JADWIGA POTRZESZCZ
FILOZOFICZNOPRAWNA DROGA ARTHURA KAUFMANNA
Wysoki poziom spójnos´ci logicznej i przejrzystos´ci róz˙norodnych teorii dotycz ˛acych istoty prawa okupiony jest cze˛sto ich jednostronnos´ci ˛a. Teorie te pomijaj ˛a problemy, których nie s ˛a w stanie rozwi ˛azac´. Truizmem jest podkres´lenie, z˙e pominie˛te w danej teorii kwestie nie znikaj ˛a automatycznie w rzeczywistos´ci na skutek tego przemilczenia.
Posługuj ˛ac sie˛ pewnym uproszczeniem, moz˙na wskazac´ jako przykład czyst ˛a teorie˛ prawa Hansa Kelsena – z jednej strony – i absolutystyczn ˛a teorie˛ prawa naturalnego – z drugiej strony. Ta pierwsza stanowi imponuj ˛ac ˛a i niew ˛atpliwie bardzo wpływow ˛a takz˙e i dzisiaj teorie˛, jednakz˙e nie radzi sobie ona z tres´ciowym uje˛ciem prawa, które nierozł ˛acznie jest zwi ˛azane z problemem wartos´ciowania. Natomiast absolutystyczna teoria prawa natural-nego o os´wieceniowym rodowodzie głosi absolutn ˛a niezmiennos´c´ tres´ci prawa naturalnego, przez co pomija fakt historycznos´ci prawa. Ponadto skupiaj ˛ac sie˛ na tres´ci prawa, zaniedbuje problem jego formy.
Krytyka skrajnych teorii była i jest po wielokroc´ podejmowana z róz˙nych perspektyw. Przyczyniła sie˛ ona do wykazania słabych punktów tych teorii. O wiele skromniej przedstawia sie˛ natomiast konstruktywna krytyka ukierun-kowana na zaproponowanie jakiegos´ rozwi ˛azania dostrzez˙onych trudnos´ci. Byc´ moz˙e dzieje sie˛ tak dlatego, z˙e jest to o wiele trudniejsze zadanie, które nie gwarantuje sukcesu, a które stwarza wie˛ksze prawdopodobien´stwo wielo-stronnej krytyki.
Tego trudnego zadania podj ˛ał sie˛ Arthur Kaufmann (1923-2001), niemiecki teoretyk prawa karnego, polityki kryminalnej i filozof prawa, najwybitniejszy
Dr JADWIGA POTRZESZCZ – Katedra Teorii i Filozofii Prawa KUL; adres do kores-pondencji: Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin; e-mail: jagap@kul.lublin.pl
uczen´ Gustawa Radbrucha. Jak podkres´la Kaufmann, „nie tylko zostały nam zamknie˛te drzwi do klasycznego prawa naturalnego, nie mamy równiez˙ z˙adnej drogi z powrotem do czystego pozytywizmu legalnego. Moz˙e tylko istniec´ punkt widzenia z drugiej strony prawa naturalnego i pozytywizmu. Ale jest to łatwiej powiedziec´ niz˙ wykonac´”1. Cała jego filozoficznoprawna droga mys´lenia ukierunkowana została na poszukiwanie tzw. trzeciej drogi pomie˛-dzy pozytywizmem prawniczym i teori ˛a prawa naturalnego. Droga ta, podob-nie jak cel, do którego zmierza, podob-nie jest prosta. Pełne zrozumiepodob-nie filozo-ficznoprawnej drogi mys´lenia Arthura Kaufmanna nie jest moz˙liwe bez wpro-wadzenia metodologicznego podziału na trzy cze˛s´ci. W rozwoju mys´li filozo-ficznoprawnej tego autora moz˙na wyróz˙nic´ trzy etapy: 1) ontologie˛ prawa, 2) hermeneutyke˛ prawnicz ˛a i 3) personaln ˛a filozofie˛ prawa2. Nalez˙y jednak podkres´lic´, z˙e granice pomie˛dzy tymi etapami s ˛a płynne. Nie moz˙na wyzna-czyc´ ich w sposób ostry i jednoznaczny, poniewaz˙ mys´li, które dominuj ˛a w jednym dziale, znajdujemy przewaz˙nie juz˙ wczes´niej w starszych publika-cjach, natomiast nowe przemys´lenia, które stopniowo przebijaj ˛a sie˛ na pierwszy plan, s ˛a zwi ˛azane z wczes´niejszymi3.
Sam Arthur Kaufmann wypowiadał sie˛ na temat rozwoju swojej drogi mys´lenia w dwóch dziełach4. Relacje˛ pomie˛dzy pogl ˛adami wyraz˙onymi w tych dziełach wyjas´nia w naste˛puj ˛acy sposób: „Podczas gdy w pierwszym tomie uzasadniłem i rozwin ˛ałem ontologie˛ prawa – gdzie ontologie˛ juz˙ wtedy rozumiałem nie jako ontologie˛ substancji, lecz jako ontologie˛ relacji – to w tym drugim zbiorze zajmuje˛ sie˛ przede wszystkim hermeneutyk ˛a prawnicz ˛a. Przy tym jednak nie porzucam pierwotnej koncepcji, lecz przystosowuje˛ j ˛a do nowego kierunku mys´lenia i tym samym modyfikuje˛”5. Zatem Kaufmann wyróz˙nił tutaj dwie fazy mys´lenia: ontologiczno-prawn ˛a i hermeneutyczn ˛a.
