Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia Unii Europejskiej

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr. 843. 2010. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. Giandomenico Majone European University Institute, Florence. Aleksander Surdej Katedra Studiów Europejskich. Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia Unii Europejskiej 1. Regulacje: polityka realizowana przez tworzenie i wdrażanie reguł Paradoksalnym skutkiem debaty na temat prywatyzacji i deregulacji w Europie stało się zwrócenie uwagi polityków gospodarczych oraz analityków polityki na regulację jako odrębny sposób interwencji państwa w funkcjonowanie gospodarki i życie społeczne. Według jednego z teoretyków prawa, regulacja stała się nową granicą pomiędzy państwem a gospodarką i polem bitwy o to, jak powinna funkcjonować gospodarka1, podczas gdy na poziomie europejskim kwestia regulacyjna – co, jak i na jakim poziomie rządów regulować – jest w centrum kompromisu pomiędzy Komisją Europejską a państwami członkowskimi, dotyczącego realizacji programu jednolitego rynku. Europejski konsensus dotyczący znaczenia i odrębności regulacji jest względnie nowym zjawiskiem. Podczas gdy amerykański ruch regulacyjny był poprzedzony przez dziesięciolecia badań nad normami prawnymi oraz ekonomiką i polityką procesów regulacyjnych, w Europie terminy „regulacja”, „deregulacja” oraz „prywatyzacja” zyskały popularność bez intelektualnego przygotowania – nawet w Wielkiej Brytanii terminów tych rzadko używano przed końcem lat 70. 1. C. Veljanovski,The Regulation Game [w:] Regulators and the Market, red. C. Veljanovski, Institute of Economic Affairs, London 1991..

(2) Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. 94. Tradycyjnie badacze europejscy identyfikowali regulacje z całym systemem legislacji i społecznej kontroli. Takie szerokie rozumienie sprawia, że badania nad regulacjami stają się tożsame z badaniami prawa, ekonomii, nauk politycznych i socjologii. Nie powinno więc dziwić, że w Europie badaniom nad regulacjami jako odrębnym sposobem prowadzenia polityki wciąż nie sprzyjają pojęciowe niejednoznaczności oraz brak rzetelnych danych. W przeciwieństwie do europejskiej akademicką oraz polityczną debatę nad regulacjami w Stanach Zjednoczonych znacznie ułatwia fakt, że regulacja jest dość jednoznacznie rozumiana w amerykańskiej polityce publicznej oraz prawie administracyjnym. Zgodnie z powszechnie akceptowaną definicją zaproponowaną przez P. Selznicka regulacja jest „stałą i ukierunkowaną kontrolą sprawowaną przez agencję publiczną nad działaniami, które są cenione przez daną wspólnotę”2. Wskazanie na ukierunkowaną kontrolę przez agencję publiczną sugeruje, że regulowanie nie jest osiągane jedynie przez ustanowienie prawa, lecz wymaga szczegółowej wiedzy oraz znacznego zaangażowania w funkcjonowanie regulowanego obszaru. Wymóg ten sprawia, że wcześniej czy później ustanawiane są wyspecjalizowane agencje, którym powierzane jest ustanawianie reguł i (albo) orzekania, a także gromadzenie informacji, badanie dowodów oraz wdrażanie regulacji. Nacisk na działania cenione przez daną wspólnotę sprawia, że regulowanie w tym rozumieniu wyklucza obszary objęte prawem karnym. Z drugiej strony natomiast funkcjonowanie rynku może być regulowane w przyjętym wyżej znaczeniu wtedy, gdy społeczeństwa uznają aktywność rynków za cenną samą w sobie oraz wymagającą ochrony i kontroli. 2. Ustanawianie regulacji a opodatkowanie i wydatki rządów Podstawowa strukturalna różnica pomiędzy państwem regulacyjnym a państwem pozytywnym, czyli państwem funkcjonującym jako planista, bezpośredni producent dóbr i usług oraz pracodawca, może być wyjaśniona przez wskazanie dwóch źródeł siły państwa: opodatkowanie (lub zdolność do zadłużania się) i wydawanie środków z jednej strony, a ustanawianie regulacji, których koszty ponoszą podmioty regulowane, z drugiej strony. Kluczową kwestią jest to, że ograniczenia budżetowe w niewielkim stopniu wpływają na ustanawianie regulacji, podczas gdy wielkość wydatków jest określana przez decyzje dotyczące budżetu i poziom dochodów podatkowych. Brak ścisłych reguł dotyczących rodzaju ograniczeń wydatków budżetowych ma 2. P. Selznick, Focusing Organizational Research on Regulation [w:] Regulatory Policy and the Social Sciences, red. R. Noll, University of California Press, Berkeley–Los Angeles 1985, s. 363..

(3) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 95. wiele istotnych konsekwencji. Po pierwsze, ani parlament, ani rząd nie określają maksymalnego pułapu aktywności regulacyjnej w danym okresie. Po drugie, żaden urząd nie jest odpowiedzialny za tworzenie priorytetów regulacyjnych w odniesieniu do całego rządu (wszystkich ministerstw). Po trzecie, o ile wydatki rządowe są regularnie kontrolowane, nie prowadzi się kontroli programów regulacyjnych. Próbując zaradzić temu problemowi, niektórzy badacze sformułowali ideę budżetu regulacyjnego3. Budżet regulacyjny powinien być tworzony dla każdej agencji, poczynając od politycznie określonego budżetu (np. kosztów ochrony środowiska, uznawanych przez politycznych przywódców za takie, które dana gospodarka może udźwignąć w danym okresie), a następnie rozdzielenia na różne agencje. W zamyśle autorów tej idei budżet regulacyjny uczyni przejrzystymi koszty alternatywne przyjmowania regulacji i będzie sprzyjać efektywności kosztowej. Równoczesna analiza wszystkich nowych regulacji pozwoli na uwzględnienie ich łącznego wpływu na funkcjonowanie poszczególnych gałęzi przemysłu oraz całej gospodarki. Amerykańskie Biuro ds. Zarządzania i Budżetu (The US Office of Management and Budget – OMB) testowało ideę budżetu regulacyjnego w wybranych obszarach regulacji społecznych i uzyskało potwierdzenie jej użyteczności. W kontekście tego artykułu ważny jest nie sukces tego czy innego projektu usprawnienia procesu regulacyjnego, lecz implikacje toczącej się debaty: w państwie regulacyjnym rywalizacja polityczna przesuwa się z tradycyjnego obszaru procesu tworzenia budżetu na nową arenę, w której głównym źródłem konfliktu staje się władza kontroli procesu regulacyjnego. Według H. Seidmana i R. Gilmoura, Ronald Reagan był pierwszym prezydentem amerykańskim dostrzegającym znaczenie tworzenia regulacji w rządzeniu, które w coraz większym stopniu zależy od agencji funkcjonujących poza normalną strukturą władzy wykonawczej, i rozumiejącym, że przegląd regulacji powinien być dokonywany razem z tradycyjnym przeglądem budżetu jako jednym z najważniejszych narzędzi zarządzania pozostających w rękach szefa władzy wykonawczej4. Podczas gdy w przeszłości rywalizacja pomiędzy 3. R.E. Litan, W.D. Nordhaus (w pracy pt. Reforming Federal Regulation, Yale University Press, New Haven, CT 1983, s. 4) piszą: „Z ekonomicznego punktu widzenia federalne regulacje są podobne do federalnych programów wydatkujących środki budżetowe. Oba rodzaje działań wymagają przeznaczenia zasobów na cele, które naród zbiorowo uznaje za ważne. Jedyna różnica polega na tym, że w przypadku federalnych programów wydatkujących środki budżetowe zasoby są najpierw gromadzone przez opodatkowanie, a następnie wydawane bezpośrednio przez rząd. W przypadku regulacji rząd nakazuje jednostkom lub firmom sektora prywatnego dokonać takich wydatków. (…) Z ekonomicznego punktu widzenia potrzeba scentralizowanego procesu koordynacji regulacji porównywalnego do procesu koordynacji wydatków staje się natychmiast widoczna”. 4 H. Seidman, R. Gilmour, Politics, Position and Power, 4th ed., Oxford University Press, New York 1986..

