Lech Gardocki
Nowe typy przestępstw w projekcie
kodeksu karnego
Palestra 38/1-2(433-434), 75-80
1994
I
Nowe typy przestępstw
w projekcie kodeksu karnego
1. R efo rm a p ra w a karn eg o nie m oże się obejść bez zm ian zakresu krym inali- zacji. N iek tó re czyny, d o tą d przestęp ne, p rzestają być nim i. Inne za to, d o tą d niekaralne, m ają być p o w prow adzeniu reform y tra k to w a n e ja k o przestępstw a. Nie podejm uję się tu taj d o k o n a n ia ca łościowej oceny tego, czy p ro jek t g lo b a lnie rozszerza czy zwęża zakres krym i- nalizacji. W ym agałob y to bard zo szcze gółowej i obszernej analizy wększości jego przepisów . Przy czym wyniki jej byłyby i tak nie w pełni w iarygodne. W iadom o przecież, że to, ja k i zakres m a o k reślony przepis w dużym stopniu zależy od jeg o interpretacji przez o r gany stosujące p raw o karne. A więc w odniesieniu do p ro jek tu k.k. p o zo s tanie tu często m argines niepew ności. Poza tym w prow adzenie now ego p rze pisu karn eg o wcale nie zawsze w p ro w a dza now ą krym inalizację. C zęsto jest bow iem tak , że przejm uje on tylko czyny objęte d o tą d jak im ś innym p rze pisem. Jeśli np. p ro jek t w prow adza typ przestępstw a lud obójstw a (art. 116), to wcale nie znaczy, że czyny objęte tym przepisem nie były d o tą d p rzestęp st w am i, tyle tylko, że kw alifikow ano je ja k o zabó jstw o lub „b ran ie udziału w zabó jstw ach ” określone w art. 1 d e k re tu sierpniow ego z 1944 r.
W tym artykule przedstaw ić chciał bym tylko w ogólnych zarysach kwestię nowych typów przestępstw, tych n ajb ar dziej rzucających się w oczy przy lek turze projektu (opieram się tu na wersji projek tu z grud nia 1993). Pozostaw iam na marginesie zwłaszcza te przypadki, przy których przepis nie jest nowy, lecz tylko zm ieniony, czasem bowiem , jak w iadom o naw et zm iana jednego słowa zmienić m oże zakres przepisu.
Przede w szystkim m ożna zauw ażyć w projekcie p o w ró t do pew nych przepi sów części szczególnej k.k. z 1932 r. będący zresztą p o ch o d n ą p o w ro tu pe w nych problem ów społecznych, zw ią zanych z określonym system em polity cznym i gospodarczym . M am tu na myśli przepisy zaw arte w k.k. z 1932 r. w rozdziale zaty tu łow an ym P rzestępst
wa na szkodę wierzycieli, obejm ujące
m .in. różne typy b an k ru ctw a, oszustw a w celu pokrzyw dzenia wierzycieli lub dyskrym inacji pew nych wierzycieli z korzyścią dla innych. W projekcie przepisy w racają (nie w dosłow nym sfo rm ułow aniu ) w art. 296-298 ja k o
Przestępstw a przeciw ko obrotowi gos podarczem u.
P odo b n e znaczenie m a w pro w ad ze nie d o p ro jek tu art. 247-250 w roz dziale Przestępstw a przeciw ko wyborom
Lech G ardocki
1 referendum . Są to przepisy bardziej
ro zbudow ane niż obow iązujący obec nie art. 189 k.k. i co d o swego zakresu zbliżone są do uregulow ania p rzedw o jennego.
Inny c h a ra k te r m a w prow adzenie do p ro jek tu całego now ego rozdziału pt.
P rze stę p stw a p rzeciw k o p o k o jo w i, ludz k o ści ora z p rze stę p stw a wojenne. Prze
pisy tego rozdziału (art. 115-124) sta now ić m ają realizację m iędzynarodo- w opraw nych zobow iązań Polski w za kresie przestępstw tzw. p raw a n o ry m berskiego, jed n ak czyny opisane w nich częściowo objęte są ju ż obecnie przepi sami dotyczącym i przestępstw p o sp o li tych.