1A. K a u f m a n n, Theorie der Gerechtigkeit. Problemgeschichtliche Betrachtungen,
Frankfurt am Main: C. H. Beck 1984, s. 31.
2Por. S. G r o t e, Auf der Suche nach einem „dritten Weg”. Die Rechtsphilosophie Arthur
Kaufmanns, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2006, passim.
3Por. W. H a s s e m e r, Strafgerechtigkeit – Versuch über das wissenschaftliche Werk
Arthur Kaufmanns, [w:] Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, red. F. Haft, W. Hassemer, U. Neumann, W. Schild, U. Schroth, Heidelberg 1993, s. 19.
4Zob. A. K a u f m a n n, Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges, Frankfurt
am Main: C. H. Beck 1972; t e n z˙ e, Beiträge zur Juristischen Hermeneutik sowie weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, Köln–Berlin–Bonn–München 1984.
5A. K a u f m a n n, Theorie der Gerechtigkeit. Problemgeschichtliche Betrachtungen,
Naste˛pnie w latach osiemdziesi ˛atych w mys´li filozoficznoprawnej Kauf-manna dokonała sie˛ nowa zmiana, która przyniosła „relacyjno-teoretyczne poje˛cie prawa”6. Na tym etapie rozwoju drogi mys´lenia w centrum jego za-interesowan´ znajduje sie˛ moment osobowy prawa7. Hermeneutyka prawnicza nie zostaje jednak wyparta przez now ˛a koncepcje˛. Przeciwnie – wci ˛az˙ od-grywa ona jeszcze w ostatnich publikacjach Kaufmanna waz˙n ˛a role˛8.
Jak zauwaz˙ył Stefan Grote, zadaniem filozofii prawa w uje˛ciu Kaufmanna jest znalezienie prawdziwego i słusznego prawa. Dlatego tez˙ stacje jego drogi mys´lenia mog ˛a byc´ rozumiane jako stacje pos´rednie jego własnego poszuki-wania prawdy, stacje, które kaz˙dorazowo modyfikuj ˛a filozoficzn ˛a tres´c´ pro-blemu: prawo naturalne – pozytywizm. Podstawowe kwestie materialnej filo-zofii prawa Kaufmanna: Co to jest słuszne prawo? Jak poznajemy wzgle˛dnie urzeczywistniamy słuszne prawo? – odnosz ˛a sie˛ do dwóch podstawowych pła-szczyzn refleksji, a mianowicie do ontologii i teorii poznania9.
1. ONTOLOGIA PRAWA
Arthur Kaufmann wi ˛az˙e swoj ˛a filozofie˛ prawa z faktem czasu i historycz-nos´ci. Cze˛sto podkres´la on, z˙e pocz ˛atek jego filozoficznoprawnej drogi mys´-lenia ukształtował sie˛ pod znacznym wpływem dos´wiadczen´ narodowego so-cjalizmu i drugiej wojny s´wiatowej. Jednak u podstaw jego negatywnej oceny filozofii prawa tego czasu lez˙y cos´ głe˛bszego. Doszedł on do wniosku, z˙e „zarówno klasyczna teoria prawa naturalnego, która absolutnie postawiła na tres´c´ prawa, jak i klasyczny pozytywizm prawny, który absolutnie postawił na forme˛ prawa, poniosły kle˛ske˛. Dlatego tez˙ pozostała tylko «trzecia droga» po drugiej stronie prawa naturalnego i pozytywizmu”10. Chciał on w
6 K. A. M o l l n a u, Rezension von: Arthur Kaufmann, Das Verfahren der
Rechts-gewinnung. München 1999, „Neue Justiz“ 2000, s. 80.
7 F. L a c h m a y e r, Rezension von: L. Philipps, H. Scholler (Hrsg.), Jenseits des
Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1989, „Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie“ 1992, Band 78, s. 285.
8 A. K a u f m a n n, Die hermeneutische Spirale, [w:] Winfried Hassemer zum
sech-zigsten Geburtstag. Sonderheft der Kritischen Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Baden-Baden 2000, s. 13-16; zob. takz˙e: G r o t e, dz. cyt., s. 69.
9 G r o t e, dz. cyt., s. 70.
10A. Kaufmann (1991), Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre – und was
daraus geworden ist, [w:] Über Gerechtigkeit. Dreißig Kapitel praxisorientierter Rechts-philosophie, Köln–Berlin–Bonn–München 1993, s. 221.
ten sposób znalez´c´ nowy paradygmat mys´lenia, który byłby w stanie wyprowadzic´ dyskusje˛ filozoficznoprawn ˛a z nierozwi ˛azywalnego problemu: pozytywizm czy prawo naturalne. Tutaj z pomoc ˛a przyszła mu kategoria historycznos´ci.
