to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa

I.

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2005 r.

IV KK 309/04

Jeżeli w "pochodzie przestępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania (art. 16 k.k.), to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa.

Skład orzekający

Przewodniczący: sędzia SN D. Rysińska.

Sędziowie: SN R. Sądej (sprawozdawca), WSO (del. do SN) T. Artymiuk.

Prokurator Prokuratury Krajowej: A. Pogorzelski.

Sentencja

Sąd Najwyższy w sprawie Armena S., Ashota M. oraz Rafała G., skazanych z art. 280 § 2 k.k. i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2005 r., kasacji wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku Sądu Apelacyjnego w R. z dnia 25 marca 2004 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 10 lipca 2003 r.,

oddalił kasacje (...).

Uzasadnienie faktyczne

Wyrokiem Sądu Okręgowego w K. z dnia 10 lipca 2003 r. skazanych zostało ośmiu oskarżonych, ale jedynie w stosunku do trzech z nich wniesione zostały nadzwyczajne środki zaskarżenia, a zatem do przedstawienia sytuacji procesowej tych osób ograniczyć należy część historyczną niniejszego uzasadnienia.

Armen S. został uznany za winnego udziału w zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym (art. 258 § 2 k.k.), dokonania kwalifikowanego napadu rabunkowego (art. 280 § 2 k.k.), usiłowania dokonania kwalifikowanego napadu rabunkowego (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.), posiadania bez zezwolenia broni palnej (art. 263 § 2 k.k.) oraz posługiwania się fałszywym dokumentem (art. 270 § 1 k.k.); za popełnienie tych czynów Armen S. został skazany na łączną karę w wysokości 6 lat pozbawienia wolności.

Ashot M. został uznany za winnego udziału w zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym (art. 258 § 2 k.k.), dokonania dwóch kwalifikowanych napadów rabunkowych (art. 280 § 2 k.k.), usiłowania dokonania kwalifikowanego napadu rabunkowego (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.) oraz posługiwania się fałszywym dokumentem; za popełnienie tych czynów Ashot M. skazany został na łączną karę w wysokości 7 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Po rozpoznaniu apelacji wniesionych m.in. przez obrońców powyżej wskazanych oskarżonych, wyrokiem Sądu Apelacyjnego w R. z dnia 25 marca 2004 r. (...) w stosunku do Armena S. oraz Ashota M. wyrok Sądu Okręgowego został utrzymany w mocy.

Kasacje od wyroku Sądu Apelacyjnego wnieśli obrońcy tych trzech skazanych.

Obrońca Armena S. podniósł zarzuty rażącego naruszenia prawa przez Sąd drugiej instancji, polegającego na:

naruszeniu prawa materialnego, to jest art. 13 § 1 k.k., poprzez błędną wykładnię znamienia "bezpośredniości", a w konsekwencji bezpodstawne przypisanie skazanemu usiłowania popełnienia kwalifikowanego napadu rabunkowego na osobie Marka I.

Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego kasacją wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji; nadto złożył wniosek o zasądzenie kosztów obrony z urzędu w postępowaniu kasacyjnym.

Kasacja obrońcy Ashota M. została oparta na bardzo zbliżonych podstawach. Skarżący ten zarzucił Sądowi Apelacyjnemu:

rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 13 § 1 k.k., poprzez błędne przyjęcie wykładni znamienia "bezpośredniości", w wyniku czego bezpodstawnie przypisano skazanemu usiłowanie rozboju na osobie Marka I., podczas gdy czyn ten zakończył się w niekaralnym stadium przygotowania.

Także obrońca Ashota M. wniósł o uchylenie wyroków Sądu Apelacyjnego oraz Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

(...)

Sąd Najwyższy rozważył, co następuje.

(...) Przechodząc do merytorycznej oceny wniesionych w sprawie kasacji, rozważania rozpocząć należy od zarzutu w ocenie Sądu Najwyższego najpoważniejszego, to jest zarzutu naruszenia prawa materialnego - art. 13 § 1 k.k. - mającego polegać na błędnej wykładni znamienia "bezpośredniości", a w konsekwencji bezpodstawnym przypisaniu Armenowi S. i

Ashotowi M. usiłowania dokonania napadu rabunkowego na osobie Marka I. Zarzut ten, podobnie zresztą jak i drugi, zbieżnie był przedstawiany przez obrońców obu skazanych, a zatem celowe będzie łączne omówienie tych kasacji.

Sąd Apelacyjny, odnosząc się do zbliżonego zarzutu, zawartego w apelacji obrońcy Ashota M., przepis art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. poddał wnikliwej analizie, a swoje stanowisko zaprezentował w starannie sporządzonym uzasadnieniu wyroku, z powołaniem się na liczne judykaty. Kasacje obrońców Armena S. i Ashota M. nie wykazały, aby Sąd Apelacyjny dokonał błędnej wykładni art. 13 § 1 k.k., a tym bardziej, aby w sposób rażący obrażała ona ten przepis.

Autorzy obu omawianych kasacji zupełnie niesłusznie przypisywali Sądowi odwoławczemu zastosowanie tzw. koncepcji subiektywnej przy ocenie przypisanego skazanym czynu na szkodę Marka I. Sąd Apelacyjny ani wprost, ani w sposób dorozumiany tej koncepcji nie przyjął. Co więcej, powołał cały szereg elementów tej koncepcji, którą właśnie skarżący oceniali jako najbardziej trafną, a więc tzw.

materialno-obiektywnej. Wprawdzie Sąd wprost nie wypowiedział się, którą z licznych dogmatycznych teorii interpretujących znamię "bezpośredniości" przyjął, ale też określenie takie nie było niezbędne. Rzecz bowiem nie tyle w ocenie doskonałości jurydycznej poszczególnych teorii czy koncepcji, ale w dokonaniu właściwej subsumcji, to jest prawidłowym odzwierciedleniu ustaleń faktycznych w treści konkretnego przepisu.

Sąd Apelacyjny, przyjmując "bezpośredniość" w działaniu sprawców, brał pod uwagę takie elementy, jak: "konkretności" i "realności" zagrożenia dla dobra chronionego prawem, i to zarówno dla mienia, jak i osoby; to, że była to już "ostatnia faza działania"

sprawców poprzedzająca dokonanie, a w końcu to, że istotnie przekroczyła fazę przygotowania. Wcale zatem Sąd ad quem swojego stanowiska o tym, że omawiane przestępstwo weszło już w fazę usiłowania, nie oparł na założeniu o "nieodwracalności i stanowczości" zamiaru działania sprawców, do czego sprowadzałaby się koncepcja subiektywna, ale na elementach jednoznacznie od tej koncepcji odbiegających.

Powołując się na tezy Komentarza Kodeksu Karnego autorstwa A. Wąska (tom I, Gdańsk 1999, s. 193-195), obrońcy skazanych jak gdyby nie dostrzegli, że ten właśnie autor był zwolennikiem szerokiej interpretacji znamienia "bezpośredniości". W glosie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1985 r. (OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 71 - cytowanego już przez Sąd Apelacyjny), w którym stwierdzono, że "przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą w tym domu - zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz z narzędziami służącymi do popełnienia przestępstwa, a

następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru", A. Wąsek ocenił to stanowisko zdecydowanie pozytywnie, stwierdzając, że "mamy tu do czynienia z jednoznacznym przypadkiem usiłowania rabunku we współsprawstwie" (PiP, 1986, nr 6, s. 145). Zarówno w tej publikacji, jak i w innych autor ten podkreślał ogromne znaczenie dla interpretacji znamienia

"bezpośredniości" usiłowania treści art. 16 § 1 k.k., określającego czym jest przygotowanie.

