sfe r dokonany w om awianym stanie faktycz­ nym uznany został za płatność.

We wskazanym przypadku swobodą świadczenia usług objęto stan faktyczny, w którym nie istnieje między stronam i vinculum iuris. W in ­ nym orzeczeniu podobnie zakwalifikowano sytuację, gdzie złożone zo­ stało dopiero jednostronne oświadczenie woli - oferta69.

Om aw iane orzeczenia nie stanow ią zresztą jedynych przypadków szczególnej konstrukcji umowy o świadczenie usług. Inne dotyczą tra n s ­ misji telewizyjnej, gdzie usługodaw ca m a bardzo ograniczony wpływ

67 Sprawa C-286/82 i 26/83 [1984] ECR 377. 68 Ibidem, § 21.

na to, kto konkretnie skorzysta z usługi70, a naw et poszkodowania de- liktem , który z odbiorem usługi m a związek jedynie pośredni71.

„Usługi w rozum ieniu tra k ta tu ” nie obejmują n ato m iast proce­ dury dochodzenia roszczeń w przypadku nienależytego w ykonania świadczenia72.

Dodać należy również, że do roku 1993, kiedy w życie wszedł Trak­ ta t z M aastricht, przepływ płatności regulowany był w trzeciej części tra k ­ ta tu pt. „Polityka Wspólnoty”, tam znajdował się bowiem kluczowy w tej m aterii art. 106. Zgodnie z jego akapitem pierwszym73 (który zastąpiony został przez obecny art. 56 [73b]) zakres swobody przepływu płatności powiązany był nierozerwalnie z charakterem świadczenia wzajemnego, mającego władnący w stosunku do płatności charakter. Innymi słowy uza­ leżniony był od przedmiotów czterech swobód (każdej z osobna), które znajdowały się w części drugiej tra k ta tu pt. „Podstawy Wspólnoty”.

W konsekwencji, ponieważ zakres swobody przepływ u usług był szerszy od swobody przepływ u k ap itału 74, różnie w yglądała w obydwu tych przypadkach sfera swobody przepływu płatności.

W chwili obecnej ta o statn ia regulow ana je s t n ato m iast w je d ­ nym rozdziale ze swobodą przepływu kapitału. U traciła też związek funkcjonalny z innym i swobodami. W całości norm uje ją art. 56.2 tr a k ­ ta tu , z ew entualnym ograniczeniam i dopuszczalnymi n a podstawie art. 58 [73d] ust. l.b in fine i 58 ust. 3.

W konsekwencji nastąpiło oddzielenie regulacji płatności od usług. Zilustrować m ożna to stanem faktycznym, w którym usługa świadczo­ na pomiędzy osobami m ającym i miejsce zam ieszkania w jednym p ań ­ stwie członkowskim nie n ab iera ch arak teru transgranicznego pomi­ mo, że płatność dokonana zostanie na rachunek zleceniobiorcy w in ­ nym k raju członkowskim75 76. W konsekwencji jed n ak świadczenie u słu ­

70 Por. stan faktyczny w sprawie 52/79 Debauve i inni [1980] ECR 833. 71 Sprawa C-186/87 Cowan [1989] ECR 195, §10.

72 Sprawa C-225/95, C-226/95 & C-227/95; sprawa C-3/95 Reisebüro Broede [1996] ECR 1-6511, § 43 — por. także omówienie orzeczenia - C. Mik, Sądowe odzyskiwanie

wierzytelności, „Rzeczpospolita”, 12.3.1998 r.; C—412/97 ED [1999] ECR 1-3845, § 17.

73 Stanowił on, iż „Każdy Państwo Członkowskie Wspólnoty zobowiązuje się ze­ zwolić na dokonywanie, w walucie Państwa Członkowskiego, w którym zamieszkuje wierzyciel lub beneficjariusz, płatności związanych z wymianą towarów, usług i kapi­ tału, jak również transferem kapitału i płac, w zakresie w jakim w wykonaniu niniej­ szego Traktatu zostanie objęty zwolnieniami przepływ towarów, usług, kapitału i osób między Państwami Członkowskimi”.

74 Dla szczegółów procesu tworzenia rynku wewnętrznego w pozostałym zakresie przepływu kapitału por. J. Galster, C. Mik, op. cit., s. 272-274; G. Druesne, Prawo

materialne i polityki Wspólnot i Unii Europejskiej, Warszawa 1996, s. 172-174.

godawcy (usługa) nie je s t poddane w tym przypadku swobodzie św iad­ czenia usług, a świadczenie usługobiorcy (zapłata) - podlega swobodzie przepływu płatności. Ten sam stosunek prawny nie będzie zatem (świad­ czenie usługodawcy) i będzie (świadczenie usługobiorcy) podlegał swo­ bodzie podstawowej. Na tym tle powstawać mogą wątpliwości o relacje takiej konstrukcji z m inim alnym progiem uznania sytuacji za tran s- graniczną76, a także trudności z poprawnym rozgraniczeniem płatności od kap itału (na gruncie praw a wspólnotowego nie będzie widoczna causa świadczenia usługobiorcy, a tym sam ym cel dokonanego transferu).