2. W iększe znaczenie prak tyczne m oże mieć rozszerzenie krym inalizacji zw iązane z pew nym i now ym i p ro b le m am i, np. z nadużyciam i na tle p o sługiw ania się k o m p u teram i i p ro g ra m am i ko m puterow ym i. P ro jek t prze w iduje kilka przepisów w tej sferze. W art. 284 znajdujem y przestępstw o, k tó re m ożna określić ja k o oszustw o k o m pu terow e („ K to w celu osiągnięcia k o rzy śc i m a ją tk o w ej lub w yrządzen ia innej osobie s zk o d y b ez upoważnienia w pływ a na au to m a tyczn e p rzetw a rza n ie, g rom adzen ie lub p rzesyła n ie inform acji lub zm ienia, usuwa albo w prow adza no- w y za p is na kom p u tero w ym nośniku inform acji, p o dlega k a rze pozbaw ien ia wolności o d 3 m iesięcy do la t 5 ”.),
polegające je d n a k na takim zach o w a niu się spraw cy, k tó re nie mieści się w zakresie tradycyjnego typu oszustw a.
Z kolei w przepisie o kradzieży (art. 277 pro jek tu ) zam ieszczony został par. 2 o brzm ieniu: „T ej sam ej k a rze p o d lega, k to bez zg o d y o so b y uprawnionej u zyskuje cu dzy p rogram k o m pu terow y
w celu osiągnięcia k o rzy śc i m a ją tk o wej". Przepis ten budzi je d n a k szereg
w ątpliw ości. Sam a idea w p ro w ad ze n ia w yraźnego przepisu krym in alizującego naruszenia p raw a d o p ro g ra m u k o m p utero w eg o nie budzi w ątpliw ości. Jest to k o n stru k cja z n a n a w u staw o d a w st- w ach innych państw . W p ro w ad za zre sztą karaln o ść tego ro d zaju czynów rów nież now e polskie praw o au to rsk ie. C zy je d n a k pow inien to być ty lk o o d dzielny p a ra g ra f w przepisie o k ra d z ie ży? Czyny takie są rzeczywiście p o to c z nie nazyw ane krad zieżą p ro g ram ó w k o m pu terow ych, ale głów nie (co jest zrozum iałe) w środ ow isku a u to ró w , p ro d u cen tó w i legalnych d y stry b u to rów takich p ro gram ó w . Z drugiej zaś strony, w iadom o, że n aru szan ie praw d o p ro g ram ó w k o m p u tero w y ch jest w Polsce pow szechną p ra k ty k ą , sto so w an ą naw et przez n iek tó re b a rd z o sza cow ne instytucje. T a p ra k ty k a m usi być niew ątpliw ie zm ieniona i p ra w o k arne m oże tu odegrać p ew ną rolę, ale nie w ydaje mi się, żeby zm iana m usiała nastąp ić w sp o só b skokow y i nie uw zględniający społecznej św iad o m o ści praw nej. N ależało by też zró żn ico w ać o dpow iedzialność i o d ró ż n ia ć o so by nielegalnie h and lu jące p ro g ram am i kom puterow ym i od tych, k tó rzy n a ru szają praw a d o p ro g ram ó w , by w y ko rzystyw ać je dla w łasnego u ży tk u. M yś lę, że po wejściu w życie tak ieg o p rzep i su niejeden m łody człow iek, kopiujący grę k o m p u tero w ą od kolegi, byłby za skoczony d o w iad u jąc się, że grozi m u ta k a sam a k a ra ja k np. za d zieciobójst w o. W ątpię też, czy należy w tej spraw ie ustan aw iać zw ykły publiczn osk arg ow y try b ścigania, co otw iera „n o w y fro n t” d la policji i p ro k u ra tu ry .
W art. 267 p ro jek tu przewiduje się now e przestępstw o, które również m a zw iązek z kom puteryzacją. (Par. 1; „K to
nie będąc do tego uprawnionym niszczy, uszkadza lub zm ienia zapis istotnej infor m acji lub w inny sposób udaremnia lub znacznie utrudnia osobie uprawnionej za poznanie się z nią, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozba wienia wolności do lat 2” ).
P ar. 3 m a n ato m iast następujące brzm ienie: Jeżeli czyn określony w par.