(4) 96. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. prezydentem a Kongresem dotycząca władzy związanej z kierowaniem polityką publiczną skupiała się głównie na kwestiach alokacji środków budżetowych oraz na strukturze organów władzy wykonawczej, obecnie główny konflikt dotyczy władzy związanej z regulowaniem. Dlatego też rośnie znaczenie OMB, które jest usytuowane w obrębie struktury władzy wykonawczej jako rodzaj „regulacyjnej izby rozrachunkowej (clearingowej)”. Rola OMB w procesie regulacyjnym została wzmocniona przez szereg prezydenckich rozporządzeń, takich jak Rozporządzenie wykonawcze nr 12 498 z 4 stycznia 1985, które wymaga, aby każda agencja przedstawiła „przegląd regulacyjnej polityki agencji, jej cele na każdy rok działania oraz informacje dotyczące wszystkich znaczących działań agencji, planowanych i podejmowanych (…), ponieważ dyrektor [dyrektor OMB] uznaje za konieczne stworzenie programu regulacyjnego dla prezydenta”. Należy zauważyć, że wszystkie następne administracje, zarówno prezydentów pochodzących z Partii Demokratycznej, jak i prezydentów z Partii Republikańskiej, podążały w kierunku ustalonym przez prezydenta Reagana. Konflikt regulacyjny jest jeszcze ważniejszy w odniesieniu do UE, w której różnica pomiędzy państwami członkowskimi a instytucjami europejskimi dotycząca zakresu regulacji europejskich staje się z roku na rok coraz wyraźniejsza (do kwestii tej powrócimy w dalszej części pracy). 3. Regulacje w perspektywie porównawczej W celu zrozumienia relacji pomiędzy prywatyzacją a ustawową regulacją warto pamiętać, że własność państwowa była powszechnie używana jako sposób regulacji ekonomicznej w większości uprzemysłowionych państw świata, z wyjątkiem Stanów Zjednoczonych. Własność publiczna jako sposób regulacji zyskała na znaczeniu w XIX w. wraz z rozwojem gałęzi przemysłu użyteczności publicznej, takich jak gazownictwo, elektryczność, kolejnictwo i telekomunikacja (najpierw telegraf, a potem telefony). Większość tych gałęzi to naturalne monopole dostarczające dóbr powszechnego użytku lub dóbr często uznawanych za dobra o znaczeniu strategicznym. Dlatego też przyjmowano, że własność publiczna stworzy państwu możliwość narzucenia gospodarce struktury planowej i równocześnie pozwoli na ochronę interesu publicznego przed potężnymi interesami prywatnymi. Doświadczenie pokazało jednak, że publiczna własność nie jest tym samym co publiczna kontrola. Problem stworzenia skutecznej kontroli publicznej nad dużymi przedsiębiorstwami państwowymi okazał się nie do rozwiązania i w rezultacie główny cel, dla którego przedsiębiorstwa te zostały stworzone, czyli regulowanie gospodarki w interesie publicznym, został w praktyce zapomniany..

(5) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 97. Niepowodzenie regulacji przez własność państwową wyjaśnia przesunięcie w kierunku alternatywnego sposobu regulowania, w którym przemysł użyteczności publicznej oraz inne gałęzie przemysłu, które są uznawane za gałęzie o wielkim znaczeniu dla interesu publicznego, są prywatyzowane, lecz potem podporządkowywane regulacjom tworzonym przez agencje funkcjonujące poza strukturą hierarchicznej kontroli i nadzoru rządu centralnego i poszczególnych ministerstw. Obecnie w niektórych krajach pojawiła się obawa, że regulatorzy otrzymali zbyt wiele uprawnień i w związku z tym istnieje niebezpieczeństwo, iż regulacje staną się bardziej rządami osób (regulatorów) niż rządami prawa. Przykładowo w Wielkiej Brytanii ryzyko związane z szerokim zakresem delegacji uprawnień jest dodatkowo zwiększane przez niewystarczającą kontrolę polityczną (parlament sprawuje słaby systematyczny nadzór nad agencjami regulacyjnymi) oraz przez niewystarczającą kontrolę sądową (sądy brytyjskie w przeciwieństwie do sądów amerykańskich zazwyczaj nie ingerują w meritum decyzji agencji regulacyjnych) oraz przez brak proceduralnych zabezpieczeń porównywalnych z zabezpieczeniami istniejącymi w Stanach Zjednoczonych5. Takie zróżnicowanie opinii wskazuje, że w Wielkiej Brytanii oraz a fortiori w innych państwach UE, które mają mniej doświadczenia w ustawowym regulowaniu, nie został osiągnięty zadowalający stopień równowagi pomiędzy nowymi potrzebami a konstytucyjną tradycją. Przypadek Urzędu ds. Lotnictwa Cywilnego (The Civil Aviation Authority – CAA) jest pouczającym przykładem ewolucji sposobu myślenia o niezależności agencji. Ustawa o lotnictwie cywilnym z 1971 r. (The Civil Aviation Act), ustanawiając agencję, przyznała jej znaczne uprawnienia dotyczące regulowania w wymiarze ekonomicznym i bezpieczeństwa, kontroli ruchu powietrznego oraz negocjacji praw przelotu. Używając słów jednego z brytyjskich teoretyków prawa, można stwierdzić, że „zakres władzy i stopień niezależności [Urzędu ds. Lotnictwa Cywilnego] bardziej przypominał machinę administracyjną Stanów Zjednoczonych niż Anglii”6. Ażeby przezwyciężyć problemy konstytucyjne płynące ze stworzenia niezależnej agencji do spraw kontroli koncesji w transporcie lotniczym, ustawa upoważniła ministra handlu do formułowania zaleceń dotyczących polityki regulacyjnej, co uczynił po ustanowieniu Urzędu ds. Lotnictwa Cywilnego. W sprawie z 1977 r. dotyczącej sporu Laker Airways Ltd a. Department of Trade, Sąd Apelacyjny stwierdził, że zalecenia ministra handlu były ultra vires (nie miały mocy), gdyż przeczyły ogólnym celom ustawy. W końcu rząd zdecydował się zrezygnować z pojęcia zaleceń dla polityki regulacyjnej, uznając, że jeśli jakiś obszar ma być autonomiczny, to powinien być 5 6. C. Veljanovski, op. cit. P.P. Craig, Administrative Law, 3rd ed., Sweet and Maxwell, London 1994, s. 97..

(6) 98. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. rzeczywiście niezależny: „obie ręce rządu muszą zostać zdjęte z kierownicy”. 20 lat później w ustawie o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. przyznano, nie wzbudzając wielkich kontrowersji, Urzędowi ds. Usług Finansowych (The Financial Services Authority) znaczne uprawnienia, w tym władzę do przyznawania i wydawania pozwoleń na podejmowanie regulowanej działalności, do nakładania kar finansowych oraz do tworzenia ogólnych reguł odnoszących się do sposobu prowadzenia regulowanej działalności w tej mierze, w jakiej jest to „konieczne lub użyteczne”. Francja dostarcza innego interesującego przykładu trudności w tworzeniu stabilnego układu instytucjonalnego równoważącego wymogi niezależności z wymogiem politycznej kontroli. Twórcy konstytucji z 1958 r. wyszli z założenia, że administracja publiczna jest hierarchicznie podporządkowana ministrowi lub premierowi. Art. 20 (2) Konstytucji stwierdza, że rząd „ma podporządkowaną sobie administrację publiczną oraz siły zbrojne”, podczas gdy par. 3 tego samego artykułu stwierdza, że rząd jest odpowiedzialny przed parlamentem za własne działania, a także za działania administracji publicznej. Co więcej, art. 21 nakazuje, aby premier kierował działaniami rządu. Innymi słowy, Konstytucja Francji wydaje się zakazywać tworzenia niezależnych agencji regulacyjnych (Autorités Administratives Indépendantes). W rzeczywistości, pierwsze takie urzędy były postrzegane przez prawników konstytucjonalistów jako poważne wyzwanie dla podstawowych zasad konstytucjonalizmu oraz teorii demokracji. Niezależnie od tych zastrzeżeń, od późnych lat 70. powstało we Francji wiele niezależnych urzędów, co stanowi jasne wskazanie, że istnieją potrzeby funkcjonalne, które nie mogą być zaspokojone przez tradycyjną administrację publiczną. Jeszcze bardziej znaczący niż liczba nowych urzędów i przyspieszone tempo ich tworzenia od początku lat 90. jest fakt, że pomimo barier konstytucyjnych, wydawałoby się nie do pokonania, francuska Conseil Constitutionnel pozostawała otwarta na wzrost i rozwój niezależnych agencji. Stwierdziła np., że art. 20 (2) Konstytucji jest łamany jedynie wtedy, gdy delegacja uprawnień narusza główne cele polityki rządu. Można zatem stwierdzić, że w państwach, w których ustawowa regulacja jest relatywnie nowym zjawiskiem, nie istnieją ogólne ramy prawne ani wspólne wzory określające to, jak agencje powinny funkcjonować w praktyce. Granice politycznej niezależności regulatorów oraz zakres ich uprawnień są wciąż kwestiami spornymi. Tendencja wydaje się jednak jasna: pomimo konstytucyjnych wątpliwości i obaw o zasady demokratyczne, niezależne agencje stały się niezbędnym składnikiem skutecznego rządzenia we wszystkich uprzemysłowionych państwach. Rozwój obserwowany w Wielkiej Brytanii oraz we Francji ma także miejsce we wszystkich państwach OECD (i nie tylko tam). Debata na temat właściwej roli oraz legitymizacji niezależnych agencji jest najbardziej zaawansowana.