Tę linię argumentacji w niniejszej sprawie wykorzystał też Sąd Apelacyjny, a obrońcy skazanych nawet nie podjęli z nią polemiki.

Interpretacja użytego w art. 13 § 1 k.k. terminu "bezpośrednio" budziła i zapewne dalej budzić będzie w doktrynie oraz praktyce prawa karnego liczne kontrowersje, co też zauważali w kasacjach i obrońcy skazanych. Niewątpliwie dla dokonania oceny tego znamienia w konkretnej sprawie decydujące znaczenie mieć muszą jej realia. W tej właśnie płaszczyźnie obrońcy skazanych nie docenili znaczenia, jakie w sprawie odgrywał napad rabunkowy dokonany dnia poprzedniego na osobie Andrzeja N.

Zupełnie wyjątkowo zdarza się, aby sprawcy pragnęli następnego dnia dokładnie powtórzyć swoje działanie, wobec faktu popełnienia pomyłki co do ofiary (Andrzej N.

stał się ofiarą rozboju wyłącznie dlatego, że skazani pomylili go z osobą Marka I.).

Scenariusz napadu na Andrzeja N. pozwala zatem na jednoznaczne odtworzenie czynności, jakie miały poprzedzać także napad na Marka I. Otóż Andrzej N. został zaatakowany po wyjściu z klatki schodowej, gdy przechodził obok żywopłotu, za którym ukryci byli napastnicy; przewrócony na ziemię, obezwładniony i po przyłożeniu pistoletu do głowy, obrabowany.

Następnego dnia, to jest 12 września 2001r., jak wynika z zeznań Marka I., wyszedł on do pracy "jak zwykle", pomiędzy godziną 6 a 7 rano. Zaatakowany jednak nie został, gdyż wcześniej, w godzinach 5.30-5.40 Armen S., Ashot M. i Kazar K. zostali zatrzymani właśnie za tym żywopłotem, zza którego nastąpił napad na Andrzeja N. W sprawie nie zostały ujawnione żadne okoliczności, które w rozsądny sposób wskazywałyby na to, że gdyby nie interwencja policji, napad rabunkowy na Marka I.

nie zostałby dokonany. Słusznie zatem Sąd Apelacyjny podkreślał, że ukrycie się sprawców za żywopłotem należy ocenić jako ostatnią fazę ich działania, poprzedzającą dokonanie rozboju, czyli atak na pokrzywdzonego, skierowany, rzecz jasna, jednocześnie przeciwko jego osobie i mieniu. Bezpośrednie zagrożenie tych dóbr, a

zatem i społeczna szkodliwość działania skazanych, wbrew odmiennym twierdzeniom skarżących, jawią się zupełnie jednoznacznie.

Jeszcze bardziej wyraziście, w realiach sprawy, kształtuje się kwestia przekroczenia przez skazanych czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 16 § 1 k.k. W przepisie tym ustawodawca przykładowo, ale przecież dość jasno zilustrował rodzaj czynności stanowiących "przygotowanie". Wskazał na takie zachowania, jak wejście w porozumienie z inną osobą, uzyskanie lub przysposobienie środków do popełnienia przestępstwa, zbieranie w tym celu informacji lub sporządzenie planu działania.

Skazani, którym przypisano sprawstwo usiłowania dokonania rozboju na Marku I., w nader istotnym stopniu przekroczyli ramy czynności przygotowawczych. Wszak Robert M. i Rafał G., w ramach uzgodnionego podziału ról, wręcz zakończyli fazę swoich działań poprzedzających dokonanie, to jest zawiezienie Ormian na miejsce przestępstwa. Dalej oczekiwali w samochodach na ich zabranie i ucieczkę po dokonaniu napadu. Nie wiedzieli o zatrzymaniu Ormian i dopiero przedłużające się oczekiwanie skłoniło ich do odjechania z umówionego miejsca i próby nawiązania telefonicznego kontaktu. Także przyjście przez Ormian pod blok pokrzywdzonego i ukrycie się za żywopłotem w oczekiwaniu na nadejście wytypowanej ofiary, daleko odbiega od tego rodzaju czynności, o jakich mowa w art. 16 § 1 k.k. W pełni podzielić należy stanowisko powoływanego przez skarżących A. Wąska, że "to co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego, nie osiągając punktu jego dokonania, jest usiłowaniem; między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje «pole niczyje»" (cyt.

Komentarz KK, s. 194). Wprawdzie T. E. Huk przedstawił stanowisko odmienne, że

"czynność ponad przygotowanie, dopóki nie ma cech bezpośredniości, nie jest usiłowaniem, lecz nadal tylko przygotowaniem" (Glosa do wyroku SN IV KR 336/84 z dnia 22 stycznia 1985 r., Pal. 1986, nr 12, s. 115), lecz trudno je podzielić. Wszak określone działanie albo wykracza poza granice przygotowania albo poza te granice nie wykracza - tertium non datur . Zgodnie z regułami logiki nie można granicami znaczeniowymi pojęcia

"przygotowanie" obejmować także tego, co stanowi "ponad przygotowanie". W "pochodzie"

przestępstwa, od powstania zamiaru jego popełnienia, poprzez przygotowanie, następnie usiłowanie, aż po dokonanie, nie ma - jak słusznie podkreślał A. Wąsek - "pola niczyjego". W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy uznał, że zawarty w kasacjach obrońców Armena S. i Ashota M. zarzut rażącego naruszenia przez Sąd Apelacyjny prawa materialnego - art. 13 § 1 k.k. - na uwzględnienie nie zasługiwał. (...)

II.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r.

V KK 409/08

1. W odróżnieniu od uregulowań obowiązujących w przypadku innych przestępstw przeciwko wolności seksualnej, znamiona przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. nie opisują sposobów działania, których zastosowanie powoduje penalizację zachowania sprawcy, co upoważnia do wnioskowania, że każde zachowanie bezpośrednio prowadzące do wyczerpania znamion jest już karalne.

2. W przestępstwie z art. 200 § 1 k.k., chwilą, w której rozpoczyna się usiłowanie jest moment zastosowania środków wpływających na proces decyzyjny osoby pokrzywdzonej. W ramach tzw. "pochodu przestępstwa" jest to bowiem ostatnia czynność sprawcy dzieląca go od dokonania.

3. Ustalenia faktyczne jednoznacznie wskazują na to, iż oskarżony wykroczył poza ramy zdefiniowanego w art. 16 § 1 k.k. przygotowania i przystąpił do realizacji działań

"bezpośrednio zmierzających" do dokonania czynu zabronionego określonego w art. 200 § 1 k.k. Zygmunt J. wykorzystując bowiem nieobecność dorosłego opiekuna wszedł do pokoju dzieci, obudził 11-letnią M. M. "położył rękę na jej kolanie i za bliżej nieokreśloną ilość pieniędzy zaproponował dziewczynce poddanie się pieszczotom". Fakt, że nie przyjęła ona tej propozycji, a oskarżony nie podjął innych czynności, w tym takich, które wymienił Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia dla oceny zachowania oskarżonego z punktu widzenia wyczerpania znamion przestępstwa doprowadzenia małoletniej do poddania się innej czynności seksualnej, ani dla rozgraniczenia obu omawianych form stadialnych popełnienia tego przestępstwa.