W swoich wczesnych publikacjach Arthur Kaufmann zwraca uwage˛, z˙e chodzi mu nie o prawo abstrakcyjne, lecz konkretne, nie o prawo ponad-czasowo absolutne, lecz o prawo z˙yj ˛ace w historii, nie o prawo ponadcza-sowo obowi ˛azuj ˛ace, lecz o prawo staj ˛ace sie˛ w procesie historycznym. Tutaj Kaufmann nawi ˛azuje do teorii prawa Tomasza z Akwinu, podkres´laj ˛ac, z˙e mys´l historycznego, ramami czasu i przestrzeni zwi ˛azanego prawa naturalnego wyste˛puje juz˙ u Arystotelesa i Tomasza z Akwinu11.
Kaufmann podkres´la, z˙e Tomasz z Akwinu czyni istotn ˛a róz˙nice˛ pomie˛dzy konkretnym prawem naturalnym i abstrakcyjn ˛a ustaw ˛a naturaln ˛a. Nawi ˛azuje on tutaj do interpretacji nauki prawa Tomasza z Akwinu dokonanej przez wybitnego znawce˛ dzieł Akwinaty, Arthura F. Utza12. Dla Tomasza prawo oznacza zawsze stan konkretnotres´ciowy, dzisiaj moz˙na by okres´lic´ go jako pozytywny, zatem tzw. zasady powszechne nie s ˛a prawem naturalnym, lecz ustaw ˛a naturaln ˛a. Dlatego tez˙ tomistyczne prawo naturalne jest umiejscowione tam, gdzie dzisiaj mówimy o ustawie pozytywnej. Zas´ w prawie naturalnym Tomasz widział cos´, co jest dynamiczne i zmienia sie˛ wraz z sytuacj ˛a histo-ryczn ˛a, a nie cos´, co jest skostniałym prawem zasad. Dopiero wtedy, gdy te powszechne, niezmienne zasady ł ˛acz ˛a sie˛ z konkretn ˛a, historyczn ˛a, a pomimo tego obiektywn ˛a tres´ci ˛a rzeczow ˛a, dochodzi do powstania prawa naturalnego. W tym procesie zawsze istotn ˛a role˛ odgrywa natura człowieka i natura rze-czy, gdzie Tomasz pod poje˛ciem natury rozumie nie tylko niezmienn ˛a istote˛ człowieka i rzeczy, lecz równiez˙ ich historycznie zmienne, konkretne po-łoz˙enie13.
Arthur Kaufmann wychodzi z załoz˙enia, z˙e prawo (równiez˙ prawo natural-ne) jest stałym przedmiotem poznania, jednak jest on s´wiadomy tego, z˙e człowiek nie jest w stanie adekwatnie uj ˛ac´ przedmiotu prawa w jego całos´ci, bowiem prawo w całos´ci, absolutnie prawdziwe i kompletne be˛dzie dla nas zawsze zadaniem niedokon´czonym. Człowiek nie jest w stanie przy pomocy
11Por. A. K a u f m a n n, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische
Untersuchung, Heidelberg 1961, s. 88.
12A. F. U t z, Sozialethik, 2. Teil: Rechtsphilosophie, Heidelberg–Löwen 1963, s. 76. 13Por. A. Kaufmann (1957), Naturrecht und Geschichtlichkeit, [w:] Rechtsphilosophie im
niedoskonałej siły ludzkiego poznania dojs´c´ do posiadania prawa doskona-łego. Dla Kaufmanna obiektywnos´c´ prawa nie jest jednoznaczna z ponadcza-sowym i powszechnym obowi ˛azywaniem, lecz oznacza tylko, z˙e prawo jest stałym faktorem wyje˛tym spod ludzkiej dyspozycji, jednak nie w tym sensie, z˙e prawo z tego wzgle˛du miałoby obowi ˛azywac´ zawsze i dla wszystkich kul-tur w równy sposób14. Oznacza to, z˙e sensem podstawowym wszelkiego prawa naturalnego jest obiektywnie słuszne prawo, które swoj ˛a moc wi ˛az˙ ˛ac ˛a zawdzie˛cza nie subiektywnej woli ustawodawcy, lecz wczes´niej danej, obiek-tywnej prawdzie prawa.
Zdaniem Kaufmanna, mys´lenie prawnonaturalne musi przede wszystkim brac´ pod uwage˛ konkretn ˛a tres´c´ prawa pozytywnego. Wychodzi on z załoz˙e-nia, z˙e konkretna tres´c´ prawa nie moz˙e byc´ ustanowiona ostatecznie. Odrzuca on równiez˙ pogl ˛ad, z˙e ustawodawca moz˙e kształtowac´ prawo samowolnie, według swojego uznania. Pytanie o historyczne uwarunkowanie prawa otrzy-muje wie˛c nowy wymiar. Nie jest ono skierowane ani na ponadczasowe pra-wo naturalne, ani na bezczasowy pozytywizm prawny. Dla Kaufmanna prapra-wo jest konstrukcj ˛a historyczn ˛a, historycznos´c´ prawa jest wie˛c problemem ontologii prawa. Uje˛cie tego, co ontologiczne, ma swoje korzenie w tezie, z˙e to, co jest ugruntowane w bycie, nie stoi do dowolnej dyspozycji człowieka. U podstaw ontologii prawa Kaufmanna lez˙y mys´l, z˙e wewne˛trzna prawidło-wos´c´ struktury prawa jest „niedysponowalna”15.