(7) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 99. w Stanach Zjednoczonych, w państwie, w którym ustawowa regulacja ma już ponad 100 lat. Nawet w przypadku Stanów Zjednoczonych istnieją jednak wciąż pewne zagadnienia, które są przedmiotem debaty i które są rozwiązywane raczej w sposób pragmatyczny niż logiczny. Nie ma jednak wątpliwości, że doświadczenie regulacyjne Stanów Zjednoczonych jest dobrą lekcją, z której może skorzystać wiele krajów, o ile będą one pamiętały, że pragmatyczne rozwiązania są bardzo zależne od kontekstu: są źródłem inspiracji, ale nie mogą być mechanicznie przenoszone w inny kontekst konstytucyjny. 4. Agencje europejskie Na poziomie UE pierwsze agencje zostały utworzone w latach 70., miały one jednak raczej charakter operacyjny i promocyjny – trudno je nazwać organami regulacyjnymi. Lata 90. przyniosły drugą falę powstawania agencji zajmujących się kwestiami regulacyjnymi, w tym ochroną środowiska (Europejska Agencja ds. Środowiska – EEA) oraz produktami medycznymi (Europejska Agencja ds. Leków – EMEA). Trzecia fala tworzenia agencji nadeszła na początku XXI w. wraz ze stworzeniem Europejskiego Urzędu ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA), Europejskiej Agencji ds. Bezpieczeństwa na Morzu (EMSA), Europejskiej Agencji Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA), Europejskiej Agencji ds. Bezpieczeństwa Sieci i Informacji (ENISA), Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), Europejskiej Agencji Zarządzania Współpracą Operacyjną na Zewnętrznych Granicach Państw Członkowskich (FRONTEX), Wspólnotowej Agencji Kontroli Rybołówstwa (CFCA), Europejskiej Agencji Chemikaliów (ECHA) oraz Agencji Praw Podstawowych UE (FRA). Większość europejskich agencji drugiej i trzeciej fali doradza Komisji Europejskiej w kwestiach technicznych oraz naukowych odnoszących się do problemów regulacyjnych, lecz nie otrzymała uprawnień do podejmowania ostatecznych i wiążących decyzji. Stąd też nie są one agencjami w rozumieniu Amerykańskiego kodeksu postępowania administracyjnego (US Administrative Procedure Act), a nie posiadając ostatecznej władzy, nie mogą ponosić odpowiedzialności za skutki stosowania narzędzi regulacyjnych. Z drugiej strony Komisja Europejska, która zazwyczaj podejmuje ostateczne decyzje, jest organem kolektywnym, może zostać zdymisjonowania przez wotum nieufności Parlamentu Europejskiego, ale jedynie jako całość. Parlament Europejski ze zrozumiałych powodów obawia się dymisjonować całe kolegium komisarzy, aby ukarać jednego z nich. Dopiero niedawno Komisja Europejska podjęła próbę usytuowania europejskich agencji regulacyjnych w szerszych ramach europejskiego systemu rządzenia. Szczególne znaczenie w tym względzie ma Komunikat Komisji z dnia 11 grudnia 2002 r. dotyczący ram dla Europejskich Agencji Regulacyjnych.

(8) 100. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. (The Framework for European Regulatory Agencies). Komunikat zawiera wiele innowacyjnych propozycji, w odniesieniu do kluczowej kwestii delegowania uprawnień regulacyjnych stanowisko Komisji nie uległo jednak zmianie: agencje nie mogą otrzymać uprawnień do stanowienia regulacji, tzn. do stosowania quasi-prawnych środków o ogólnym zasięgu stosowania. Co najwyżej agencje mogą otrzymać uprawnienia do orzekania, to jest do podejmowania jednostkowych decyzji w obszarach jasno określonych przez ustawodawstwo Wspólnoty, wtedy gdy dominuje interes publiczny i gdy agencja nie orzeka w kwestii pozostających w konflikcie interesów publicznych, gdy nie dokonuje ocen politycznych ani nie przeprowadza złożonych ocen ekonomicznych. Urząd ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM), Wspólnotowy Urząd Ochrony Odmian Roślin (CPVO) oraz Europejska Agencja Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA) zostały uznane za agencje, które spełniają te warunki, dlatego też przyznano im uprawnienia do podejmowania prawnie wiążących decyzji oraz orzekania w szczegółowych sprawach ich wdrażania. W tych trzech przypadkach twierdzi się, że celem działań agencji jest po prostu sprawdzenie, czy poszczególne regulacje spełniają pewne precyzyjne kryteria. EMEA oraz EFSA wydają się jednak spełniać to samo kryterium: EMEA zajmuje się wyłącznie bezpieczeństwem i skutecznością nowych leków, natomiast EFSA bada bezpieczeństwo żywności, która przeznaczona jest do spożycia. Agencjom tym nie przyznano rzeczywistych uprawnień w zakresie podejmowania decyzji – to Komisja Europejska ostatecznie podejmuje decyzje. Jedyną istotną różnicą pomiędzy obiema grupami agencji wydaje się to, że EMEA i EFSA mają większe ekonomiczne i polityczne znaczenie, i w rezultacie Komisji odmówiła oddania kontroli nad pracą obu tych agencji i regulowanymi przez nie obszarami. Odmowa delegowania uprawnień regulacyjnych przez Komisję pociąga za sobą poważne koszty związane ze zmniejszeniem wiarygodności oraz odpowiedzialności publicznej europejskich regulatorów. 5. Istota agencji „Agencja” nie jest terminem technicznym, służy raczej do opisu wielu organizacji, które wypełniają funkcje „rządowej natury”, a funkcjonują poza strukturą organizacyjną rządu. Najbardziej kompletną definicją jest prawdopodobnie ta zawarta w Kodeksie postępowania administracyjnego Stanów Zjednoczonych (US Administrative Procedure Act – APA). Zgodnie z tą ważną kodyfikacją regulującą proces decyzyjny we wszystkich agencjach szczebla federalnego, agencja jest częścią rządu, która na ogół jest niezależna w wykonywaniu swoich funkcji i która na mocy prawa posiada uprawnienia do podejmowania ostatecznych i wią-.

(9) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 101. żących działań, wpływających na prawa i obowiązki jednostek, szczególnie przez procedury stanowienia regulacji i orzecznictwa. Należy zauważyć, że status agencji nie wymaga, aby agencja wykorzystywała swoje uprawnienia w całkowicie niezależny sposób zarówno z uwagi na niezależność wertykalną (w znaczeniu podlegania kontroli administracyjnej), jak i z uwagi na niezależność horyzontalną (w znaczeniu wymogu działania w sposób uzgodniony z innymi podmiotami). Jeśli urząd w całości realizuje dany program, to jest agencją w odniesieniu do tego programu, niezależnie od tego, czy podlega innym urzędom w zakresie innych swoich funkcji. Posłużmy się przykładem. Amerykańskie niezależne komisje regulacyjne, takie jak Komisja Handlu (Interstate Commerce Commission) i Komisja Papierów Wartościowych (Securities and Exchange Commission) są z pewnością agencjami w rozumieniu APA, ale agencjami są także Urząd ds. Bezpieczeństwa i Zdrowia w Pracy (Occupational Safety and Health Administration – OSHA), który jest usytuowany w strukturach Ministerstwa Pracy, oraz Agencja Ochrony Środowiska (Environmental Protection Agency – EPA), która podlega bezpośrednio prezydentowi. W Unii Europejskiej większość agencji nie jest agencjami w ścisłym znaczeniu, gdyż – jak wspomniano – „ostateczne i wiążące działanie” jest zazwyczaj podejmowane przez Komisję Europejską. Z kolei Europejski Bank Centralny jest bez wątpienia niezależną agencją. W państwach członkowskich sytuacja jest dość zróżnicowana, ale obecnie większość krajowych agencji regulacyjnych spełnia kryterium APA. Ponadto agencje regulacyjne są prawie zawsze umocowane w ustawach, tzn. że można w takim przypadku mówić o regulacji ustawowej. Przykładowo w Wielkiej Brytanii ustawodawstwo ustanawiające takie urzędy, jak Urząd ds. Lotnictwa Cywilnego (Civil Aviation Authority), Komisja ds. Kontroli Fuzji i Przejęć (Monopolies and Mergers Commission) lub urzędy regulacyjne stworzone w celu nadzoru nad prywatyzowanym przemysłem użyteczności publicznej, określa w sposób szczegółowy skład i uprawnienia takich organów, a także rolę ministerstw w regulowanym obszarze. Każde wystąpienie o kontrolę sądową działań agencji będzie wystąpieniem przeciwko agencji. Z kolei na poziomie UE wystąpienie o kontrolę prawną działań agencji europejskich jest wystąpieniem przeciwko Komisji Europejskiej, a nie przeciwko agencji, która wykonała dla Komisji prace przygotowawcze. Podsumowując, stwierdzić można, że pod pojęciem agencji kryje się wielka różnorodność sposobów działania, celów i konstrukcji instytucjonalnych. Warto zwrócić uwagę na dostarczanie informacji jako jedno z najważniejszych zadań agencji, w tym agencji regulacyjnych. W niektórych przypadkach rola ta ma tak wielkie znaczenie, że można mówić o specjalnym typie agencji, a mianowicie o agencji informacyjnej. Rola takich agencji wzrasta tak na poziomie UE, jak i w poszczególnych państwach, w tym także w Polsce. Z sytuacją,.