1 d o tyczy zapisu na ko m puterow ym noś n iku informacji, sprawca podlega ka rze pozbaw ienia wolności do lat 3 ”)•
D ocen iając znaczenie o ch ro n y in fo r m acji, uw ażam je d n a k , że przepis ujęty jest zb yt szeroko. Z godnie z jego brzm ieniem przestępstw em jest nie ty l ko niszczenie lub uszkadzanie in fo r m acji (czy rzeczywiście inform ację m o żn a zniszczyć?), ale także zm ienianie jej lub u tru d n ia n ie zap o zn an ia się z jej treścią. Oczywiście, jestem p rzeko nany, że jeżeli stu d en t podkreśli lub zm ieni alb o częściow o zam aże koledze n o ta tk i z w ykładów p o trzeb n e do zd an ia eg zam in u , to będzie to p o tra k to w a n e ja k o przypadek znikom ego sto p n ia społecznej szkodliw ości, ale czy przepis k a rn y pow inien być tak ujęty by w n o r m alnych, typow ych sytuacjach nim o b jęty ch z góry trzeba było zak ład ać
stosow anie klauzul w yjątkow ych? Nie uw ażam też za słuszne wyższego za grożenia k arą, jeżeli inform acja była zap isan a na k om putero w y m n o śn ik u inform acji. N ajistotniejsza jest chyba w aga danej inform acji, a nie sp osób jej zapisania.
N ie nasuw a n ato m iast zastrzeżeń art. 268 p ro jek tu dotyczący tej samej pro b lem aty k i, a zaw ierający typ prze
stępstw a „z ak łó can ia lub uniem ożli w iania auto m aty czn eg o p rzetw arzania, g rom ad zenia lub przekazyw ania infor- m acji o szczególnym znaczeniu dla o b ro n n o ści k raju , bezpieczeństw a w kom unikacji lub fun kcjo no w ania a d m inistracji państw ow ej” .
3. Innego w spółczesnego prob lem u dotyczy art. 140 projektu . Przepis ten opisuje nie tylko przestępstw o bezp o średniego n arażen ia innej oso by na zarażenie c h o ro b ą w eneryczną (a więc jest odpow iednikiem obecnego art. 162 k.k.), ale rów nież przestępstw o b ezpo średniego n arażenia na zarażenie w iru sem H IV . Przepis taki jest na pew no p o trzebn y, chociaż nie będzie on o d gryw ał pierw szoplanow ej roli w walce z tą ch o ro b ą. M am n ato m iast w ą tp liwości, czy rozciągnięcie w par. 2 art. 140 przestępstw a n arażen ia na zaraże nie na „ zakaźną chorobę nieuleczalną,
długotrwałą lub realnie zagrażającą ż y ciu " jest uzasadnione. M oże w ystarczy
tu je d n a k obecne uregulow anie o w y w ołaniu ro z stro ju zdrow ia.
4. O dręb nie chciałbym przedstaw ić przepisy p ro jek tu , rozszerzające zakres krym inalizacji, a odnoszące się d o ró ż nych zagadnień mniej lub bardziej n o wych. Przepisy te m ożna, m .zd., w wie lu m iejscach zakw estionow ać ja k o zbyt dalek o idące w obejm ow aniu k arą k ry m in aln ą opisanych w nich czynów. N p. a rt. 252 p ro jek tu przew iduje w poszcze gólnych p arag ra fach trzy typy p rze stępstw : klasyczny „han d el żywym to w arem ” , do ścigania któ reg o Polska jest zo b ow iązana konw encjam i m ię
dzynaro dow y m i (Par. 1: „Kto uprawia
handel ludźm i nawet za ich zg o d ą ”),
dalej przestępstw o zw iązane z ad o p cją (P ar. 2: „Kto w celu osiągnięcia korzyści
Lech G ardocki
m aterialnej zajm u je się organizow aniem adopcji dzieci, p o d leg a k a rze p o zb a w ie nia wolności do la t 3 ”) i przestępstw o na
tle przeszczepów tk an ek i n arząd ó w (P ar. 3: „K to n abyw a w celu o d sp rzed a ż y z zysk iem tkan kę lub n a rzą d ludzki, lub w tym p o śre d n iczy, p o dlega k a rze pozbaw ien ia wolności o d 3 m iesięcy do la t 5 ”).