4. Rozgraniczenie przygotowania od usiłowania (w przypadku art. 197 § 1 k.k., czy art. 199 § 1 k.k.)., z reguły nie nastręcza żadnych problemów. Wydaje się bowiem oczywiste, że bezpośrednim zmierzaniem do dokonania czynu zabronionego np. z art. 197 § 1 k.k. będzie moment, w którym sprawca wypowie groźbę, przystąpi do stosowania przemocy itp.

Decydującą jest tu więc chwila, w której sprawca przystąpi do stosowania jednego ze wskazanych w ustawie sposobów oddziaływania na pokrzywdzonego. W drugiej grupie przestępstw, w tym przestępstwie z art. 200 § 1 k.k., ową chwilą, w której rozpoczyna się usiłowanie jest moment zastosowania środków wpływających na proces decyzyjny osoby

pokrzywdzonej. W ramach tzw. "pochodu przestępstwa" jest to bowiem ostatnia czynność sprawcy dzieląca go od dokonania.

4. O tym, że zachowanie oskarżonego wykroczyło poza granice wyznaczone treścią art. 16 § 1 k.k. i weszło w fazę bezpośredniego zmierzania do dokonania tego czynu zabronionego decydujące było więc to, iż podjął on inne zabiegi zmierzające do uzyskania zgody małoletniej na poddanie się takim czynnościom. Takimi zabiegami, środkami oddziaływania na pokrzywdzoną była obietnica udzielenia jej korzyści majątkowej w postaci nieokreślonej kwoty pieniędzy.

Skład orzekający

Przewodniczący: SSN Małgorzata Gierszon

Sędziowie: SN Jerzy Grubba, SA del. do SN Eugeniusz Wildowicz (spr.).

Protokolant: Barbara Kobrzyńska.

Prokurator Prokuratury Krajowej: Beata Mik.

Sentencja

Sąd Najwyższy w sprawie Zygmunta J. oskarżonego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 19 lutego 2009 r., kasacji, wniesionej przez Prokuratora Okręgowego na niekorzyść oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 28 sierpnia 2008 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego z dnia 15 maja 2008 r.,

uchyla zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejonowego w J. i przekazuje sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Uzasadnienie faktyczne

Wyrokiem z dnia 15 maja 2008 r. Sąd Rejonowy w J. uniewinnił Zygmunta J. od popełnienia czynu polegającego na tym, że "w okresie od listopada 2006 r. do 10 stycznia 2007 r. w J. czynem ciągłym kilkakrotnie usiłował doprowadzić jedenastoletnią Magdalenę M. do poddania się czynnościom seksualnym w ten sposób, że siadając obok niej na łóżku dotykał ją po ciele, łapiąc ją ręką za nogę na wysokości uda i za kolano oraz proponował jej pieniądze w kwocie 50 złotych za poddanie się czynnościom seksualnym w postaci dotykania jej intymnych części ciała, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zdecydowaną odmowę pokrzywdzonej poddania się takim czynnościom, czym działał na

szkodę tejże małoletniej Magdaleny M.", tj. czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji stwierdził m.in., że zachowanie oskarżonego nie wyczerpało ustawowych znamion czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k., gdyż "nie doszło do obcowania płciowego pomiędzy oskarżonym a małoletnią", ani do "innej czynności seksualnej".

Wyrok ten zaskarżył prokurator zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art.

13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. polegającą na stwierdzeniu, że zachowanie oskarżonego, który dotykał małoletnią w jej łóżku po ciele, w tym po jej udzie i kolanie oraz proponował pieniądze w kwocie 50 zł w zamian za poddanie się czynnościom seksualnym w postaci dotykania jej intymnych części ciała, nie wyczerpało ustawowych znamion przestępstwa usiłowania doprowadzenia tej małoletniej do poddania się takim czynnościom, podczas gdy poczynione w sprawie ustalenia faktyczne prowadzą wprost do wniosku, iż oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał ustawowe znamiona zarzuconego mu czynu. W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy, wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2008 r., utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy stwierdził, że działanie oskarżonego stanowiło niekaralne przygotowanie do popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., a nie weszło jeszcze w fazę karalnego usiłowania.

Od prawomocnego wyroku Prokurator Okręgowy wniósł kasację na niekorzyść oskarżonego.

Zarzucił wyrokowi:

"I. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 13 § 1 k.k. i art. 16 § 1 k.k., przez przyjęcie błędnego poglądu, że ustalone przez Sąd zachowanie oskarżonego Zygmunta J. w dniu 10 stycznia 2007 r. polegające na złożeniu 11-letniej Magdalenie M.

obietnicy przekazania pieniędzy w zamian za poddanie się czynnościom seksualnym i dotykanie ww. za kolano nie stanowiło usiłowania przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., a wyczerpywało jedynie znamiona formy stadialnej niekaralnego przygotowania, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że oskarżony podjął działania bezpośrednio zmierzające do doprowadzenia małoletniej do poddania się czynnościom seksualnym, czym wyczerpał znamiona usiłowania popełnienia przestępstwa określonego w art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k.,

II. obrazę przepisów prawa materialnego - art. 11 § 2 k.k. - poprzez niesłuszne uznanie, że opisane w pkt I zachowanie oskarżonego Zygmunta J. polegające na złożeniu 11-letniej pokrzywdzonej obietnicy korzyści majątkowej w zamian za poddanie się czynnościom seksualnym, nie wyczerpywało znamion przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 199 § 3 k.k., a w konsekwencji wyrażenie błędnego poglądu, że czyn ww. nie nosił znamion przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 199 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k."

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Rejonowego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Krajowej występująca na rozprawie kasacyjnej poparła kasację w zakresie zarzutu z pkt I oraz zawarty w niej wniosek.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zasadny okazał się sformułowany w pkt I kasacji zarzut rażącego naruszenia prawa materialnego.

Zarzut ten sprowadza się do tego, że Sąd Okręgowy nietrafnie zidentyfikował formę stadialną czynu zabronionego określonego w art. 200 § 1 k.k. przyjmując, iż ustalone zachowanie oskarżonego stanowiło jedynie niekaralne przygotowanie, podczas gdy podjęte przez oskarżonego działanie bezpośrednio zmierzało do dokonania tego czynu zabronionego. Wiąże się, zatem ściśle z kwestią rozgraniczenia przygotowania i usiłowania.

Odnosząc się do tego zagadnienia, na wstępie zauważyć należy, że w "pochodzie przestępstwa" z reguły występują stadia poprzedzające dokonanie, to jest przygotowanie i usiłowanie, karalność których aktualizuje się wówczas, gdy nie dochodzi do dokonania. O ile jednak usiłowanie jest zawsze karalne, to przygotowanie tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi. Ponieważ w przypadku przestępstwa pedofilii (art.