Podobnie jak we wszystkich bytach realnych, tak samo w przypadku real-nego prawa wyste˛puje kategorialny dualizm esencji i egzystencji, prawo bowiem powstaje z poł ˛aczenia istoty prawa i istnienia prawa. Arthur Kauf-mann okres´la je jako „prawonaturalnos´c´” i „pozytywnos´c´”. Realne prawo jest wie˛c obecnos´ci ˛a istoty prawa albo – innymi słowy – pozytywnos´ci ˛a prawno-naturalnos´ci. Relacja pomie˛dzy tymi komponentami nie jest ani relacj ˛a identycznos´ci, ani relacj ˛a alternatywnos´ci, raczej jest to relacja polaryzacji, a wie˛c wzajemnego uzupełniania sie˛ i wspierania. Tutaj przez analogie˛ Kauf-mann odwołuje sie˛ do natury człowieka, twierdz ˛ac, z˙e „tak jak człowiek w ogóle jest dopiero człowiekiem, gdy dusza i ciało razem współistniej ˛a, tak
14Tamz˙e, s. 14.
15 A. Kaufmann (1982), Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der Juristischen
Hermeneutik, [w:] Beiträge zur Juristischen Hermeneutik sowie weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, Köln–Berlin–Bonn–München 1984, s. 96.
równiez˙ realne prawo powstaje dopiero poprzez jedno w drugim i jedno z drugim prawnonaturalnos´ci i pozytywnos´ci”16.
Poniewaz˙ ontologiczna struktura prawa odpowiada sposobowi bytu czło-wieka, prawo jest w tym samym sensie historyczne, jak historyczny jest sam człowiek. Z tego wynika, z˙e musimy rozróz˙nic´ pomie˛dzy istotowos´ci ˛a prawa a dan ˛a wczes´niej istot ˛a prawa. Istotowos´c´ prawa bowiem (prawnonaturalnos´c´) jest konkretn ˛a, historyczn ˛a tres´ci ˛a rzeczywis´cie istniej ˛acego prawa. Dana człowiekowi wczes´niej istota nie ma jeszcze z˙adnej realnej egzystencji; jest ona abstrakcyjna, wieczna i absolutna. Dlatego tez˙ – zdaniem Kaufmanna – ta istota obejmuje ponadczasowe tres´ci prawa, które były wczes´niej i s ˛a wi ˛az˙ ˛ace dla kaz˙dego aktu pozytywizacji. Do nich nalez˙ ˛a niezmienne zasady sprawiedliwos´ci, jak np. zasada równos´ci, suum cuique, neminem laedere, zakaz zabijania, zasada winy, prawa podstawowe i prawa człowieka17. Kon-kretyzacja ponadczasowych tres´ci prawa nie jest tylko jednorazowym aktem ustawodawcy, lecz przede wszystkim nieustannym wołaniem wymiaru spra-wiedliwos´ci o słuszne sprowadzenie do odpowiednios´ci normy i konkretnej sytuacji18.
2. HERMENEUTYKA PRAWNICZA
W opublikowanej w 1965 roku rozprawie o analogii i „naturze rzeczy”19 po raz pierwszy pojawia sie˛ hermeneutyczne rozumienie prawa Arthura Kauf-manna. Wprawdzie nie porzuca on dotychczasowych pogl ˛adów, ale wspieraj ˛ac sie˛ na nich, buduje swoj ˛a filozoficznie ugruntowan ˛a teorie˛ urzeczywistniania prawa. Hermeneutyczna koncepcja prawa Kaufmanna stanowi nie tylko recep-cje˛ hermeneutyki Hansa-Georga Gadamera20, lecz takz˙e powstała w wyniku integracji róz˙norodnych mys´li. „Teza, «z˙e realne, konkretnie historyczne prawo nie jest stanem norm, struktur ˛a paragrafów, lecz czyms´, co ma byc´
16A. Kaufmann (1962-1965), Die ontologische Struktur des Rechts, [w:] Rechtsphilosophie
im Wandel. Stationen eines Weges, s. 110.
17A. K a u f m a n n, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische
Unter-suchung, Heidelberg 1961, s. 110.
18Tamz˙e, s. 103.
19Zob. A. Kaufmann (1965), Analogie und „Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur
Lehre vom Typus, [w:] Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges, s. 272-320.
20J. S t e l m a c h, Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach
dokonane, uformowane, ci ˛agle musi byc´ tworzone», odpowiada zdaniem Ar-thura Kaufmanna starej tradycji mys´lenia prawnego zachodniej filozofii, która była reprezentowana przez Arystotelesa, Cycerona, Tomasza z Akwinu i Frie-dricha Carla von Savigny’ego. Jednak Kaufmann ma opory, aby odwoływac´ sie˛ bezpos´rednio do tej tradycji mys´lenia, bowiem współczesny nurt herme-neutyki obiecuje wie˛ksze uzyskanie poznania”21.