Przew idziany w par. 1 „h an d el lu dźm i” nie je st w konw encjach m iędzy narodow ych o kreślony w sp o sób pre- cyzyjny, ale p ro jek t idzie jeszcze dalej w niejasnym sform ułow an iu znam io n tego przestępstw a. Tym czasem d o k ła d niejsze jego określenie jest m ożliwe, czego dow odem m oże być chociażby p ar. 217 k.k. austriackiego z 1974 r. albo par. 181 k.k. R F N z 1975 r.
Z kolei p ar. 2 art. 252 p ro jek tu dotyczący organ izo w an ia adopcji b u dzi jeszcze pow ażniejsze w ątpliw ości. Przepis ten zresztą we wcześniejszej wersji p ro jek tu z m arca 1993 był ujęty szerzej („ K to w celu osiągnięcia k o rzy śc i m aterialnej organizuje adopcję d ziecka, do niej nakłania lub udziela p o m o cy, p od leg a k a rze p ozbaw ien ia w olności do la t 3 ”), ale w obecnym brzm ieniu tru d
no go zaak ceptow ać. T rzeba zw rócić tu uwagę na fa k t, że przepis nie mówi przecież o żadnym oszukańczym czy podstępnym procederze, lecz o o rg a n i zow aniu adopcji przeprow adzan ej w n o rm aln ym trybie, a więc d o k o n y w a nym przez właściw y sąd z zachow aniem wszystkich w ym aganych przesłanek. Jedyną cechą czynu, k tó ra wyw ołuje negatyw ne skojarzen ia jest tu taj d ziała nie „w celu osiągnięcia k o rzy śc i m a te rialnej". Ale pow staje tu zasadnicze
pytanie. S ko ro przepis nie opisuje w z a sadzie niczego negatyw nego, (bo za
kład ać m usim y, że poza nielicznym i m ylnym i decyzjam i sądu ad o p cje są zdarzeniam i pozytyw nym i dla a d o p to w anych i adoptu jący ch), to w ja k i sp o sób takie pozytyw ne w zasadzie zd a rze nie m oże stać się czymś godnym u k a r a nia pozbaw ieniem wolności d o la t 5 tyl ko d latego, że organizujący je działał w celu osiągnięcia korzyści? Sądzę, że w prow adzenie tego przepisu do p ro je k tu to skutek p a ru repo rtaży prasow ych opisujących z niesm akiem p rzyp adk i kom ercjalnego organizow an ia adopcji dzieci niezam ożnych rodziców dla cu dzoziem ców chętnych do a d o p to w a n ia dzieci, z m yślą o korzyściach m a te ria l nych po stronie owych rodziców i p o średników . U staw od aw ca nie pow inien je d n a k kierow ać się gazetow ą a k tu a l nością i reagow ać nerw ow ym i rucham i krym inalizacyjnym i w odniesieniu do zjaw iska, k tó re nie jest d ok ład n ie ro z p o znan e ani ocenione.