200 § 1 k.k.) ustawa nie penalizuje przygotowania, odpowiedzialność karna rozpoczyna się od stadium "bezpośredniego zmierzania do dokonania". W istocie właśnie ten element określa granice, od której rozpoczyna się odpowiedzialność karna za usiłowanie tego przestępstwa. Pojęcie "bezpośredniości" użyte w art. 13 § 1 k.k. dla zdefiniowania usiłowania jako formy stadialnej przestępstwa nie znajduje bliższego sprecyzowania ustawowego. Stanowi jedynie ujętą abstrakcyjnie ogólną wskazówkę interpretacyjną wyznaczającą granicę pomiędzy usiłowaniem a przygotowaniem (por. G. Rejman,

"Usiłowanie przestępstwa w prawie polskim", Warszawa 1965, s. 58-65; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 września 1999 r., III KKN 704/98, LEX nr 39096). To zaś oznacza, że rozstrzyganie czy zachowanie sprawcy weszło już w fazę usiłowania uzależnione jest każdorazowo od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt sprawy niniejszej zgodzić się należy z autorem kasacji, że zaaprobowane przez Sąd odwoławczy ustalenia faktyczne jednoznacznie wskazują na to, iż oskarżony wykroczył poza ramy zdefiniowanego w art. 16 § 1 k.k. przygotowania i przystąpił do realizacji działań "bezpośrednio zmierzających" do dokonania czynu zabronionego określonego w art. 200 § 1 k.k. Zygmunt J. wykorzystując bowiem nieobecność dorosłego opiekuna wszedł do pokoju dzieci, obudził 11-letnią Magdalenę M. "położył rękę na jej kolanie i za bliżej nieokreśloną ilość pieniędzy zaproponował dziewczynce poddanie się pieszczotom". Fakt, że nie przyjęła ona tej propozycji, a oskarżony nie podjął innych czynności, w tym takich, które wymienił Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia dla oceny zachowania oskarżonego z punktu widzenia wyczerpania znamion przestępstwa doprowadzenia małoletniej do poddania się innej czynności seksualnej, ani dla rozgraniczenia obu omawianych form stadialnych popełnienia tego przestępstwa. W świetle powyższych ustaleń nie można podzielić przekonania tego Sądu, jakoby wywołane zachowaniem oskarżonego zagrożenie dla dobra prawnego małoletniej nie utraciło abstrakcyjnego charakteru, ani jego poglądu, że ustalone zachowanie Zygmunta J. pozostało na etapie niekaralnego przygotowania. Podobnie ocenić należy stwierdzenie Sądu odwoławczego, że "aby mówić o realizacji znamion usiłowania (...) oskarżony musiałby wykonać kolejne czynności, które bezpośrednio zmierzałyby do dokonania czynności sprawczych". Przede wszystkim dlatego, że Sąd ten nie dostrzegł, iż w odróżnieniu od uregulowań obowiązujących w przypadku innych przestępstw przeciwko wolności seksualnej, znamiona przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.

nie opisują sposobów działania, których zastosowanie powoduje penalizację zachowania sprawcy, co upoważnia do wnioskowania, że każde zachowanie bezpośrednio prowadzące do wyczerpania znamion jest już karalne.

Zauważyć ponadto wypada, że przy omawianych przestępstwach odpowiedzialność karna sprawy kształtuje się niejednolicie. Po pierwsze, jest związana ze środkami działania ukierunkowanymi na podporządkowanie woli osoby pokrzywdzonej wymienionymi np.

w art. 197 § 1 k.k., czy art. 199 § 1 k.k., to jest m.in. przemocą, podstępem, groźbą bezprawną, wykorzystaniem krytycznego położenia. Po drugie - ze statusem osoby pokrzywdzonej: brak zdolności do rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania

postępowaniem (art. 198 k.k.), małoletni poniżej 15 roku życia (art. 200 § 1 k.k.).

Rozgraniczenie przygotowania od usiłowania w pierwszej grupie przestępstw z reguły nie nastręcza żadnych problemów. Wydaje się, bowiem, oczywiste, że bezpośrednim zmierzaniem do dokonania czynu zabronionego np. z art. 197 § 1 k.k. będzie moment, w którym sprawca wypowie groźbę, przystąpi do stosowania przemocy itp. Decydującą jest tu więc chwila, w której sprawca przystąpi do stosowania jednego ze wskazanych w ustawie sposobów oddziaływania na pokrzywdzonego. W drugiej grupie przestępstw, w tym przestępstwie z art. 200 § 1 k.k., ową chwilą, w której rozpoczyna się usiłowanie jest moment zastosowania środków wpływających na proces decyzyjny osoby pokrzywdzonej. W ramach tzw. "pochodu przestępstwa" jest to, bowiem ostatnia czynność sprawcy dzieląca go od dokonania (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2007 r., V KK 387/06, LEX nr 245285).

W realiach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie, z punktu widzenia wyczerpania znamion przestępstwa doprowadzenia małoletniej Magdaleny M. do poddania się innej czynności seksualnej, miało uzyskanie jej zgody na dokonanie wobec niej takiej czynności. Nie wchodził tu bowiem w rachubę wariant dokonania takiej czynności bez zgody małoletniej poprzez zastosowanie środków w postaci np. przemocy, groźby, podstępu. O tym, że zachowanie oskarżonego wykroczyło poza granice wyznaczone treścią art. 16 § 1 k.k. i weszło w fazę bezpośredniego zmierzania do dokonania tego czynu zabronionego decydujące było więc to, iż podjął on inne zabiegi zmierzające do uzyskania zgody małoletniej na poddanie się takim czynnościom. Takimi zabiegami, środkami oddziaływania na pokrzywdzoną była obietnica udzielenia jej korzyści majątkowej w postaci nieokreślonej kwoty pieniędzy.

Z punktu widzenia "pochodu przestępstwa" takie zachowanie należy ocenić identycznie z zachowaniem sprawcy, który działając - tak jak oskarżony - w zamiarze popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., przystąpił do przełamywania przemocą oporu osoby pokrzywdzonej. Między tymi zachowaniami nie ma bowiem takiej różnicy, która upoważniałaby do traktowania pierwszego z nich (oskarżonego) w kategoriach niekaralnego przygotowania, drugiego zaś jako karalnego usiłowania.

W świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie może budzić wątpliwości, że oskarżony ze swej strony w istocie uczynił wszystko, a od wykonania czynu zabronionego, określonego w art. 200 § 1 k.k., dzieliła go jedynie zgoda małoletniej pokrzywdzonej.

Rację ma zatem skarżący, że zaskarżony wyrok zapadł z rażącą obrazą art. 13 § 1 k.k. i art.

16 § 1 k.k. poprzez wadliwe zastosowanie tego drugiego przepisu, a niezastosowanie pierwszego. Sąd Okręgowy niezasadnie zaakceptował uniewinniający wyrok Sądu pierwszej instancji wyrażając przy tym błędny pogląd, że ustalone zachowanie oskarżonego stanowiło jedynie czynności przygotowawcze, a od realizacji znamion karalnego usiłowania dzieliło je wykonanie kolejnych czynności, które bezpośrednio zmierzałyby do dokonania czynu.

Wpływ tego uchybienia na treść rozstrzygnięcia jest ewidentny.

Już z tego powodu, w rezultacie uznania za zasadny pierwszego zarzutu kasacyjnego, Sąd Najwyższy uwzględnił wniosek skarżącego i uchylił zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejonowego w J. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu ostatniemu Sądowi. Takie rozstrzygnięcie podyktowane zostało względami ekonomii procesowej przy oczywistych powodach wskazujących na potrzebę uchylenia uniewinniającego wyroku Sądu pierwszej instancji (art. 454 § 1 k.p.k.).

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy przeprowadzi na nowo przewód sądowy.

Dokonując zaś oceny prawnej zachowania oskarżonego w kontekście rozgraniczenia form stadialnych zarzuconego mu czynu powinien uwzględnić przedstawione powyżej uwagi.

Sąd Najwyższy, działając na podstawie art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k., ograniczył rozpoznanie kasacji do zarzutu podniesionego w pkt I tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia, ponieważ było to wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie drugiego zarzutu byłoby, w realiach rozpoznawanej sprawy, przedwczesne.

Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.

III.

Wyrok

Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2013 r.

II AKa 4/13

Dla oceny bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, przydatne jest zawarte w art. 16 § 1 k.k. określenie przygotowania. Zgodnie z tym przepisem przygotowanie polega m.in. na podjęciu czynności mających "stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania". Jeżeli w "pochodzie przestępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania wyznaczone treścią art. 16 k.k., to

stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia przestępstwa, bowiem między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje "pole niczyje".

LEX nr 1289606

Zachowanie się oskarżonego polegające na ruszeniu w kierunku banku z zamiarem zrealizowania planowanego napadu rabunkowego i znalezienie się w bezpośredniej bliskości wejścia do banku, czemu zapobiegło zatrzymanie go przez funkcjonariuszy policji, było już ostatnią fazą działania zmierzającego do urzeczywistnienia tego zamiaru i wypełniło znamiona usiłowania (art. 13 § 1 k.k.) rabunku.

OSAW 2014/2/312, Prok.i Pr.-wkł. 2014/11-12/18, KZS 2014/4/54

Skład orzekający

Przewodniczący: SSA Ryszard Ponikowski

SSA: Wojciech Kociubiński (spr.), Witold Franckiewicz

Przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk-Strugały

Sentencja

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2013 r. sprawy P. Z. oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 5 października 2012 r. sygn. akt III K 55/12

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że wymierzoną oskarżonemu P. Z. karę pozbawienia wolności obniża do 4 (czterech) lat, zaliczając na je poczet, na podstawie art. 63

§ 1 k.k. okres tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia 27 grudnia 2011 r. do 14 lutego 2013 r.;

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata P. N. 600 zł tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą obronę z urzędu oskarżonego P. Z. w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT;

IV. zwalnia oskarżonego P. Z. od obowiązku poniesienia wydatków za postępowanie odwoławcze i od opłaty za obie instancje.

Uzasadnienie faktyczne

P. Z. został oskarżony o to, że:

I. w dniu 8 grudnia 2011 r. w L. dokonał napadu rabunkowego na punkt (...) w ten sposób, że wtargnął do wnętrza placówki z zasłoniętą twarzą i trzymając w dłoni nóż przysłonięty reklamówką zagroził pozbawieniem życia pracownicy punktu S. B., a następnie zażądał wydania pieniędzy z kasy, po czym dokonał zaboru celem przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 870 zł, czym działał na szkodę (...) we W., tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k.

II. w dniu 14 grudnia 2011 r. w L. dokonał napadu rabunkowego z użyciem niebezpiecznego narzędzia na (...) Banku (...) S.A. w ten sposób, że wtargnął do wnętrza placówki z zasłoniętą twarzą, a następnie trzymając w dłoni nóż zagroził pracownicom banku (...) pozbawieniem życia oraz zażądał wydania pieniędzy z kasy, po czym zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 9.810 zł, czym działał na szkodę (...) S.A. we W., tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k.

III. w dniu 22 grudnia 2011 r. w L. dokonał napadu rabunkowego z użyciem niebezpiecznego narzędzia na (...) Banku S.A. w ten sposób, że wtargnął do wnętrza placówki z zasłoniętą twarzą, a następnie trzymając w dłoni nóż zagroził pracownicom banku (...) pozbawieniem życia oraz zażądał wydania pieniędzy z kasy, po czym zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 430,93 zł, czym działał na szkodę D. Banku w L., tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k.

IV. w dniu 27 grudnia 2011 r. w L. usiłował dokonać napadu rabunkowego z użyciem niebezpiecznego narzędzia w postaci noża na Oddział (...) S.A. w ten sposób, że udał się pod placówkę banku, gdzie pozostawił plecak, w którym posiadał odzież pozwalająca na zmianę ubioru po dokonanym napadzie rabunkowym, a następnie zaciągając kaptur na głowę, mając na dłoniach rękawice robocze i trzymając w kieszeni bluzy nóż udał się w kierunku (...) S.A., lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie przez Policję, tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: III K 55/12 orzekł:

I. Uznał oskarżonego P. Z. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w punktach I, II, III i IV części wstępnej wyroku przyjmując, że czynów tych dopuścił się w warunkach ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. i za to, na podstawie art. 280 § 2 k.k. w zw. art. 91 § 1 k.k., wymierzył mu karę 5 (pięciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet, na podstawie art. 63 § 1 k.k., okres tymczasowego aresztowania od dnia 27 grudnia 2011 r. do dnia 5 października 2012 r. oraz orzekł,

podstawie art. 44 § 2 k.k. przepadek rzeczy, zapisanych pod pozycją 3,5,6,11,15,17,19 wykazu dowodów rzeczowych nr 839-841/12 na kartach 151- 153 akt sprawy.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonego od obowiązku poniesienia kosztów sądowych w sprawie, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa i zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. P. N. 1.140 zł plus 23% VAT tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą obronę oskarżonego z urzędu.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, zarzucając (cyt. dosł. z apelacji):

1. na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 7 k.p.k. sprzeczność w treści wyroku uniemożliwiającą jego wykonanie, a mianowicie podanie w części dyspozytywnej wyroku, że oskarżony został uznany za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów i na tej podstawie wymierzono mu karę pięciu lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, z jednoczesnym stwierdzeniem w uzasadnieniu wyroku, że oskarżonemu została wymierzona kara izolacyjna w wymiarze czterech lat pozbawienia wolności.

Na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1, 3 i 4 k.p.k.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść polegający na bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony w dniu 27 grudnia 2011 r. usiłował dokonać napadu rabunkowego z użyciem niebezpiecznego narzędzia w postaci noża, gdy w istocie dobrowolnie odstąpił od dokonania czynu zabronionego.

3. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 60 § 3 k.k., przez wymierzenie oskarżonemu kary bez nadzwyczajnego złagodzenia, mimo faktu, że oskarżony współdziałał z K. K. w popełnieniu przestępstw, ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia.

4. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu przez nienależyte uwzględnienie przyznania się do winy, okazanej skruchy, dobrych opinii o oskarżonym, niezastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec młodocianego, chociaż przemawiały za tym względy wychowawcze, a nadanie nadmiernego znaczenia nagminności popełnionych w kraju przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Legnicy do ponownego rozpoznania, na podstawie art. 439 § 1 pkt 7 k.p.k.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego, wniósł o:

2. w zakresie zarzutu I, II, III o zmianę i odmienne orzeczenie w części dotyczącej kary pozbawienia wolności poprzez jej znaczące obniżenie,

3. w zakresie zarzutu IV o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz umorzenie postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Bezzasadny jest zarzut wskazujący na zaistnienie w sprawie bezwzględnego powodu odwoławczego z art. 437 § 1 pkt 7 k.p.k. Za określone w tym przepisie uchybienie uznaje się jedynie sprzeczność w treści orzeczenia uniemożliwiającą jego wykonanie. Musi to być zatem, gdy chodzi o wyrok, sprzeczność między poszczególnymi jego rozstrzygnięciami i to nie każda, lecz tylko taka, która powoduje, że niemożliwe staje się jego wykonanie. Przepis ten nie obejmuje sytuacji, gdy sprzeczność zachodzi między wyrokiem, a więc jego treścią (dyspozytywną częścią), a jego uzasadnieniem, jako że uzasadnienie to nie stanowi integralnego elementu treści wyroku. Sprzeczność między treścią wyroku a jego uzasadnieniem może prowadzić do uchylenia wyroku jedynie w trybie art. 438 pkt 2 k.p.k., natomiast nie stanowi uchybienia o jakim mowa w art. 439 § 1 pkt 7 k.p.k. (por.