(10) Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. 102. w której dostarczanie informacji jest czymś istotniejszym i adekwatniejszym niż obowiązujące regulacje, mamy do czynienia wtedy, gdy pewne ryzyko zdrowotne związane z niektórymi nowymi substancjami chemicznymi nie jest w pełni rozpoznane. W takim przypadku trudno jest ustanowić obowiązkowe standardy, które równoważyłyby ryzyko i koszty kontroli. Tak więc nawet jeśli bezpośrednia regulacja jest ostatecznie rozwiązaniem preferowanym, sensownie jest posłużyć się obowiązkowym etykietowaniem, ostrzeżeniami i innymi formami komunikowania ryzyka jako pośrednimi narzędziami ochrony do czasu przeprowadzenia szczegółowej analizy naukowej i ekonomicznej. Efektywność takiego sposobu „miękkiego” regulowania zależy od wielu czynników, takich jak wiarygodność ekspertów, siła dowodów, metodologia komunikowania ryzyka itd. Kwestie te są ważne dla każdej strategii regulacyjnej, a w szczególności dla strategii intensywnie wykorzystującej informacje (warto pamiętać o tym, że poważne problemy implementacyjne stwarza także regulacja za pomocą narzędzi nakazowo-kontrolnych)7. 6. Powody tworzenia agencji Uprawnienia do tworzenia regulacji nie muszą być delegowane do niezależnych agencji. Powstaje więc pytanie o relatywne korzyści alternatywnych rozwiązań instytucjonalnych. W systemach parlamentarnych normalnym sposobem delegowania jest przyznanie quasi-ustawodawczych funkcji ministerstwom. W obszarze regulacji gospodarczych i społecznych uznaje się jednak, że bezpośredni nadzór ministerstwa rzadko jest rozwiązaniem satysfakcjonującym. Uzasadnieniem delegowania uprawnień do agencji, a nie do istniejących wydziałów ministerstw, jest m.in. to, że: potrzebne jest doświadczenie oraz niezbędna ekspertom niezależność od rządu; potrzebne jest stałe doskonalenie reguł, aby dostosować je do zmian wynikających z postępów wiedzy naukowej oraz postępu technologicznego. Ponadto często ministerstwa nie są w stanie poświęcić wystarczająco dużo czasu bardzo technicznym zadaniom. Delegowanie do agencji zwiększa możliwość wykorzystania publicznych przesłuchań (dla agencji publiczne przesłuchania są jednym z wymogów ustawowych), co sprzyja wzrostowi publicznej odpowiedzialności regulatorów; rośnie także prawdopodobieństwo przyciągnięcia wybitnych ekspertów, którzy nie są objęci ograniczeniami wynikającymi z reguł służby cywilnej. Są to ważne, lecz nie rozstrzygające zalety modelu agencji. Najważniejszym czynnikiem jest fakt odseparowania agencji od bieżącej polityki i to właśnie niezależność polityczna wymaga teoretycznego uzasadnienia.. 7. S. Breyer, Breaking the Vicious Circle, Harvard University Press, Cambridge, MA 1993..

(11) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 103. Podsumowując, właściwym pytaniem nie jest pytanie: „dlaczego agencje?”, lecz: dlaczego niezależne agencje? Odpowiedź na to pytanie można sformułować następująco: po to, aby wzmocnić wiarygodność długookresowych zobowiązań. W światowej gospodarce, w której rośnie złożoność i siła wzajemnych powiązań, krajowi oraz zagraniczni inwestorzy są nadzwyczaj wrażliwi na ryzyko zmian większości parlamentarnych, które może prowadzić do znacznych i nieprzewidywalnych zmian w polityce publicznej. Niezależne agencje regulacyjne zostały stworzone po to, aby chronić proces regulacyjny przed tego typu polityczną niepewnością. Z tej perspektywy niezależny regulator może być postrzegany jako bezstronny arbiter administrujący kontraktem regulacyjnym w interesie wszystkich udziałowców. Wyzwaniem, przed którym stoją ustawodawcy, jest zaprojektowanie ram, w których niezależność oraz odpowiedzialność są czymś komplementarnym oraz wzajemnie wspierającym, a nie wzajemnie wykluczającymi się wartościami. Jak zostanie to pokazane w dalszej części pracy, ramy takie składają się głównie z instrumentów proceduralnych i innych pośrednich narzędzi służących do uzyskiwania pożądanego zachowania agencji. W państwach, w których ustawowa regulacja jest stosunkowo nowym sposobem prowadzenia polityki ustawodawcy, nie zawsze docenia się znaczenie odpowiednio zaprojektowanych procedur jako skromnych, lecz mimo to potężnych narzędzi wdrażania odpowiedzialności regulatorów oraz ograniczania dyskrecjonalności działań agencji regulacyjnych. Pod tym względem państwa UE również mogą się wiele nauczyć, analizując doświadczenia długiej historii polityki ustawowej regulacji w Stanach Zjednoczonych. 7. Kontrola i odpowiedzialność przez procedury Dobrym przykładem pośredniego podejścia do kontroli dyskrecjonalności i wzmocnienia publicznej odpowiedzialności jest pochodzący z 1946 r. amerykański Kodeks postępowania administracyjnego (APA). Rozwiązanie to naśladuje wiele państw OECD. APA dostarcza wartościowego ogólnego podejścia do kontroli dyskrecjonalności agencji. Przed jej przyjęciem wymogi proceduralne, zazwyczaj nakładane przez sądy, różniły się w poszczególnych agencjach. Obejmowały one kwestie gromadzenia informacji i ich publicznego udostępniania oraz kwestie standardów dotyczących dowodów przyjmowanych w czasie postępowania administracyjnego. Ważnym skutkiem przyjęcia kodeksu APA stało się nałożenie jednolitych wymagań dotyczących różnych agencji. W kontekście analizowanych w tej pracy problemów ważne są dwa rozwiązania. Po pierwsze, wymóg publikowania w federalnym rejestrze (The Federal Register) ogólnej informacji o proponowanej regulacji. Informacja musi zawierać: wskazanie czasu, miejsca i charakteru postępowania związanego z tworzeniem.

(12) 104. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. regulacji, wskazanie prawnej podstawy proponowanej regulacji, opis przedmiotu regulacji oraz kwestii z niej wynikającej. Po drugie, agencja musi pozwolić zainteresowanym osobom na uczestnictwo w tworzeniu regulacji przez przedłożenie danych, opinii lub argumentów na piśmie z możliwością lub bez możliwości ustnego przedstawienia materiałów. Kolejne wymogi zostały wprowadzone w latach 70. w odpowiedzi na rosnącą złożoność tworzenia regulacji w takich obszarach jak ochrona środowiska czy regulacja ryzyka. Przykładowo uzasadnienie, jakie przedstawia agencja wskazująca podstawę prawną oraz cele regulacji, musi szczegółowo przedstawić kolejne etapy rozumowania agencji i ich empiryczne podstawy oraz wskazywać, na jakie istotne komentarze i pytania, które agencja otrzymała na etapie publicznej debaty, musi ona odpowiedzieć w okresie przygotowywania się do wydania ostatecznej regulacji. APA zostało uzupełnione przez Ustawę o wolności informacji (Freedom of Information Act – FOIA) przyjętą w 1966 r. i wielokrotnie później modyfikowaną, Ustawę o dostępie do informacji rządowej (Government in the Sunshine Act – GITSA) w 1976 r. oraz Ustawę o federalnych komitetach doradczych – FACA), przyjętą w 1972 r. i zmodyfikowaną w 1976 r. w celu włączenia standardów GITSA dotyczących zebrań otwartych. FOIA przyznaje obywatelom prawo wglądu w całą dokumentację agencji, która nie dotyczy dziesięciu szczegółowych kategorii, takich jak tajemnica handlowa, oraz tych zapisów, które mogłyby naruszać prywatność lub zagrażać dochodzeniom związanym z wykonywaniem przepisów prawa. Wyjątki te nie mają jednak charakteru absolutnego. W celu dalszego zmniejszenia prawdopodobieństwa, że agencja może manipulować przepisami FOIA dla własnych korzyści, ustawa wymaga, aby agencja udowodniła, że nie może ujawnić danej informacji, zamiast wymagać, aby obywatel dowiódł, że powinna ujawnić informację. FOIA została przyjęta w odpowiedzi na stwierdzenie, że wiele podstawowych dokumentów i innych informacji ważnych dla podejmowanych przez agencję decyzji nie jest dostępnych dla publiczności, przez co narusza prawa obywateli oraz mediów do monitorowania pracy rządu. Ustawa GITSA została stworzona, aby zapobiec tajności działań rządu, chociaż jej zasięg oraz skutki są bardziej ograniczone niż zasięg i skutki FOIA. Przepisy GITSA obowiązują w agencjach kierowanych przez ciała kolegialne, np. w niezależnych komisjach regulacyjnych. Zobowiązuje ona takie agencje do dostarczenia wyprzedzającej informacji o spotkaniach, na których omawiane są działania agencji, oraz do organizowania otwartych spotkań, chyba że członkowie większością głosów zdecydują, że kwestie omawiane na spotkaniu są objęte klauzulami wyłączenia pozwalającymi na nadanie spotkaniu zamkniętego charakteru. Kongres uznał jednak zasadność ochrony ustnych dyskusji w kwestiach, których rozwiązanie zostałoby osłabione przez przedwczesne ujawnienie informacji, i sekcja 9(B) GITSA pozwala na zamknięte posiedzenia, jeśli dyskusja.