Metamorfoza mys´lenia Kaufmanna w kierunku hermeneutyki dokonała sie˛ w konkretnej sytuacji historycznej po wyciszeniu debaty prawnonaturalnej okresu powojennego w niemieckiej filozofii prawa. Klimat duchowy tamtego czasu oddaje spostrzez˙enie José Llomparta: „Dzisiaj nikt nie chce miec´ przy-pie˛tej etykietki – przede wszystkim w Niemczech – z˙e jest zwolennikiem pra-wa naturalnego albo pozytywist ˛a. Obie pozycje nie bez powodu okryły sie˛ niesław ˛a. Bardziej elegancko i nowoczes´nie dzisiaj jest mówic´ o jakiejs´ nowej drodze”22. Ponadto ukazanie sie˛ dzieła Gadamera Wahrheit und Methode w 1960 roku wpłyne˛ło na przekonanie, z˙e współczesna nauka powinna is´c´ drog ˛a mys´lenia hermeneutycznego. W szczególnos´ci hermeneutyka filozo-ficzna wydawała sie˛ atrakcyjna dla prawników, którzy pokładali w niej nadzieje˛ na umoz˙liwienie wyjs´cia z alternatywy: pozytywizm prawny albo prawo naturalne23.
W ˛askie ramy niniejszego artykułu nie pozwalaj ˛a na ukazanie całego bogactwa hermeneutyki prawniczej, a w szczególnos´ci hermeneutyki prawni-czej Arthura Kaufmanna. Konieczne jest odesłanie do gruntowniejszych opra-cowan´24. Tutaj moz˙na jedynie w sposób hasłowy wypunktowac´ najwaz˙niejsze mys´li Kaufmanna.
Przede wszystkim nalez˙y zwrócic´ uwage˛ na podkres´lenie przez niego róz˙-nicy pomie˛dzy ustaw ˛a i prawem: „Ustawa i prawo zachowuj ˛a sie˛ w stosunku
21G r o t e, dz. cyt., s. 141.
22J. L l o m p a r t, Die Geschichtlichkeit der Rechtsprinzipien, Frankfurt am Main 1976,
s. 2.
23Por. T. G i z b e r t - S t u d n i c k i, Das hermeneutische Bewusstsein der Juristen,
„Rechtstheorie“ 1987, Band 18, s. 344-345.
24Zob. np. tamz˙e, s. 344-367; t e n z˙ e, Der Vorverständnisbegriff in der juristischen
Hermeneutik, „Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie“ 1987, Band 73, s. 476-493; J. S t e l m a c h, dz. cyt.; t e n z˙ e, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, Kraków 1995; J. S t e l m a c h, B. B r o z˙ ek, Metody prawnicze, Kraków: Zakamycze 2004; J. Z a j a d ł o, Filozofia prawa Arthura Kaufmanna, „Annales UMCS” 1987, s. 289409; M. P i e -c h o w i a k, W poszukiwaniu ontologi-czny-ch podstaw prawa. Arthura Kaufmanna teoria spra-wiedliwos´ci, Warszawa–Poznan´ 1992; H. L e s z c z y n a, Hermeneutyka prawnicza. Rozu-mienie i interpretacja tekstu prawnego, Warszawa: Oficyna Naukowa 1997.
do siebie jak potencja i akt, jak moz˙nos´c´ i rzeczywistos´c´. Ustawa nie jest jeszcze rzeczywistos´ci ˛a prawa, ona jest tylko jednym, oczywis´cie koniecznym krokiem na drodze do urzeczywistniania prawa. Ustawa jest ogóln ˛a norm ˛a dla wielos´ci moz˙liwych przypadków, prawo zas´ odróz˙nia rzeczywist ˛a sytuacje˛ tu
i teraz”25. Szukaj ˛ac odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób konkretne prawo wynika z abstrakcyjnej ustawy Arthur Kaufmann odwołał sie˛ do zakorzenio-nej w filozofii klasyczzakorzenio-nej tezy o analogicznos´ci bytu, z której – zdaniem Kaufmanna – wynika analogicznos´c´ poznania. W rzeczywistos´ci bowiem nie istnieje z˙adna zupełna identycznos´c´ i z˙adna zupełna róz˙norodnos´c´. Poznaj ˛ac rzeczywistos´c´, z koniecznos´ci mys´limy analogicznie, stawiaj ˛ac na równi cos´, co jest nierówne, z jednego punktu widzenia, który okazuje sie˛ istotny. Prawo jest odpowiednios´ci ˛a bytu i powinnos´ci26. Urzeczywistnianie prawa przebie-ga w trzystopniowym procesie: „Pierwszym stopniem s ˛a abstrakcyjno-ogólne, ponadpozytywne i ponadhistoryczne zasady prawa; drugim stopniem jest skonkretyzowanie-ogólna, formalnie-pozytywna, nie ponadhistoryczna, ale jednak dla pewnego mniej wie˛cej długiego odcinka czasu («okres ustawy») obowi ˛azuj ˛aca ustawa; trzecim stopniem jest konkretne, materialno-pozytywne, historyczne prawo”27.