W związku z prowadzonymi rozw ażaniam i powróćmy jeszcze do relacji płatności i kapitału. Zwrócić należy bowiem uwagę n a to, że położenie akcentu przy definiowaniu k ap itału n a elem ent inwestycyj­ ny wydaje się szczególnie trafne. W każdym przecież w ypadku sens jego przepływu nie sprow adza się wyłącznie do zm iany m iejsca lub spo­

sobu zdeponowania76 77, ale n a zainwestowaniu wartości pieniężnych, z za­ m iarem uzyskiw ania z nich przyszłych dochodów. Cel dokonania p ła t­ ności bieżącej je s t n ato m iast zgoła inny. Polega n a spełnieniu przez stronę stosunku zobowiązaniowego - usługobiorcę - świadczenia pie­ niężnego, w zam ian za świadczenie drugiej strony umowy - wydanie towarów, świadczenie usług lub tra n sfe r środków pieniężnych78.

Dla kwalifikacji praw nej tra n sfe ru środków finansow ych jako w ynagrodzenia za usługę a nie przepływu k ap itału konieczna je s t za­ tem ocena celu owego transferu. Co się jed n ak dzieje w sytuacji, gdy owo przyszłe świadczenie, za które m iała być uiszczona zapłata, w isto­

76 Por. przyp. 107.

77 Na przewóz kapitału w celu jego zdeponowania jako cel przepływu wskazuje Druesne, op. cit., s. 177, nb. 138 interpretując użyte w orzeczeniu Luisi i Carbone pojęcie „investment” również jako wyłącznie zdeponowanie środków pieniężnych. Trudno się jednak zgodzić z tym stanowiskiem, zdeponowanie jest bowiem raczej sposobem przechowania wartości pieniężnych, a cel przeniesienia i przechowywania (zdepono­ wania) kapitału stanowi w każdym przypadku inwestycji kapitałowej uzyskanie ko­ rzyści finansowej.

78 F. Emmert, op. cit., s. 374 nb. 21 powołuje się na definicję kapitału zaczerpniętą od Kiemela „Kommentierung zu den Art. 67 i n, EWGV” [w:] Groeben/Thiesing/Ehler- mann, Kom m entar zum EWG-Vertag: .jednostronne przeniesienie wartości z jednego państwa członkowskiego do innego, które jednocześnie przedstawia sobą jakiś mają­ tek”. Zauważmy jednak, iż w stanie faktycznym analogicznym do sprawy Luisi, gdy w momencie wywozu środków pieniężnych za granicę należność z tytułu świadczonej usługi nie tylko nie jest wymagalna, ale w ogóle nie istnieje jeszcze stosunek prawny będący podstawą zapłaty, transfer spełnia wszystkie kryteria wskazanej definicji, a mimo to uważany jest za płatność za usługę. Celem owego transferu jest jednak wygaszenie (przyszłego) stosunku zobowiązaniowego poprzez dokonanie zapłaty, a nie utworzenie nowego stosunku prawnego opartego na inwestycji kapitałowej.

cie nie zostało dokonane, a środki pieniężne wróciły do państw a, z któ­ rego zostały w ytransferow ane?

Zgodnie z orzeczeniem w spraw ie C asati79, które odnosiło się wprawdzie do zapłaty za tow ary a nie usługi, lecz oparte było n a wspól­ nym dla obydwu kategorii byłym art. 106 tra k ta tu , cel zapłaty za świad­ czenie m usi zostać osiągnięty, aby m ożna było przepływ pieniędzy za­ kwalifikować jako płatność bieżącą i powiązać z tow aram i lub u sługa­ mi. Innym i słowy usługa m usi zostać w ykonana, a tow ar zakupiony. W przeciwnym wypadku, zgodnie z punktem 5 sentencji wyroku, p ra ­ wa nie-rezydenta do re-exportu banknotów poprzednio im portow anych w celu dokonania transakcji handlowej ale niewykorzystanych, nie będą chronione przez żadną ze wspólnotowych swobód (chociaż w świetle późniejszego w stosunku do Casati orzeczenia w spraw ie L u isi i Carbo­ ne pierw otny wwóz w artości pieniężnych zakw alifikowany powinien zostać jako tra n sfe r płatności bieżącej za przyszłą usługę).

Omówiona linia orzecznictwa pozwala n a przeprow adzenie po­ działu pomiędzy płatnością a kapitałem , a w konsekwencji pomiędzy usługam i a kapitałem . Zaznaczyć należy jednak, że zastąpienie art. 106 pierwotnej wersji tra k ta tu przez art. 56 [73b] oznaczać może cał­ kowite zerw anie relacji pomiędzy usługą a płatnością za nią.