(13) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 105. „prowadziłaby do ujawnienia informacji, których przedwczesne ujawnienie zaszkodzi wdrożeniu proponowanego przez agencję działania”. Ściśle określone warunki stosowania tych wyjątków sprawiają, że korzystanie z klauzuli tajności jest w większości przypadków utrudnione. W końcu ustawa FACA ustanawia wymogi, które muszą być spełnione, gdy agencje konsultują się z grupami osób niebędących pracownikami rządu federalnego, i zaleca, jak powinny postępować takie komitety doradcze, gdy służą agencji swoją opinią. Główne wymogi dotyczące tworzenia komitetów doradczych to: istnienie statutu zaakceptowanego przez Główny Zarząd ds. Usług (General Services Administration), dobór członków zapewniający wielość poglądów w kwestiach, których dotyczy regulacja, oraz przymusowe „wygasanie” komitetu po upływie 2 lat wraz z nałożeniem obowiązku ponownej rejestracji statutu w przypadku tworzenia komitetu na nowo. Do głównych obowiązków utworzonych komitetów należy publikowanie zawiadomienia o posiedzeniach oraz organizowanie zebrań otwartych (możliwe są zebrania zamknięte zgodnie z warunkami określonymi w ustawie GITSA)8. Chociaż żaden inny uprzemysłowiony kraj nie ma – jak się wydaje – tak ścisłych wymogów proceduralnych jak Stany Zjednoczone, w ostatnich latach wiele krajów przyjęło wzorowane na APA ustawy oraz ustanowiło przepisy o charakterze zbliżonym do Ustawy o wolności informacji (Freedom of Information Act). 8. Agencja w przestrzeni regulacyjnej Należy podkreślić, że działania agencji nie powinny być analizowane w izolacji, lecz z uwzględnieniem złożonych sieci relacji z innymi instytucjami, organizacjami i grupami, które razem tworzą to, co może zostać nazwane przestrzenią regulacyjną. W istocie rzeczy wspomniane wcześniej przejście od państwa interwencyjnego do państwa regulacyjnego wiąże się z pojawieniem się wielu nowych aktorów w polu tworzenia i wdrażania polityki publicznej oraz z przesunięciami siły między starymi podmiotami. Według H. Seidman i R. Gilmour, wzrost liczby regulacji zmienił jedną, niewybieralną gałąź rządu, a mianowicie sądownictwo, z relatywnie neutralnego aktora w aktywnego gracza gry regulacyjnej9. Zaangażowanie sądów w politykę regulacyjną jest jedną z najważniejszych konsekwencji wzrostu liczby regulacji. Gdy sędziowie orzekną już o tym, że sądy są właściwymi miejscami do rozstrzygania sporów regulacyjnych między tworzącymi regulacje a prywatnymi podmiotami, stają się znaczącymi, a niekiedy najważniejszymi aktorami procesu regulacyjnego. W Stanach Zjednoczonych proces decyzyjny agencji regulacyjnych znajduje się pod dominującym wpływem 8. J.L. Mashaw, R.A. Merrill, P.M. Shane, Administrative Law, 4th ed., West Group, St. Paul, MN 1998, s. 601–604. 9 H. Seidman, R. Gilmour, op. cit..

(14) 106. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. sądów odwołujących się do APA oraz do innych wcześniej przywołanych ustaw. W Europie wzrost liczby regulacji również wiąże się przyznawaniem sądom coraz większej roli w procesie tworzenia polityki. W niektórych państwach, np. w Polsce czy Hiszpanii, znaczenie to zostało formalnie podkreślone przez ustanowienie specjalistycznych sądów, takich jak np. sądy antymonopolowe w obszarze polityki konkurencji. Eksperci oraz inni regulatorzy w funkcjonalnie powiązanych obszarach polityki są dwiema grupami aktorów działających w przestrzeni regulacyjnej danej agencji. Regulacje zależą w wielkim stopniu od wiedzy naukowej w zakresie inżynierii oraz gospodarki, dlatego doświadczenie zawsze było ważnym źródłem legitymizacji dla agencji regulacyjnych. Zarówno zwolennicy, jak i przeciwnicy danych rozwiązań regulacyjnych przedstawiają własne argumenty w języku nauki o regulacjach (regulatory science), a nie w tradycyjnym języku polityki interesów lub konfliktu o podłożu społecznym i klasowym. Paradoksalnie sam fakt, że naukowa podstawa regulacji jest często niepewna i podważalna, sprzyja wzrostowi roli ekspertów na każdym etapie procesu regulacyjnego. Dzieje się tak m.in. dlatego, że ze względu na dużą zależność od wiedzy eksperckiej regulatorzy mają większą władzę podejmowania decyzji dyskrecjonalnych niż inny administratorzy. Podlegają także innej strukturze bodźców w zakresie kariery zawodowej. Szefowie agencji regulacyjnych mają dobrze określoną wokandę działania, a ich sukces jest często mierzony tym, w jakim stopniu udaje się im zrealizować swoje cele. Koncentracja na poszczególnych celach regulacyjnych nie tylko sprzyja wyższemu stopniowi profesjonalizacji, niż jest to możliwe w przypadku administratorów pełniących ogólne funkcje, lecz również ułatwia powstanie warunków odpowiedzialności za wyniki. 9. Agencje krajowe a transnarodowe sieci regulacyjne Przewodniczący Brytyjskiej Komisji ds. Bezpieczeństwa i Zdrowia (British Health and Safety Commission) pisał w 1989 r.: „Jednolity akt europejski utorował drogę od pierwszeństwa państwa do prymatu UE w obszarze zdrowia i bezpieczeństwa”10. Nie ulega wątpliwości, że regulacje i instytucje regulacyjne EC / EU zajmują znaczące miejsce w przestrzeni regulacyjnej, w której funkcjonują narodowe agencje regulacyjne. Patrząc z perspektywy lat, które upłynęły, stwierdzić jednak można, że opinia brytyjskiego regulatora była przesadzona. Pierwsze ważne zastrzeżenie dotyczy rozróżnienia między trzema podstawowymi funkcjami agencji regulacyjnych: stawieniem regulacji, orzekaniem oraz egzekwowaniem. Wpływ poziomu europejskiego jest w największym stopniu 10. R. Baldwin, Regulatory Legitimacy in the European Context: The British Health and Safety Executive [w:] Regulating Europe, red. G. Majone, Routledge, London 1996, s. 96..