N ie w ydaje się też, by trafn e było uznanie za przestępstw o h an d lu tk a n kam i lub o rg anam i ludzkim i alb o p o średniczenia w tak im handlu. Przecież, jeżeli przeszczepów (np. szpiku k o st
nego, nerki) nie uznajem y bezw aru n kow o za nag ann e, a naw et przeciwnie, spojrzenie n a nie od stro ny biorcy, któ rem u ratuje się życie, skłania nas do ich pozytyw nej oceny - to k arać należa łoby tylko pew ne nadużycia przy o r ganizow aniu tego rodzaju zabiegów. P rosty, żeby nie powiedzieć prym ityw ny, zakaz nie rozw iązuje pro blem u . Jest on zapew ne znów reakcją na opisyw ane w prasie organizow anie przeszczepów nerek dla pacjentów w R F N o d d aw ców z Polski, za o p łatą dla daw ców i p o średnik a. D ziałanie tego p ośred nika, któ ry nie ukryw ał, czym się za
jm u je w yw ołało pew ien szok opinii p u blicznej, ale o k azało się nieprzestępne zaró w n o w N iem czech ja k i w Polsce. Oczywiście nie m o żn a pow iedzieć, że nie m a w tym zjaw isku żadnego p ro blem u, zw łaszcza, że we wszystkich tego ro d z aju spraw ach istnieje, jeśli się tem u bliżej przyjrzeć, pew ien elem ent dyskrym inacyjny, w tym sensie, że k ra je biedniejsze są krajam i daw ców , a b o gatsze biorców . Ale bardziej celowe niż generalny zak az p o d gro źb ą kary było by stw orzenie d okładniejszego przepisu o przestępstw ie n aru szenia pew nych niezbędnych przesłanek d o k o n an ia przeszczepu, ja k np. d o k o n an ie go bez pełnego p o in fo rm o w a n ia daw cy o ew entualnych negatyw nych sk u t kach, d o k o n an ie przeszczepu w sposób zagrażający zdrow iu daw cy alb o p rze szczepu od daw cy, k tó ry ze w zględu na wiek lub stan um ysłow y nie m oże oce nić znaczenia swej decyzji itd. N a to m iast zakaz tak i ja k w art. 252 par. 3 p ro jek tu , u za sad n ian y zapew ne o b a w ą szkodliw ych n astęp stw dla lek k o m yślnych daw ców , je st jed n ak pew ną obłudą. Społeczeństw o zgadza się p rze cież bez większych sk ru p u łó w n a dużo niebezpieczniejsze czynności (często zw iązane z bezpośrednim narażeniem życia) d o k o n y w an e d la korzyści m ate rialnych przez ludzi w ykonujących pe w ne zawody.
5. W śród przestępstw przeciw ko ochronie inform acji p ro jek t w p ro w a dza przestępstw o ujaw n ienia lub w yko rzystania inform acji, stanow iącej taje m nicę, k tó rą m ożna określić n ied o k ła dnie ja k o praco w n iczą i zaw odow ą (art. 265 par. 1: „ K to w brew p rzep iso m lub p rzy jętem u zobow iązan iu ujawnia lub w yk o rzystu je inform ację, z k tó rą
za p o zn a ł się w zw ią zk u z w ykon yw an ą p ra cą , działalnością pu bliczną, sp o łe c z
ną, gosp o d a rczą lub naukow ą, p o d leg a g rzyw n ie, k a rze ograniczenia w olności lub pozbaw ien ia wolności do r o k u ”).
Sądzę, że takie ujęcie przepisu jest stanow czo zbyt szerokie i ogólnikow e. O bejm uje on bow iem chociażby wszel kie inform acje, co d o k tórych p ra c o d a w ca zobow iązał p raco w n ik a do z a ch o w ania ich w tajem nicy, bez w zględu na rodzaj w ykonyw anej pracy, miejsce gdzie jest w ykonyw ana i rodzaj in fo r m acji. U staw od aw stw a innych p ań stw na ogół ograniczają zakres takiego przepisu dokładniejszym wyliczeniem kateg orii spraw ców i pełnionych p rze zeń funkcji, a także p rzedm iotu u jaw nianej inform acji.
R ów nież zbyt szeroko ujęty jest prze pis art. 266 p ro jek tu , grożący k a rą tem u, ,,k to w celu u zyskania inform acji, do k tó re j nie je s t uprawniony za k ła d a lub posługuje się urządzeniem podsłu ch o w ym , w izualnym lub innym urządzeniem sp e c ja ln y m ’’. B rak tu przede w szystkim
zastrzeżenia, że chodzi o o chro n ę sfery pryw atn ego życia człow ieka, co n adaje przepisow i dość niejasny zasięg i m oże on objąć zwykłe wścibstw o, zw łaszcza jeśli uznam y , że np. teleobiektyw czy też luneta są „u rząd zen iam i w izualny m i” .
Sądzę też, że zbyt daleko w krym ina- lizacji idzie przepis art. 262 p ar. 5 p ro je k tu (,,K to nieum yślnie pow odu je u tratę broni, k tó ra zgodnie z praw em p o zo sta je w je g o d y sp o zycji, pod leg a g rzyw n ie, k a rze ograniczenia wolności albo p o zbaw ien ia w olności do r o k u ”), zw łasz
cza, że w przepisie tym (zapew ne przez przeoczenie) nie d o d an o , że chodzi
Lech G ardocki
o b ro ń p alną, podczas gdy tylko o broni palnej m ów i się w p arag ra fach 1-3 tego sam ego artykułu .