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2010 r., III KK 108/10 Biul.PK 2010/10/21; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2010 r. II KK 42/10, OSNKW 2010/11/101, Biul.SN 2010/12/22; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2008 r. II KK 309/08 OSNwSK 2008/1/2557).

W sprawie osk. P. Z., dostrzeżona trafnie przez obrońcę tego oskarżonego sprzeczność pomiędzy treścią wyroku Sądu Okręgowego a jego uzasadnieniem nie stanowi uchybienia, które skutkować musi uchyleniem zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu karę 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i w uzasadnieniu, w części dotyczącej tego orzeczenia (orzeczenia o karze) wskazał okoliczności przemawiające za taką właśnie karą, jako właściwą i celową - zdaniem tego Sądu - na podstawie art. 53 § 1 k.k. (str.

22 - 23 uzasadnienia wyroku S.O.). Uzasadnienie wyroku jest w tej części zgodne z jego treścią i pozwala na właściwą kontrolę instancyjną całości rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, tak o winie, jak i wymierzonej oskarżonemu karze. Dopiero w końcowej części uzasadnienia, stanowiącej o rozstrzygnięciu w przedmiocie kosztów procesu, Sąd Okręgowy, uzasadniając decyzję o zwolnieniu oskarżonego od obowiązku poniesienia kosztów sądowych między innymi faktem, że został on skazany na bezwzględną karę pozbawienia wolności, zawarł zapis, że jest to kara 4 lat pozbawienia wolności (str. 24 uzasadnienia wyroku S.O.). Całość wyroku oraz jego uzasadnienia nie pozostawia jednak wątpliwości, że powstała w ten sposób

sprzeczność wynika jedynie z oczywistej pomyłki, popełnionej przy sporządzaniu uzasadnienia wyroku, co w żadnym stopniu nie mogło wpływać na jego treść.

Nieuzasadniony jest także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający polegać na "(...) bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony w dniu 27 grudnia 2011 r. usiłował dokonać napadu rabunkowego z użyciem niebezpiecznego narzędzia w postaci noża, gdy w istocie dobrowolnie odstąpił od dokonania tego czynu".

Zarzut ten odwołuje się do wyjaśnień oskarżonego złożonych na rozprawie, w który podał on, że w momencie zatrzymania go w dniu 27. 12.2011 r. przez funkcjonariuszy policji, w bramie przy wyjściu na ul. (...), nieopodal oddziału (...) SA, nie towarzyszył mu już zamiar dokonana napadu rabunkowego na tą placówkę, od którego odstąpił bezpośrednio przed zatrzymaniem. Sąd Okręgowy wyjaśnień tych nie pomijał i poddał je właściwej ocenie, na tle całokształtu okoliczności wynikających z treści innych dowodów przeprowadzonych na rozprawie, co pozwoliło wyjaśnienia te odrzucić, jako niewiarygodne.

Stanowisko Sądu Okręgowego w tej kwestii jest przekonujące i jedynie zasadne. W zachowaniu oskarżonego do momentu zatrzymania go przez policjantów M. S. i P. B., co - jak prawidłowo ustala Sąd Okręgowego na podstawie także jego wyjaśnień (str. 7) - było dla niego zaskakujące i niespodziewane, nie było żadnych oznak, że zrezygnował z napadu. Oskarżony miał przygotowany nóż, na głowie miał założoną, pod kapturem, czapkę z wyciętymi otworami (kominiarkę), w sposób umożliwiający szybkie jej zsunięcia na twarz i szedł w stronę banku. Zeznania obu policjantów nie pozostawiają wątpliwości, że zatrzymali oskarżonego tuż przed wyjściem z bramy i nie ma mowy o żadnym wycofywaniu się. Także treść sms, jakie wysłał do K. K. bezpośrednio przed skierowaniem się w stronę siedziby (...) ("Jak by mi się nie udało, choć to prawie niemożliwe, to wykup jakoś mojego laptopa"... "jedno auto odjedzie i wchodzą, trzymaj kciuki"), dowodzi, że oskarżony nie odstąpił od zamierzonego czynu i został zatrzymany w momencie, gdy bezpośrednio zmierzał do dokonania zaplanowanego rabunku. Ocena dowodów, jakiej w tym zakresie dokonał Sąd Okręgowy jest właściwa, a wyprowadzone z niej wnioski jedynie trafne, co zostało właściwie uzasadnione (str. 19 uzasadnienia wyroku S.O.)

Na akceptację zasługuje także stanowisko Sądu Okręgowego, że zachowanie oskarżonego do momentu zatrzymania go przez policjantów w dniu 27 grudnia 2011 r.

wkroczyło już w etap usiłowania dokonania rabunku na oddział P. w L., jako mające postać

"zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania tego czynu" w rozumieniu art. 13 § 1 k.k.

Wprawdzie apelacja obrońcy oskarżonego nie kwestionuje ustaleń Sądu Okręgowego w tej mierze, to jednak sprawa wymaga kilku słów komentarza.

W doktrynie słusznie podnosi się, że wypracowanie prawidłowej wykładni pojęcia

"bezpośredniości" ma znaczenie zasadnicze z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji prawa karnego (zob. J. Giezek (w) J. Giezek (red.), N. Kłączyńska, G. Łabuda Kodeks karny, cześć ogólna, komentarz, 2 wydanie, Warszawa 2012, s.121). W orzecznictwie, jak i w doktrynie daleko jednak od jednolitości poglądów na ten temat. Spośród prezentowanych koncepcji terminu "bezpośrednio zmierza" najbardziej właściwa wydane się być koncepcja formalno - obiektywna, wiążąca bezpośredniość z ustawowymi znamionami czynu zabronionego.

Decydujące jest tu znamię czasownikowe danego czynu zabronionego, z położeniem akcentu na zachowanie poprzedzające realizację tego znamienia. Istotę usiłowania według tej koncepcji dobrze oddaje wypowiedź K. B., zdaniem którego "bezpośredniość należy przyjmować, gdy sprawca według oceny społecznej rozpoczyna ostatnią fazę zachowania, które ma doprowadzić do realizacji znamion, nie musi jednak fazy tej ukończyć, a więc np. mierzy z broni, otwiera zamknięte drzwi, aby okraść mieszkanie, przedkłada rachunek do realizacji (a nie z chwilą, gdy już rachunek przyjęto, nie wtedy, gdy kradnie lub fałszuje książeczkę oszczędnościową, lecz gdy ją dopiero do realizacji przedkłada (K. Buchała: Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 364). Takie ujęcie, mimo wyraźnego kierunku formalno - obiektywnego, nie sprowadza usiłowania do początku wykonania przestępstwa, co oznacza początek realizacji znamion przestępstwa. Wystarczy, że sprawca wykonał czynności, które bezpośrednio zmierzały do dokonania, chociaż nie stanowiły one jeszcze realizacji znamion czynu zabronionego przewidzianego w części szczególnej. W doktrynie i w orzecznictwie wskazuje się, że dla oceny bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, przydatne jest zawarte w art. 16 § 1 k.k. określenie przygotowania. Zgodnie z tym przepisem przygotowanie polega m.in.