(15) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 107. widoczny w odniesieniu do stanowienia regulacji, w nieco mniejszym stopniu w odniesieniu do orzekania, a praktycznie nie istnieje w odniesieniu do wdrażania. Oznacza to, że faktyczne skutki instrumentów regulacyjnych są określone przez działania podejmowane na poziomie narodowym i subnarodowym. Nawet w przypadku stanowienia reguł łatwo jest przesadnie interpretować rzeczywisty wpływ poziomu UE. Władze państwowe oraz krajowe urzędy posiadają wiele swobody w przekładaniu dyrektyw europejskich na krajowe ustawy oraz regulacje, szczególnie wtedy gdy UE określa jedynie standardy minimalne. Dyskrecjonalność, którą posiadają rządy w transponowaniu dyrektyw UE, pozwala władzom krajowym wybrać odpowiednią metodę spośród różnych metod osiągania danego celu. Pozwala im również na projektowanie specyficznych rozwiązań narodowych dla podlegających regulacjom firm działających na rynku krajowym. Tak więc nawet w dziedzinach podporządkowanych regulacjom UE agencje krajowe mają znaczną swobodę w określaniu najwłaściwszego systemu regulacyjnego. Należy zauważyć, że szeroki zakres dyskrecjonalności w działaniach krajowych władz regulacyjnych jest często ceną, którą trzeba zapłacić, aby uzyskać zgodę Komisji na regulację zaproponowaną przez KE. Przykładowo liberalizacja przemysłu energetycznego stała się politycznie wykonalna wtedy, gdy zezwolono na różniące się od siebie krajowe systemy regulacyjne11. Podsumowując, nawet w wymiarze stanowienia regulacji nie można stwierdzić, że obowiązuje prymat UE: krajowe agencje regulacyjne oraz krajowe systemy regulacyjne będą w dalszym ciągu odgrywać główną rolę w regulowaniu rynków integrującej się Europy. Wcześniej zostały przedstawione i krótko scharakteryzowane europejskie agencje regulacyjne. Stwierdzono, że agencje te nie mają rzeczywistych uprawnień do stanowienia regulacji oraz nie mają faktycznych uprawnień do ich wdrażania. Podkreślono jednak, że niektóre agencje mają ograniczone uprawnienia do orzekania. Należy zauważyć, że agencje europejskie istnieją w większości w obszarze regulacji społecznych (ochrony środowiska, zdrowia i bezpieczeństwa oraz regulacji ryzyka), nie ma natomiast ekonomicznych agencji regulacyjnych w obszarach telekomunikacji, przemysłu użyteczności publicznej oraz usług finansowych. Przykładowo obecne ramy regulacyjne w telekomunikacji są bardzo sfragmentaryzowane i zdecentralizowane i opierają się w znacznym stopniu na pracy komitetów składających się z narodowych ekspertów, spośród których najważniejszym jest Komitet ds. Zapewnienia Otwartości Sieci (Open Network Provision – ONP) utworzony w 1990 r. Jedną z najważniejszych funkcji tego komitetu (członkowie pochodzą z krajowych urzędów regulacyjnych) jest arbitraż w sporach między 11. B. Eberlein, E. Grande, Beyond Delegation: Transnational Regulatory Regimes and the EU Regulatory State, „Journal of European Public Policy” 2005, vol. 12, nr 1, s. 89–112..

(16) 108. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. operatorami telekomunikacyjnymi a krajowymi urzędami regulacyjnymi, które nie mogą zostać rozstrzygnięte na poziomie państwa członkowskiego lub które angażują operatorów pochodzących z więcej niż jednego państwa członkowskiego. Jedynym znaczącym wyjątkiem od zasady braku europejskiej agencji regulacyjnych w zakresie spraw gospodarczych jest oczywiście polityka konkurencji. Jak dobrze wiadomo, konkurencja jest jedynym obszarem, w którym uprawnienia UE (precyzyjniej: Wspólnoty) są znaczne. Europejskim regulatorem w zakresie polityki konkurencji nie jest jednak Dyrekcja Generalna Konkurencji – jak sądzą niektórzy – lecz cała Komisja działająca jako organ kolektywny. Oznacza to, że w pewnych sytuacjach, szczególnie w sprawach fuzji, decyzje europejskie są w wysokim stopniu upolitycznione, a nie oparte wyłącznie na zasadach konkurencji. W każdym razie nowa regulacja 1/203, która zastąpiła regulację 17, wprowadza znaczną decentralizację i podział władzy wdrażania z narodowymi urzędami antymonopolowymi. Nie mogąc poradzić sobie z olbrzymią ilością pracy po ostatnim poszerzeniu UE, Komisja Europejska zgodziła się oddać monopol w posługiwaniu się art. 81 (3) Traktatu o UE, pozwalając władzom państw członkowskich orzekać w zakresie wyjątków w ogólnym zakazie porozumień antykonkurencyjnych, takich jak zmowa cenowa pomiędzy firmami. Zwróćmy uwagę na relację pomiędzy krajowymi a europejskimi agencjami regulacyjnymi. Agencje europejskie zostały zaprojektowane jako sieci wykorzystujące techniczny i naukowy wkład odpowiednich agencji narodowych. Poniżej poddano analizie przykład Europejskiej Agencji ds. Leków (EMEA). Techniczne zadania agencji są wykonywane przez cztery komitety składające się z krajowych ekspertów. Najważniejszymi spośród tych komitetów są Komitet Produktów Medycznych dla Ludzi (CHMP) oraz Komitet Produktów Weterynaryjnych (CVMP). Sieć ok. 3500 europejskich ekspertów wspiera funkcje naukowe EMEA oraz jej komitetów i grup roboczych. CHMP (a podobne reguły obowiązują w przypadku CVMP) składa się z dwóch członków mianowanych przez każde państwo członkowskie na okres trzech lat, bez możliwości przedłużenia. Członkowie ci reprezentują faktycznie krajowe urzędy regulacyjne. Chociaż członkowie Komisji mają uprawnienia do uczestniczenia w spotkaniach Komitetu, Komisja nie jest w nim formalnie reprezentowana, co bez wątpienia podkreśla niezależność CHMP. W rzeczywistości Komitet zyskiwał na znaczeniu oraz na niezależności od początku ustanowienia EMEA. W takiej sytuacji członkowie Komitetu mają silniejsze bodźce do wspierania reputacji agencji (oraz własnej reputacji) niż do obrony stanowiska własnego państwa. Stosując terminologię A. Gouldnera, można stwierdzić, że agencja tworzy środowisko sprzyjające przemianie krajowych regulatorów z „lokalnych” profesjonalistów, którzy są głównie zorientowani na rynek krajowy, w „kosmopolitów”, którzy z większym praw-.

(17) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 109. dopodobieństwem przyjmą orientację na międzynarodowe grupy odniesienia12. Dzieje się tak przez zapewnienie stabilnej orientacji instytucjonalnej na poziomie europejskim – forum, na którym odmienne filozofie ryzyka są porównywane i wzajemnie dostosowywane, oraz przez stworzenie silnych więzi z krajowymi oraz nieeuropejskimi organami regulacyjnymi. Pomimo pozornej instytucjonalnej fragmentaryzacji transnarodowe sieci regulacyjne sprzyjają osiąganiu nieformalnej, oddolnej harmonizacji metod, procedur oraz wyników. Zostało to potwierdzone na podstawie analizy doświadczenia amerykańskiego. Profesjonalne stowarzyszenia przedstawicieli gałęzi przemysłu użyteczności publicznej ze stanowych agencji regulacyjnych oraz z prowincji kanadyjskich przyczyniły się tam do znacznej standaryzacji procedur regulacyjnych na poziomie stanów i prowincji przez organizowanie konferencji, specjalistycznych seminariów, publikacje oraz tworzenie „modelowych regulacji” bez bezpośredniego angażowania obu rządów federalnych. Podobne procesy zaczęto obserwować w Europie na przykładzie Europejskiego Forum Regulatorów Sektora Energetycznego (European Forum for Electricity Regulation). Zjawisko to znane jest także jako „proces florencki”. Forum zostało stworzenie przez Dyrekcję ds. Energii i Transportu w 1998 r. w celu ułatwienia i nieformalnej koordynacji wdrożenia Dyrektywy 96/92/EC dotyczącej otwarcia krajowych rynków energii elektrycznej. Ten nieformalny organ spotyka się dwukrotnie w ciągu roku i składa się z przedstawicieli krajowych organów regulacyjnych, odpowiednich ministerstw krajowych, operatorów sieci, przedstawicieli przemysłu oraz konsumentów i przedsiębiorstw handlujących energią. Forum zdołało ustalić wspólne rozumienie wymogów, pojęć i procedur regulacyjnych. W tym celu Forum, wspierane przez wyspecjalizowane grupy robocze, proponowało rozwiązania operacyjne problemów regulacyjnych na europejskim rynku energii elektrycznej, a w szczególności reguły handlu międzynarodowego oraz wykorzystywania sieci przesyłowych13. Wspomniany już Komitet ONM spełnia podobne funkcje w obszarze telekomunikacji przez stworzenie możliwości spotkania krajowych regulatorów, przedstawicieli odpowiednich ministerstw, stałych przedstawicieli rządów w Brukseli oraz pracowników KE w celu omówienia zagadnień dotyczących wdrażania regulacji i koncesjonowania operatorów. Sieć ta odgrywa coraz ważniejszą rolę w regulowaniu rynku. W związku z nową dyrektywą ramową dla elektronicznych sieci telekomunikacyjnych i usług świadczonych za ich pośrednictwem (dyrektywa z 7 marca 2002 r.) Komisja utworzyła doradczą Europejską Grupę Regulatorów (European Regulators’ Group), zaprojektowaną jako „łącznik pomiędzy krajowymi urzędami regulacyjnymi oraz Komisją” i wspar12. A.W. Gouldner, Cosmopolitans and Locals: Towards an Analysis of Latent Social Roles. I and II, „Administrative Science Quarterly” 1957–1958. 13 B. Eberlein, E. Grande, op. cit..