6. M oje najw iększe w ątpliw ości, z p u n k tu w idzenia zakresu racjonalnej krym inalizacji, budzi je d n a k art. 257 par. 1 p rojektu o brzm ieniu: „K to bie rze udział w zorgan izow an ej grupie lub zw ią zk u m ającym na celu popełnianie p r z e s tę p s tw , pod leg a k a rze pozbaw ien ia w olności do la t 3 ”. Przepis ten, sk ro m
nie u kry ty w części szczególnej, zm ienia radykalnie zasady odpow iedzialności za przygotow anie do przestępstw a. Z o rganizow ana g ru p a przestępcza (w w er sji p ro jek tu z m arca 1993 nie w ym aga no zresztą cechy zorganizow ania, przy m iotnik ten d o d a n o później) to pojęcie niejasne. W iadom o, że nie m usi osiąg nąć tego sto p n ia zorganizow ania co związek przestępny. W daw nym orze cznictw ie (na tle art. 2 par. 2 ustaw y z 1959 r. o odpow iedzialności karnej za przestępstw a przeciw ko własności sp o łecznej) u zn aw an o zo rganizow an ą g ru pę za coś pośredniego m iędzy zw iąz kiem przestępnym a zw ykłym współ- spraw stw em , ale przyjm ow ano, że członkow ie grupy nie musieli naw et znać się osobiście, n ato m iast od zw yk łego p o ro zum ienia chciano ją o d ró ż niać przez w ym aganie p od ziału ról, w przedsięwzięciu polegającym n a za garnięciu m ienia, m iędzy członków grupy. T rzeba jed n ak zauw ażyć, że w p rojektow anym art. 257 m ow a jest nie o d ziałaniu w grupie ja k o o sposobie popełnienia innego przestępstw a. Sam udział w grupie m ającej na celu po p eł nianie przestępstw m a być p rzestęp st wem sui generis. W uzasadnieniu do
p ro jek tu u zasadnia się p otrzebę takiego now ego przepisu n astępująco (str. 107):
,,P ro je k t biorąc p o d uwagę n arastan ie zja w isk a zorgan izow an ej p rze stę p c zo śc i w prow adził, obok karalności udziału w zw ią zk u m ającym na celu p r z e s tę p s t wa, ta k że karalność udziału w grupie p rze stę p c ze j, a więc w organ izacji o n iż s z y m stopniu zo rg a n izo w a n ia ”.
U zasadnienie to nie przekonyw uje o konieczności ta k znacznego rozsze rzenia krym inalizacji. Z w alczanie prze stępczości zorganizow anej to sp raw a b ard zo złożona i łatw ych sposobów w tej spraw ie nie m a. Jest to raczej kw estia żm udnej p racy spraw nych, wy soko kw alifikow anych i uczciwych o r ganów ścigania, k tó ra to p raca też nie g w arantuje sukcesu w każdym p rz y p a d k u , ale w każdym razie nie m o żn a jej zastąpić żadnym cudow nym przepi sem. N a to m iast przepis tak ogólnie sform ułow any ja k art. 257 par. 1 obej mie szereg sytuacji będących w istocie przygotow aniem , np. będzie m ógł być stosow any d o p o ro zu m ien ia się grupy 3 osób om aw iających w stępnie, p la n u jących i dzielących role w każdym prze stępstw ie (kradzież, pobicie, paserstw o, zgw ałcenie, oszustw o, ucieczka p o z b a w ionych w olności, fałszow anie pienię dzy itd.), N ajb ardziej przyp om in ało by to an glosask ą k o n struk cję spisku (cons- p ir a c y ), k tó ra i w tam ty ch system ach
praw nych jest k ry ty k o w an a ja k o nieja sna i zbyt d alek o idąca, a w naszych w a ru n k ach fu n kcjon ow ania w ym iaru spraw iedliw ości m ogłaby stać się in stytucją b ard zo niebezpieczną dla p ra w orządności.
W sum ie więc tru d n o przy lekturze p ro jek tu oprzeć się pesym istycznem u w rażeniu, że jeg o tw órcy zbyt łatw o ulegają pokusie d o rozszerzania zak re su czynów przestępnych.