Kolejny w ątek, który powinien zostać omówiony, dotyczy zasady generalności odpłatności za usługę.

4.3. Ge n e r a l n o ś ć o d p ł a t n o ś c i z a u s ł u g ę

Stw ierdzenie, iż w danym przypadku usługa świadczona je s t za odpłatnością, w ystarcza w zasadzie do uzn an ia jej za „usługę w rozu­ m ieniu tra k ta tu ”. Art. 50 tra k ta tu zaw iera jed n ak postanowienie, zgod­ nie z którym dla ukonstytuow ania „usługi w rozum ieniu tr a k ta tu ” wy­ starczy, by zwykle świadczona była ona za wynagrodzeniem . Wynika z tego, iż również te usługi, które zasadniczo (w norm alnych w aru n ­ kach) świadczone są za wynagrodzeniem, podlegać będą przepisom do­ tyczącym swobody świadczenia usług naw et wówczas, gdy w k o n k ret­ nym przypadku nie je s t za nie pobierane wynagrodzenie.

Kwestią tą zajął się Trybunał w głośnym orzeczeniu w sprawie Gro­ gan80, gdzie ustalona została wykładnia precyzująca owe rozumowanie.

Spraw a ta dotyczyła bardzo szczególnego s ta n u faktycznego. Ste­ phen Grogan i inni członkowie działających legalnie w Irlan d ii stow a­

79 Sprawa C-203/80 [1981] ECR 2595, § 24 i 25. 80 Sprawa C-159/90 [1991] ECR 1-4685.

rzyszeń studentów prowadzili działalność inform ującą o miejscach, w których poza granicam i kraju dokonać można legalnie aborcji, sprzecz­ nej z praw em Irlandii. Society for the Protection o f Unborn Children Ireland, które wniosło spraw ę zażądało jed n ak przed sądem krajowym zakazania rozpow szechniania takich informacji.

Trybunał, przed który spraw a ostatecznie trafiła, stw ierdził, iż usługa aborcji świadczona je st n a terenie niektórych pań stw członkow­ skich legalnie i odpłatnie. Spełnia zatem k ry teria u zn an ia jej za „usłu­ gę w rozum ieniu tr a k ta tu ” i jako ta k a podlegać m usi swobodzie św iad­ czenia usług, naw et gdyby wywoływała am biw alentną ocenę m oralną i była zak azan a w niektórych państw ach81.

Co się n ato m iast tyczy rozpowszechniania inform acji o działalno­ ści gospodarczej (za ja k ą uznane zostało przeryw anie ciąży), to stanow i ono „usługę w rozum ieniu tr a k ta tu ” tylko wówczas, gdy odbywa się n a zlecenie podmiotu prowadzącego ta k ą działalność (co je s t o tyle oczywi­ ste, że tylko wtedy istnieje między stronam i stosunek zobowiązaniowy, a zatem wyłącznie w tym przypadku działalność ta k a może zostać u zn a­ n a za usługę w znaczeniu cywilistycznym).

W innych sytuacjach informowanie o placówkach dokonujących aborcji je s t n ato m iast form ą korzystania z wolności w yrażania opinii (podlega wówczas również ochronie, jej tytułem nie je s t je d n ak swobo­ da świadczenia usług, lecz art. 10 [1] Konwencji o Ochronie P raw Czło­ w ieka i Podstawowych Wolności82)83.

K onkludując stwierdzić należy, że wówczas, gdy usługa w znacze­ niu cywilistycznym świadczona je st odpłatnie (kw estia tego, kto - u słu ­ gobiorca czy osoba trzecia - dokonuje płatności m a znaczenie drugo­ rzędne) w każdym przypadku je s t ona jednocześnie usługą w rozum ie­ niu tra k ta tu . W sytuacji n atom iast, gdy nie je st wykonyw ana odpłat­ nie, podlegać będzie przepisom dotyczącym swobody świadczenia usług tyko wówczas, gdy odpowiada cywilistycznej konstrukcji umowy o nie­ odpłatne świadczenie usług. Wydaje się przy tym, iż nie m a przeszkód, by uznać dopuszczalność sytuacji, gdy zam awiającym je s t inny pod­ m iot niż odbiorca usługi (nieodpłatna umowa o świadczenie n a rzecz osoby trzeciej, w której stro n ą umowy nie je st usługobiorca). Trybunał jed n ak nie wypowiadał się jeszcze n a ten tem at.

81 Ibidem, § 18; analogiczna ocena stanu faktycznego dotyczącego reklamy loterii zakazanej w Wielkiej Brytanii zawarta jest w sprawie C-275/92 Schindler [1994] ECR 1-1039, § 31 i 32.

82 Opublikowana w Dz.U. z 1993 r., Nr 284, poz. 61 ze zmianami wprowadzonymi przez Protokół nr 11 opublikowany w Dz.U. z 1998 r., Nr 962, poz. 147.