(18) 110. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. cie dla wzrostu „jednolitości stosowania nowych ram regulacyjnych” (Decyzja KE 2002/2874/EC z 29 lipca 2002 r.). Podobna grupa – Grupa ds. Regulowania Spektrum Radiowego (Radio Spectrum Policy Group – Decyzja KE 2002/622/ EC z 26 lipca 2002 r.), została stworzona w celu koordynacji wykorzystywania częstotliwości radiowych w państwach członkowskich UE. Transnarodowe sieci regulacyjne nie są ograniczone do państw członkowskich UE, nie są także narzędziami Komisji Europejskiej. W rzeczywistości członkostwo w szerszych międzynarodowych sieciach regulacyjnych, takich jak sieci działające pod auspicjami OECD, mogą być nadzwyczaj użyteczne dla krajowych urzędów regulacyjnych i rządów państw, ponieważ pozwalają na zrównoważenie eurocentrycznych tendencji Komisji Europejskiej. Tendencje takie daje się zauważyć np. w preferencjach, które KE daje europejskim, a nie międzynarodowym standardom, co w konsekwencji może prowadzić do postępującej międzynarodowej izolacji UE w kwestiach związanych z handlem i regulowaniem ryzyka. Ponadto europejskie dyrektywy telekomunikacyjne z końca lat 90. były krytykowane za niewystarczające uwzględnienie globalnego wymiaru tej gałęzi przemysłu i za bycie „jedynie próbami forsowania europeizacji przez KE”14. Krajowi regulatorzy są nadmiernie eurocentryczni, ponieważ ich reputacja zależy od znalezienia najlepszych rozwiązań technicznych i ekonomicznych dla konkretnych problemów, a nie od stopnia zaangażowania w działania na rzecz politycznych celów integracji europejskiej. Wyjaśnia to, dlaczego dążą oni do organizowania transnarodowych (europejskich i pozaeuropejskich) sieci poza formalnymi ramami Wspólnoty. Przykładem pochodzącym z sektora telekomunikacyjnego jest Niezależna Grupa Regulatorów (Independent Regulators’ Group), która powstała w rezultacie spotkań przewodniczących różnych krajowych urzędów regulacyjnych. Grupa ta jest bardzo aktywna w wymiarze międzynarodowym, odrzuciła nawet w ramach nowego podejścia prawnego do problemów sieci i usług telekomunikacyjnych próby Komisji Europejskiej do włączenia jej koordynacyjnych działań do formalnej struktury Wspólnotowej15. Podobnie Rada Europejskich Regulatorów Energii (Council of European Energy Regulators), która powstała w 2002 r., postrzega siebie jako niezależny organ koordynujący funkcjonowanie krajowych urzędów regulacyjnych. Jej główną funkcją jest upowszechnianie „najlepszych praktyk” przez europejskie forum regulacji rynku energii elektrycznej i gazu. Wydaje się zatem, że coraz ważniejszą funkcją krajowych urzędów regulacyjnych w okresie integrującej się gospodarki światowej jest zapewnienie użytecznej przeciwwagi dla „europejskiego skrzywienia”, które ze zrozumiałych powodów reprezentuje KE. Aby ten cel osiągnąć, urzędy krajowe 14. C. Engel, European Telecommunications Law: Unaffected by Globalization? Working Paper, Max-Planck Institute, Bonn 2002, s. 15. 15 B. Eberlein, E. Grande, op. cit., s. 102..

(19) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 111. muszą rozwijać kosmopolityczną orientację, a najlepiej służy temu członkostwo w sieciach transnarodowych. Efektywna transnarodowa sieć regulacyjna musi spełnić szereg warunków, są to: niezależność zarówno od krajowych, jak i od europejskich władz, wysoki poziom profesjonalizmu, szeroko podzielana filozofia regulacyjna, intensywna wymiana informacji oraz wzajemne zaufanie. Chociaż warunki te są trudne do spełnienia na początku istnienia sieci, samo jej powstanie tworzy środowisko sprzyjające rozwojowi pożądanych właściwości. Agencja, która postrzega siebie jako członka grupy organizacji dążących do osiągnięcia podobnych celów i napotykających podobne problemy, a nie jako część wielkiej struktury administracyjnej, która dąży do osiągnięcia różnorodnych celów, jest silnie motywowana do obrony standardów profesjonalnych i zaangażowania w realizację polityki regulacyjnej nawet wbrew naciskom zewnętrznym i skłonna do współpracy z innymi uczestnikami sieci. Dzieje się tak, gdyż władze agencji chcą zachować dobrą reputację w oczach zagranicznych współpracowników. Nieprofesjonalne, egoistyczne lub nastawione na karierę polityczną działanie prowadzi do międzynarodowej kompromitacji i sprawia, że przyszła współpraca jest trudniejsza16. 10. Zakończenie: dialektyka harmonizacji i fragmentaryzacji Przeprowadzona analiza dowodzi, że regulacja (jako odrębny sposób prowadzenia polityki) oraz agencje regulacyjne (jako organizacje działające poza tradycyjnymi ramami ministerstw) stały się znaczącym elementem zarządzania gospodarką we współczesnych państwach o gospodarce rynkowej. Współczesne ramy dla polityki regulacyjnej w UE wciąż stwarzają wiele problemów, ale nie powinno to dziwić, gdyż jest to stosunkowo nowy sposób prowadzenia polityki. W wielu państwach polityka regulacyjna i agencje regulacyjne były początkowo przyjmowane z nieufnością, a nawet budziły sprzeciw, ponieważ wydawały się obce tradycji konstytucyjnej. Działo się tak także w przypadku Polski17. W wielu państwach europejskich tworzenie organów administracyjnych niepowiązanych bezpośrednio z rządem centralnym wydaje się rozwiązaniem wykluczonym przez zapisy konstytucji, np. art. 21 Konstytucji Francji z 1958 r. W 1986 r. Rada Konstytucyjna (Conseil Constitutionnel) orzekła, że art. 21 nie zabrania parlamentowi przyznania innym władzom publicznym odpowiedzialności za ustanawianie reguł w poszczególnych obszarach polityki publicznej, jeśli 16. G. Majone, The New European Agencies: Regulation by Information, „Journal of European Public Policy” 1997, vol. 4, nr 2, s. 262–275. 17 W. Hoff, Regulation in Poland. The Pains of Implementation, Paper to IIAS Berlin Conference 20th to 23rd September 2005..

(20) 112. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. dzieje się tak za pośrednictwem ustawy parlamentarnej i służy jej wdrożeniu. Ewolucję podejścia do agencji regulacyjnych jeszcze lepiej widać na przykładzie Wielkiej Brytanii. W 1971 r. Ustawa o Lotnictwie Cywilnym przyznała Ministrowi Handlu prawo do wydania zaleceń dla Urzędu Lotnictwa Cywilnego w celu ominięcia problemów wynikających z konstytucyjnego zakazu tworzenia niezależnych agencji. Po decyzji z 1977 r. w sprawie Laker rząd brytyjski zdecydował się porzucić rekomendacje dotyczące polityki, dochodząc do wniosku, że jeśli jakiś obszar polityki ma być autonomiczny, to musi być rzeczywiście niezależny. Podobnie we Włoszech podjęto wysiłek w celu usunięcia wątpliwości konstytucyjnych, gdy w 1997 r. komisja parlamentarna do spraw reform konstytucyjnych zaproponowała m.in. zmianę w konstytucji, tak aby można było pozwolić na jawne tworzenie niezależnych urzędów. Propozycja ta nie została jednak przyjęta, tak więc wątpliwości co do konstytucyjności niezależnych agencji regulacyjnych pozostają, chociaż w praktyce niezależne urzędy odgrywają w zarządzaniu włoską gospodarką coraz większą rolę. Nawet w najstarszym państwie regulacyjnym, czyli w Stanach Zjednoczonych, ustawowa regulacja oraz niezależne komisje regulacyjne były kiedyś uznawane za rodzaj konstytucyjnej anomalii. Przez ponad pół wieku tradycyjny model amerykańskiego prawa administracyjnego hołdował doktrynie niedelegowania, która wykluczała możliwość przekazywania niezależnym organom legislacyjnych uprawnień Kongresu. Na początku lat 30. doktryna ta zaczęła być jednak postrzegana jako czysto formalny i pusty wymysł. Została porzucona w praktyce, ponieważ przeważyły korzyści delegowania stanowienia regulacji w obszarach o wielkiej złożoności poznawczej i dużym znaczeniu gospodarczym. Interesujące jest to, że pozostały wciąż nierozwiązane problemy formalne, które doktryna ta rodzi. Przeciwnie, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych powtórzył doktrynę niedelegowania i kilkakrotnie posiłkując się nią, próbował odrzucić niektóre ustawy. Ilustruje to stały wysiłek podejmowany w celu harmonizacji nowoczesnego państwa regulacyjnego z tradycyjnymi pojęciami podziału władzy i rządów prawa. Taka harmonizacja została ułatwiona przez rozwój proceduralnych narzędzi kontroli dyskrecjonalności agencji wprowadzonych przez Kodeks postępowania administracyjnego z 1946 r. oraz przez późniejsze ustawy. Podsumowując, stwierdzić należy, że niezależne agencje regulacyjne są konstytucyjną anomalią w ustroju demokratycznym, w którym zakłada się, że polityka publiczna jest prowadzona przez odpowiedzialnych przed wyborcami polityków, tak jak firmy, według R. Coase’a, są anomaliami w czystej gospodarce rynkowej, w której koordynacja jest osiągana przez system cenowy, a nie przez menedżerów. W obu przypadkach wyjątek jest wyjaśniany i uzasadniany przez pragnienie wzmocnienia łącznej efektywności systemu dzięki oszczędności na kosztach transakcyjnych. Trudno sobie wyobrazić nowoczesną gospodarkę bez.