Zarówno tworzenie normy ustawowej, jak i wydanie konkretnej decyzji prawnej polega na doprowadzeniu do odpowiednios´ci powinnos´ci i bytu. „Sta-nowienie prawa jest asymilacj ˛a idei prawa i przyszłych, moz˙liwych, z˙ycio-wych stanów rzeczy, poszukiwanie prawa jest asymilacj ˛a normy ustawowej i rzeczywistego, z˙yciowego stanu rzeczy”. Odpowiednios´c´ powinnos´ci i bytu wymaga punktu porównania, którym jest „natura rzeczy”, rozumiana jako sens, w którym to, co normatywne, i to, co faktyczne, musi byc´ identyczne, aby mogło nawzajem odpowiadac´. Mys´lenie z „natury rzeczy” jest mys´leniem typologicznym. Typ znajduje sie˛ w s´rodku mie˛dzy tym, co ogólne, a tym, co szczegółowe, jest tym, co universale in re28. W mys´leniu prawniczym two-rzenie typów ma kapitalne znaczenie29. Według Arthura Kaufmanna typ
po-25A. Kaufmann (1962), Gesetz und Recht, [w:] Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen
eines Weges, s. 157.
26Por. A. Kaufmann (1965), Analogie und „Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur
Lehre vom Typus, [w:] Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges, s. 287-295.
27Tamz˙e, s. 282. 28Tamz˙e, s. 307-310.
29Zob. A. K o s´ c´, Typ i indywidualnos´c´ w praktyce prawnej, „Roczniki Nauk Prawnych”
zwala przekroczyc´ hermeneutyczn ˛a „przepas´c´” pomie˛dzy konkretnym z˙ycio-wym stanem rzeczy a abstrakcyjn ˛a reguł ˛a prawn ˛a.
Przenosz ˛ac na płaszczyzne˛ hermeneutyki prawniczej filozofie˛ rozumienia Gadamera, Arthur Kaufmann sformułował teze˛, z˙e prawo tworzy sie˛ dopiero w akcie rozumienia tekstu prawnego30. Jednakz˙e prawo nie moz˙e byc´ lo-gicznie dedukowane ze skostniałych norm, lecz hermeneutycznie zrozumiane z z˙ywego historycznego je˛zyka. Zdaniem Kaufmanna, tekst je˛zykowy nie moz˙e byc´ zrozumiany z samego siebie, lecz potrzebne jest przed-rozumienie, poniewaz˙ rzecz nazwan ˛a w je˛zyku moz˙na zrozumiec´ tylko wtedy, jes´li ona juz˙ w je˛zyku została przed-rozumiana, chociaz˙ na innym poziomie. Tutaj pojawia sie˛ kluczowe dla hermeneutyki poje˛cie „koła hermeneutycznego” odnosz ˛ace sie˛ do spiralnie uformowanego ruchu rozumienia. Stosuj ˛acy prawo przejawia aktywnos´c´ w procesie szukania prawa, polegaj ˛ac ˛a na koniecznos´ci wypracowania konkretnych norm prawnych w odniesieniu do stanu rzeczy oraz koniecznos´ci skonstruowania stanu rzeczy w odniesieniu do ustawy. Wydaj ˛ac wyrok, wprowadza element subiektywny, swoje rozumienie. Inaczej nie mógłby on doprowadzic´ ustawy i przypadku do odpowiednios´ci. Zdaniem Kaufmanna, racjonalistyczne prawo naturalne i pozytywizm prawny uczyniły se˛dziego funkcjonariuszem. Hermeneutyka prawnicza zas´ chce na nowo pozo-stawic´ mu osobowos´c´31.
3. PERSONALNA FILOZOFIA PRAWA
Stopniowo Arthur Kaufmann doszedł do przekonania, z˙e filozofia prawa pochodz ˛aca od Gadamera nie jest w ogóle w stanie rozwi ˛azac´ problemu słusznos´ci prawa. Hermeneutyka filozoficzna była dla Kaufmanna szczegól-nego rodzaju filozofi ˛a je˛zyka32. Przy załoz˙eniu, z˙e hermeneutyka jest filozofi ˛a transcendentaln ˛a, wyznaczaj ˛ac ˛a tylko warunki rozumienia sensu je˛zykowego, trzeba wył ˛aczyc´ z pola jej rozwaz˙an´ sprawiedliwos´c´ material-n ˛a33. Kryteria słusznos´ci prawa i miary sprawiedliwos´ci materialnej nie daj ˛a
30A. Kaufmann (1971), Wozu Rechtsphilosophie heute?, [w:] Beiträge zur Juristischen
Hermeneutik, s. 14.
31Por. A. Kaufmann (1973-1975), Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur
juristi-schen Hermeneutik, [w:] Beiträge zur Juristijuristi-schen Hermeneutik, s. 84-88.
32G r o t e, dz. cyt., s. 164.
sie˛ uzasadnic´ hermeneutycznie. Idea prawa potrzebuje szczególnego uzasad-nienia, które nie moz˙e sie˛ dokonac´ w ramach hermeneutyki34. Poszukuj ˛ac ontologicznego uzasadnienia hermeneutyki prawniczej, Arthur Kaufmann na nowo podejmuje rozwaz˙ania na temat osobowos´ci człowieka i analogicznos´ci prawa. Jego rozwaz˙ania oscyluj ˛a wokół problemu relacyjnego charakteru pra-wa oraz relacyjnego charakteru osoby jako podstawy prapra-wa. Ponadto rozpra-waz˙a on proceduralne teorie prawdy i sprawiedliwos´ci. Poszukuj ˛ac niedysponowal-nych struktur, w centrum uwagi stawia osobe˛.