(21) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 113. firm i bez agencji regulacyjnych. W przypadku agencji wyzwaniem dla odpowiadających przed wyborcami liderów politycznych jest zaprojektowanie prawnych instytucjonalnych ram, które sprawią, że niezależność i odpowiedzialność publiczna będą wartościami, które wzajemnie się wzmacniają, a nie wykluczają. Współcześnie potrzeba poprawy jakości zarządzania gospodarką jest odczuwana wszędzie i fakt ten wyjaśnia upowszechnianie w skali międzynarodowej regulacji i modelu agencji18. Poza Europą i Ameryką Północną ustawowe regulacje zostały przyjęte w tak różnych państwach, jak: Chile, Argentyna, Jamajka, Meksyk, Filipiny, India, a nawet Chiny i Wietnam. Niezależnie od swojej administracyjnej i prawnej tradycji wszystkie te państwa miały do rozwiązania podobny problem: jak stworzyć wiarygodne i skuteczne ramy regulacyjne, tak aby zachęcić prywatnych inwestorów i wspierać efektywność w produkcji i konsumpcji usług, np. telekomunikacyjnych. Ponieważ wiarygodność wymaga stabilności ram regulacyjnych, naturalnym rozwiązaniem jest delegowanie zadania przygotowywania szczegółowych reguł oraz orzekania w poszczególnych sprawach do politycznie niezależnych organów regulacyjnych. Znaczenie wiarygodności rośnie w globalizującej się gospodarce i ten sam argument uzasadnia zarówno delegowanie uprawnień w zakresie tworzenia regulacji do niezależnych agencji regulacyjnych, jak i delegowanie odpowiedzialności za politykę monetarną do niezależnego banku centralnego. W obu przypadkach kluczową kwestią jest wiarygodność polityki. Nie wolno także zapominać, że niezależność jest także koniecznym, chociaż niewystarczającym warunkiem odpowiedzialności. Podejmujący decyzję nie może być za nią odpowiedzialny, jeśli nie ma kontroli nad pewnym zakresem spraw. W wielu krajach, a także na poziomie UE, nie ma wyraźnego zarysowania pól odpowiedzialności, co prowadzi do ambiwalentności w odpowiedzi na pytanie o to, kto i za co jest odpowiedzialny. Agencje regulacyjne UE nie mają władzy stanowienia regulacji, uczestniczą jedynie w procesie regulacyjnym i dlatego nie mogą być odpowiedzialne – tak w sensie prawnym, jak i politycznym – za skutki podejmowanych decyzji. Ze względu na kryteria efektywności stan taki trudno jest uznać za zadowalający. Jedną z przyczyn tego, że obecny stan jest prawdopodobnie nie do utrzymania, jest rosnące umiędzynarodowienie regulacji, które umożliwia koordynację, jeśli nie harmonizację regulacyjnie sfragmentaryzowanych rynków. Transnarodowe sieci regulacyjne odgrywają ważną rolę w nieformalnej, oddolnej harmonizacji metod, procedur i wyników regulacji. W integrującej się gospodarce światowej sieci nie mogą być ograniczane przez granice organizacji takich jak UE – przeciwnie, politycy krajowi i regulatorzy muszą być świadomi niebezpieczeństw, które 18. G. Majone, The Internationalization of Regulation: Implications for Developing Countries, referat na konferencję „Innovation and Change in Regulation and Competition”, Manila, październik 2003..

(22) 114. Giandomenico Majone, Aleksander Surdej. wynikają z eurocentryczności, skłonności Komisji Europejskiej do poświęcania jakości regulacji na rzecz dążenia do zwiększenia stopnia europeizacji. Krajowi regulatorzy podejmują wysiłki, by organizować europejskie i pozaeuropejskie sieci poza sztywnymi ramami struktur unijnych. Zaledwie dwa stulecia temu podważano rozwiązanie uczynienia sądów niezależnymi. Obecnie uznaje się, że niezależność przyznana sądom jest podstawową cechą rządów prawa. Nieco ponad 10 lat temu zaakceptowana została przez wszystkie kraje rozwinięte i wiele krajów rozwijających się wartość niezależności banku centralnego. Te historyczne precedensy wskazują na stopniowy proces społecznego uczenia się, zanim niezależność pewnych instytucji publicznych zostanie zaakceptowana przez kulturę polityczną danego kraju. Zarówno w obszarze decyzji gospodarczych, jak i w stosunkach międzyludzkich przyjmuje się, że podejmujący decyzje musi posiadać znaczny zakres niezależności, jeśli ma ponosić odpowiedzialność za swoje działania. Oznacza to, że niezależność jest warunkiem koniecznym odpowiedzialności, chociaż europejska kultura polityczna z trudem się z tym oswaja. Być może jednak prawdą jest, jak piszą A. Alesina i R. Wacziarg, że UE centralizuje i harmonizuje zbyt silnie to, co może zostać rozwiązane w sposób zdecentralizowany, podczas gdy nie czyni wystarczająco wiele w zakresie polityki, która gwarantuje wolne funkcjonowanie rynków w państwach członkowskich i pomiędzy nimi19. Literatura Alesina A., Wacziarg R., Is Europe Going Too Far? NBER Working Paper nr 6883, National Bureau of Economic Research, Cambridge, MA 1999. Baldwin R., Regulatory Legitimacy in the European Context: The British Health and Safety Executive [w:] Regulating Europe, red. G. Majone, Routledge, London 1996. Breyer S., Breaking the Vicious Circle, Harvard University Press, Cambridge, MA 1993. Commission of the European Communities, The Operating Framework for the European Regulatory Agencies, COM (2002) 718 final, Brussels 2002. Craig P.P., Administrative Law, 3rd ed., Sweet and Maxwell, London 1994. Eberlein B., Grande E., Beyond Delegation: Transnational Regulatory Regimes and the EU Regulatory State, „Journal of European Public Policy” 2005, vol. 12, nr 1. Edley C.F., Administrative Law, Yale University Press, New Haven, CT 1990. Engel C., European Telecommunications Law: Unaffected by Globalization? Working Paper, Max-Planck Institute, Bonn 2002. 19. A. Alesina, R. Wacziarg, Is Europe Going Too Far? NBER Working Paper nr 6883, National Bureau of Economic Research, Cambridge, MA 1999, s. 3..

(23) Europejskie urzędy regulacyjne w systemie rządzenia.... 115. Gouldner A.W., Cosmopolitans and Locals: Towards an Analysis of Latent Social Roles. I and II, „Administrative Science Quarterly” 1957–1958. Hoff W., Regulation in Poland. The Pains of Implementation, Paper to IIAS Berlin Conference 20th to 23rd September 2005. Litan R.E., Nordhaus W.D., Reforming Federal Regulation, Yale University Press, New Haven, CT 1983. Majone G., The Internationalization of Regulation: Implications for Developing Countries, referat na konferencję „Innovation and Change in Regulation and Competition”, Manila, październik 2003. Majone G., The New European Agencies: Regulation by Information, „Journal of European Public Policy” 1997, vol. 4, nr 2. Mashaw J.L., Merrill R.A., Shane P.M., Administrative Law, 4th ed., West Group, St. Paul, MN 1998. Regulating Europe, red. G. Majone, Routledge, London 1996. Seidman H., Gilmour R., Politics, Position and Power, 4th ed., Oxford University Press, New York 1986. Selznick P., Focusing Organizational Research on Regulation [w:] Regulatory Policy and the Social Sciences, red. R. Noll, University of California Press, Berkeley–Los Angeles 1985. Veljanovski C., The Regulation Game [w:] Regulators and the Market, red. C. Veljanovski, Institute of Economic Affairs, London 1991. European Regulators in the System of Governance of the European Union The authors explain the sources of the growing significance of regulation for the functioning of European single market. They devote special attention to a recent phenomenon, the creation of European regulating bodies which supplement and sometimes assume the right to implement regulations, which was once the dominion solely of national government offices. The article describes, analyses and explains the different roles of regulatory bodies in various areas of the single market and identifies the lack of cohesion characterising the current development of the system of supranational execution of the implementation of regulations..

(24)