Kaufmann – w przeciwien´stwie do ontologii klasycznej – nie ujmuje osoby substancjalnie. Jego zdaniem substancjalne rozumowanie nie jest włas´ciwe w stosunku do bytów niematerialnych, poniewaz˙ prowadzi do ich „petryfi-kacji i skostnienia”35. W rozumieniu Kaufmanna, osoba jako pewne uogól-nienie, nie jest realna: „Poniewaz˙ tego, co ogólne, nie uwaz˙am za rzeczy-wiste, nie uwaz˙am tez˙ rzeczywistos´ci relacji. Ja nawet ide˛ tak daleko, z˙e «osobe˛ jako tak ˛a» nie uwaz˙am za realn ˛a. Lecz ona jest usytuowana in re, ona ma swój udział w bycie”36. Osoba jest niedysponowalnym fenomenem, któ-ry moz˙e słuz˙yc´ jako rzeczowa miara „słusznej” relacji. Moz˙na powiedziec´, z˙e to, co Kaufmann rozumie pod poje˛ciem osoby, jest obrazem człowieka w prawie. Słuszne prawo zalez˙y bowiem od słusznego wyobraz˙enia o czło-wieku37. Zdaniem Kaufmanna, „osoba jest relacyjna, dynamiczna, historycz-na. Osoba nie jest stanem, lecz wydarzeniem, osoba jest aktem. To odnosi sie˛ równiez˙ do prawa, prawo nie jest z˙adnym zasobem norm, prawo dzieje sie˛ w «relacjach» personalnych; jes´li sie˛ ono tutaj nie dzieje, to byc´ moz˙e be˛dziemy miec´ ustawy, ale z˙adnego prawa”38.
Personalistycznie rozumiana ochrona praw podstawowych zawsze znajdzie, zdaniem Kaufmanna, pewn ˛a granice˛ dozwolonych ataków, chociaz˙ czasami niemoz˙liw ˛a do abstrakcyjnego wyznaczenia. Ochrona ta be˛dzie stosowana równiez˙ w czasach kryzysu, poniewaz˙ „nawet sama wojna nie jest wystarcza-j ˛acym powodem, aby nawet jednego pojedynczego człowieka zdusic´ poniz˙ej
34G i z b e r t - S t u d n i c k i, Der Vorverständnisbegriff in der juristischen
Hermeneutik, s. 483.
35 A. Kaufmann (1982), Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der Juristischen
Hermeneutik, [w:] Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, s. 96.
36A. Kaufmann (1986), Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der
Relationen. Grundlegung einer personalen Rechtstheorie, [w]: Über Gerechtigkeit, s. 296.
37Por. A. K o s´ c´, Podstawy filozofii prawa, Lublin 20053, s. 151-158.
38A. Kaufmann (1986), Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der
poziomu bycia osob ˛a”39. Zatem prawa człowieka stanowi ˛a według Kauf-manna niedysponowaln ˛a, minimaln ˛a tres´c´ prawa. Prawa człowieka oraz uni-wersalne zasady prawa ograniczaj ˛a relatywizm zwi ˛azany z tres´ciowym wy-pełnieniem normy prawnej. Uniwersalnych zasad prawa nie moz˙na wprawdzie stosowac´ jak gotowych recept na rozwi ˛azanie wszelkich trudnych przypad-ków, ale stanowi ˛a one waz˙ny punkt argumentacyjny, szczególnie jes´li chodzi o prawn ˛a ochrone˛ mniejszos´ci i słabszych. Analizuj ˛ac sformułowany przez Kaufmanna katalog uniwersalnych zasad, moz˙na stwierdzic´ otwartos´c´ tego filozofa prawa na róz˙norodne, uznawane cze˛sto za niemoz˙liwe do pogodzenia, dotychczasowe osi ˛agnie˛cia mys´li ludzkiej, które jednak Kaufmann uznaje za cenne drogowskazy w d ˛az˙eniu do ideału humanizmu. W katalogu tym znajdu-jemy: zasade˛ suum cuique, złot ˛a regułe˛ (kazanie Jezusa na Górze), imperatyw kategoryczny I. Kanta, zasade˛ bezstronnos´ci J. Rawlsa, zasade˛ odpowiedzial-nos´ci H. Jonasa oraz sformułowan ˛a przez Kaufmanna zasade˛ tolerancji w po-staci imperatywu: Działaj tak, aby skutki twego działania były moz˙liwe do pogodzenia z moz˙liwie najszerszym zapobieganiem albo zmniejszaniem ludz-kiej ne˛dzy; a wie˛c szanuj i uznawaj takz˙e tych, których z˙ycie w społeczen´-stwie niewiele znaczy: upos´ledzonych, nienarodzonych, umieraj ˛acych, którzy cynicznie s ˛a okres´lani jako „niewarci z˙ycia” – negatywny utylitaryzm40.
Na tym etapie rozwoju mys´li filozoficznoprawnej Arthura Kaufmanna uwi-dacznia sie˛ takz˙e powrót do podstawowych problemów podejmowanych przez Gustawa Radbrucha po drugiej wojnie s´wiatowej. Mys´l Radbrucha stała sie˛ dla niego waz˙n ˛a inspiracj ˛a do dalszych poszukiwan´ podstaw słusznego prawa41. Według Kaufmanna osoba jest tres´ciow ˛a miar ˛a pozytywnych norm prawnych. Idea prawa jest odbiciem idei człowieka w jego potrójnym kształcie: jako istoty autonomicznej (człowiek kształtuj ˛acy prawo), jako istoty be˛d ˛acej celem samym w sobie (człowiek jako cel prawa) oraz jako istoty heteronomicznej (człowiek poddany prawu – adresat prawa)42. W procesie materialnego kształtowania prawa szczególnie waz˙ne jest poznanie, kim jest człowiek. Zdaniem Kaufmanna, jes´li we współczesnej filozofii prawa
domi-39A. K a u f m a n n, Über den „Wesensgehalt“ der Grund- und Menschenrechte, „Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie“ 1984, Band 70, s. 398.
40Por. A. K a u f m a n n, Rechtsphilosophie, München 19972, s. 185-186.
41Zob. J. P o t r z e s z c z, Sprawiedliwos´c´ jako idea prawa, [w:] Teoretycznoprawne
problemy integracji europejskiej, red. L. Leszczyn´ski, Lublin 2004, s. 65-76; t a z˙, Idea prawa w mys´li filozoficznoprawnej Gustawa Radbrucha i Arthura Kaufmanna, „Prawo – Administracja – Kos´ciół” 2005, nr 1-2 (20-21), s. 283-298.
nuje s´wiadomos´c´, z˙e my włas´ciwie nie wiemy, czym jest prawo, oznacza to jedynie refleksje˛ głe˛bokiej bezradnos´ci przy próbach okres´lenia, kim w ogóle jest człowiek43.
*
Filozoficznoprawna droga Arthura Kaufmanna nie jest prosta, lecz pełna zawirowan´ i nierównos´ci, co jest nieuniknion ˛a konsekwencj ˛a podje˛tego przez niego wysiłku poszukiwania „trzeciej drogi” pomie˛dzy pozytywizmem a pra-wem naturalnym. W tym ledwie naszkicowanym jej przebiegu nie było moz˙li-we ukazanie pełnego bogactwa mys´li niemieckiego filozofa prawa. Wiele w ˛atków z koniecznos´ci zostało pominie˛tych. Jednakz˙e nawet na podstawie tego, co udało sie˛ ukazac´, moz˙na dokonac´ oceny postawy badawczej Arthura Kaufmanna.
Przede wszystkim w swoim poszukiwaniu prawdy o słusznym prawie cały czas próbuje znalez´c´ „złoty s´rodek” mie˛dzy skrajnos´ciami. Szacunek budzi juz˙ samo to d ˛az˙enie, niezalez˙nie od tego, czy uwien´czone zostało sukcesem. Na wszystkich etapach swojej filozoficznoprawnej drogi Arthur Kaufmann pochłonie˛ty był pragnieniem znalezienia tego, co niedysponowalne w prawie, co nie stoi do dowolnej dyspozycji ustawodawcy, a jednoczes´nie odpowiada konkretnej, historycznej rzeczywistos´ci, w której prawo funkcjonuje. Do-s´wiadczony przez˙yciami czasu narodowego socjalizmu i drugiej wojny s´wia-towej, zajmuje krytyczne stanowisko wobec pozytywistycznego mys´lenia o prawie jako efekcie działania wszechmocnego legislatora.
Nie przekonuje Arthura Kaufmanna sceptycyzm pozytywistów w ˛atpi ˛acych w moz˙liwos´c´ naukowego okres´lenia materialnej sprawiedliwos´ci. Podejmuj ˛ac to trudne zadanie, Kaufmann wykorzystuje zarówno osi ˛agnie˛cia klasycznej filozofii, jak i mys´li współczesnej. Ł ˛acz ˛ac tradycje˛ ze współczesnos´ci ˛a, zache˛ca do nieustannych poszukiwan´ moz˙liwos´ci urzeczywistnienia słusznos´ci prawa, d ˛az˙enia do osi ˛agania maksymalnego poziomu sprawiedliwos´ci, na jaki stac´ ludzkos´c´ w konkretnym etapie jej rozwoju.
ARTHUR KAUFMANN’S WAY OF LEGAL PHILOSOPHY
S u m m a r y
The legal philosophy of Arthur Kaufmann (1923-2001), a German legal philosopher and the most prominent disciple of Gustav Radbruch, focuses on the "third way" between legal positivism and natural law. The legal philosophical way of his thought is not possible to comprehend fully without a methodological division into three areas: 1) ontology of law, 2) legal hermeneutics and 3) personal philosophy of law.
It must be stressed that boundaries between these domains are not clear. They cannot be delineated with precision and unambiguously as the thoughts that prevail in one domain are to be found in earlier publications, while new considerations that gradually become prominent are linked with earlier ones.
Translated by Tomasz Pałkowski
Słowa kluczowe: „trzecia droga”, słuszne prawo, hermeneutyka prawnicza, ontologia prawa,
personalna filozofia prawa, idea prawa.
Key words: „third way”, equitable law, legal hermeneutics, ontology of law, personal