na podjęciu czynności mających "stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania". Jeżeli w "pochodzie przestępstwa"

czyn wykracza poza granice przygotowania wyznaczone treścią art. 16 k.k., to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia przestępstwa, bowiem między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje "pole niczyje" (zob. wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r. IV KK 415/05, LEX nr 183071; J. Giezek: Kodeks...op.cit. s 120; A. Zoll (w) A. Zoll (red) i inni, Kodeks karny, część ogólna, komentarz, tom I, wyd. 4, Warszawa 2012, s. 252-254).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy osk. P. Z. prawidłowe są ustalenia Sądu Okręgowego, że w momencie jego zatrzymania dniu 27 grudnia 2011 r. przez funkcjonariuszy Policji wykonał on już wszystkie czynności przygotowawcze mające stworzyć dogodne warunki po popełnienia planowanego rabunku na placówkę (...), do których należało: ukrycie plecaka z czapką do przebrania po napadzie przy drodze planowanej ucieczki, nałożenie na głowę kominiarki oraz maskującego kaptura, przygotowanie noża i trzymanie go w ręce, w kieszeni i w "drodze" do tego przestępstwa znajdował się już w następnym etapie. Przygotowany w taki sposób do napadu, ruszył w kierunku placówki P., co niewątpliwie wykraczało poza czynności o jakich mowa w art. 16 § 1 k.k. i było już zachowaniem zmierzającym "bezpośrednio do dokonania". Jest przy tym istotne, że oskarżony został zatrzymany już przy wychodzeniu z bramy na ulicę, a jak wynika z oględzin tego rejonu, było to miejsce oddalone niewiele ponad 20 metrów od wejścia do placówki banku (k. 162 - 164, 268).

Omawiany tu czyn oskarżonego zdradza podobieństwo do przypadków rozstrzyganych przez Sąd Najwyższy w dwóch szeroko komentowanych w piśmiennictwie sprawach IV KR 336/84 (wyrok z dnia 22 stycznia 1985 r. – OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 71) i IV KR 229/89 (wyrok z dnia 13 marca 1990 - OSNKW 1991, z. 1-3, poz. 4), w których Sąd Najwyższy przyjmował, że przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą samotnie w tym domu, wzięcie ze sobą narzędzi mających służyć do popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy przygotowania i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru. W krytyce takiego rozstrzygnięcia słusznie, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wytknięto, że jest ono wyrazem zbyt subiektywistycznego podejścia do interpretacji znamion usiłowania, a to dlatego, że jeżeli sprawcy nie podjęli działań mających na celu dostanie się do mieszkania to trudno mówić, że ich działanie było ostatnia fazą działania konieczną do urzeczywistnienia zamiaru (A. Zoll, Z. Ćwiąkalski, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego (...) Przegląd Sądowy 1992, nr 5-6, s. 94). W sprawie osk. P. Z. nie występuje element potrzeby sforsowania przeszkody w postaci zamkniętej furtki do posesji i następnie drzwi mieszkania, decydujący o tym, że samo tylko podejście pod mieszkanie z zamiarem dokonania rabunku trudno uznać za zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania w rozumieniu art. 13 § 1 k.k. Czyn oskarżonego miał polegać na dokonaniu rabunku w placówce banku, która była otwarta i dla każdego dostępna.

Oskarżony nie musiał forsować żadnej przeszkody, a jego wejście do banku musiałoby wiązać się z jednoczesnym rozpoczęciem realizowania znamienia czynnościowego zamierzonej zbrodni, w postaci groźby użycia przemocy wobec pracownika banku, poprzedzającej żądanie wydania pieniędzy. Trafnie zatem Sąd Okręgowy przyjął, że zachowanie się oskarżonego bezpośrednio poprzedzające ten moment, polegające na ruszeniu w kierunku banku z zamiarem zrealizowania planowanego napadu rabunkowego i znalezienie się w bezpośredniej bliskości wejścia do banku, czemu zapobiegło zatrzymanie go przez funkcjonariuszy policji, było już ostatnią fazą działania zmierzającego do urzeczywistnienia tego zamiaru i wypełniło znamiona usiłowania (art. 13 § 1 k.k.) rabunku.

Bezzasadny i to w stopniu oczywistym jest zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k. Pomijając, że w świetle niekwestionowanych ustaleń Sądu Okręgowego K. K. nie współdziałał z oskarżonym w przestępstwie, art. 60 § 3 k.k. odnosi się do sprawcy współdziałającego z co najmniej dwoma innymi osobami, co w sprawie osk. P. Z. tym bardziej nie miało miejsca. Nie oznacza to jednak, że okoliczności faktyczne jakie w uzasadnieniu tego zarzutu podnosi obrońca oskarżonego nie mają znaczenia dla wyrokowania przez Sąd Apelacyjny. Są one znaczące w kontekście podnoszonego w kolejnym punkcie apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonemu.

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Nie sposób zakwestionować dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny stopnia społecznej szkodliwości czynów oskarżonego. Jest on niewątpliwie bardzo wysoki, choć wskazując na konkretne okoliczności które o tym decydują, Sąd Okręgowy wymienia i takie, które należą do ustawowych znamion popełnionych przez oskarżonego czynów, co nie jest właściwe. W sprawie osk. P. Z. niesłychanie ważną okolicznością jest jednak wiek oskarżonego i jego dotychczasowe życie. Nie ulega wątpliwości, że skala szkodliwości czynów oskarżonego, wyznaczona przez ich znamiona przedmiotowe (napad na bank z użyciem noża), zdecydowanie przewyższa skalę niebezpieczeństwa, jakie przedstawia sobą oskarżony, jako sprawca tych czynów. Nie jest on na pewno jeszcze tym sprawcą przestępstw, groźnym i zdeterminowanym, którego tylko surowa kara może wychować i poprawić. Oskarżony nigdy wcześniej nie zetknął się z prawem. W chwili czynów nie miał jeszcze skończonych 18 lat, a więc znajdował się w wieku od którego - co do zasady - dopiero zaczyna się odpowiedzialność karna na podstawie kodeksu karnego. Sąd Okręgowy dostrzega wiek oskarżonego, ale wyprowadzone z tego wnioski w kwestii kary celowej są bardzo uproszczone i w części niezasadne. Jako obciążające Sąd Okręgowy przyjmuje okoliczności

stanowiące o sposobie i trybie życia oskarżonego przed popełnieniem przestępstwa. W tym kontekście podkreśla, że oskarżony przerwał naukę i zaczął zażywać narkotyki, pomijając jednak całkowicie głębszy problem rzeczywistych przyczyn takiego stanu rzeczy. A biorąc pod uwagę wywiady i opinie o oskarżonym dość wyraziście przedstawia się sytuacja oczywistego zaniedbania obowiązków rodzicielskich, przez obojga rodziców (zob. k 449- 452). Oskarżony został pozostawiony sam sobie; nie miał wsparcia ani u ojca, ani u matki, co w wieku chłopca wchodzącego w okres dojrzewania było szczególnie niebezpieczne i sprzyjające demoralizacji. A nie był on osobnikiem zdemoralizowanym. Poza czynami, stanowiącymi przedmiot niniejszego postępowania, oskarżony nie zdradzał zachowań agresywnych, ani w inny sposób naruszających prawo. Zachowywał się poprawnie, cieszył się dobrą opinią w miejscu zamieszkania i na pewno nie można go uznać za przestępcę, którego należy ukarać z całą surowością. Dla osoby tak młodej, jak oskarżony, dotychczas nie karanej, zetknięcie się z rzeczywistością zakładu karnego jest przeżyciem szczególnym, a długotrwała izolacja może być zdecydowanie niekorzystna i stanowić zaprzeczenie kary celowej (może przyczynić się do pogłębienia demoralizacji oskarżonego). Sąd Okręgowy jedynie formalistycznie zauważa, że art. 54 § 1 k.k. nakłada obowiązek takiego kształtowania kary dla sprawcy młodocianego, aby go przede wszystkim wychować.

Wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności powyżej 5 lat nie może spełniać celów wychowawczych, a jedynie zapobiegawcze (przez izolację). W karze wymierzonej oskarżonemu zdecydowanie dominują elementy odpłaty, relacjonowane do skali szkodliwości popełnionych przez niego czynów, wyznaczonej przede wszystkim przez ich znamiona przedmiotowe, z pominięciem potrzeby realizacji przez karę celów w zakresie prewencji indywidualnej.

Sąd Okręgowy wyraźnie to zresztą podkreśla pisząc, że "ciężar gatunkowy przestępstw jakich dopuścił się oskarżony w zestawieniu z powtarzalnością jego zachowań i realnym niebezpieczeństwem dla życia i zdrowia osób pokrzywdzonych musi przeważać nad możliwością wymierzenia kary łagodniejszej" (str. 23 uzasadnienia S.O.).

Niezależnie od zarzutu, jaki można postawić takiemu stanowisku w kwestii wyboru właściwego celu kary dla oskarżonego, stwierdzić należy, że akcentowane przez Sąd Okręgowy "niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia pokrzywdzonych" było jedynie hipotetyczne. W żadnym z czynów oskarżony nie podejmował zachowań mogących godzić w zdrowie lub życie kogokolwiek. Jego zachowania sprawcze ograniczały się do groźby użycia przemocy i do nikogo nie użył noża, jakim się posługiwał przez jego okazywanie.

Najistotniejsze jednak jest to, że Sąd Okręgowy nie wziął w ogóle pod uwagę kim jest

oskarżony, jego wieku, przyczyn, w szerszej ich perspektywie, które spowodowały, że popełnił przestępstwa, a także postawy po ich popełnieniu. Szczególna jest okoliczność (stanowiąca także o samym oskarżonym, jakim jest on przestępcą), że już w momencie zatrzymania go w dniu 27 grudnia 2011 r. przyznał się nie tylko do zamiaru dokonania rabunku na placówkę P., ale także do wszystkich pozostałych przestępstw. Przyznanie się oskarżonego do tych czynów miało cechę ujawnienia go, jako sprawcy. Oskarżony nie wiedział o zabezpieczonych na miejscu przestępstw śladach, które go identyfikowały, jak również o łatwości ustalenia go na podstawie opisywanych przez świadków cech ubioru sprawcy napadów. W jego subiektywnym przekonaniu ujawniał on czyny jakich się dopuścił, co niewątpliwie musi mocno być brane pod uwagę na jego korzyść, tym bardziej, że towarzyszyło temu dość szczere wyznanie dezaprobaty dla popełnionych czynów i skrucha.

Biorąc to wszystko pod uwagę, a przede wszystkich celowość kary dla sprawcy tak młodego jak oskarżony, o wskazanych wyżej cechach osobowościowych i wybitnie niekorzystnej sytuacji rodzinnej, która niewątpliwie w zasadniczym stopniu przyczyniła się do tego, że zaczął popełniać przestępstwa, Sąd Apelacyjny uznał, że wymierzoną oskarżonemu karę należy obniżyć do 4 lat. Tak określona kara uwzględnia wszystkie okoliczności związane ze skalą popełnionego przez oskarżonego bezprawia, a jednocześnie w wymaganym stopniu bierze pod uwagę to wszystko, co jest istotne z punktu widzenia szczególno - prewencyjnego oddziaływania kary, tak istotnego w przypadku oskarżonego.

O wynagrodzeniu obrońcy oskarżonego za nieopłaconą obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu apelacyjnym orzeczono na podstawie art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 r.

Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 t.j. ze zm.), § 2 ust. 1 i 2, § 14 ust.

1 pkt 5 i § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.... (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348). Oskarżonego zwolniono od obowiązku poniesienia kosztów za postępowanie odwoławcze, bowiem nie byłby w stanie obowiązku tego wykonać.

IV.

Wyrok

Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 22 maja 2014 r.

II AKa 83/14

Wydaje się, że przyjście pod dom z zamiarem dokonania włamania – zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz z narzędziami służącymi do popełnienia przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru.

Skład orzekający

Przewodniczący: SSA Grzegorz Chojnowski SSA: Stanisław Stankiewicz (spr.), Andrzej Mania

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej: Jerzego Masierowskiego

Sentencja

Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2014 r.

sprawy D. S. i T. M. oskarżonych z art. 148 § 1 k.k., art. 193 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k.

przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora oraz obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt II K 12/13

I. uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawę oskarżonych D. S. i T. M. przekazuje Sądowi Okręgowemu w K. do ponownego rozpoznania

II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. Ł. G. i adw. J. Ł. kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych z VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonym z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

Uzasadnienie faktyczne

D. S. i T. M. zostali oskarżeni o to, że:

I. w nocy z 13 na 14 grudnia 2011 r. w K., gmina D., działając z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia E. K. oraz wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim wielokrotnym uderzaniu E. K. rękami i drewnianym kołkiem po głowie, przyduszaniu kolanami barków i twarzy pokrzywdzonej i podtapianiu w wodzie znajdującej się w rowie oraz spowodowaniu rozległych podbiegnięć krwawych powłok górnej części twarzy, okolic czoła i okolicy skroniowo-ciemieniowo-potylicznej oraz złamaniu trzonu lewej kości ramiennej, a następnie związaniu nóg sznurkiem i przywiązaniu do niego betonowego bloczka wrzucili E. K. do studni wypełnionej wodą, w wyniku czego E. K. poniosła śmierć wskutek utonięcia, tj. o czyn z art. 148 § 1 k.k.,

II. w nocy z 13 na 14 grudnia 2011 r. w K., gmina D., działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim wybiciu szyby w oknie o wartości 30 złotych, wdarli się do domu P. W., a następnie zniszczyli stół i trzy krzesła o wartości 100 złotych, segment meblowy o wartości 400 złotych, telewizor marki P. o wartości 150 złotych, zastawę stołową i naczynia o wartości 400 złotych, naczynia kuchenne o wartości 150 złotych, grill elektryczny o wartości 100 złotych, telewizor marki B. o wartości 150 złotych, kredens pokojowy o wartości 100 złotych, telefon komórkowy marki N. o wartości 70 złotych oraz uszkodzili wykładzinę powodując szkody o wartości 100 złotych, pralkę automatyczną marki A. powodując szkody o wartości 100 złotych, piec kaflowy powodując szkody o wartości 800 złotych, segment pokojowy wyrządzając szkodę o wartości 100 złotych, przy czym łączna wartość zniszczonego mienia i powstałych uszkodzeń wyniosła 2.750 złotych - na szkodę P. W., tj. o czyn z art. 193 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w S. wyrokiem z dnia 28.11. 2013 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II K 12/13 orzekł, że:

1. uznaje oskarżonych D. S. i T. M. w zakresie zarzucanych im oskarżeniem przestępstw za winnych tego, że w nocy 13 grudnia 2011 r. w K. gmina D. działając wspólnie i w porozumieniu z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia E. K., która była świadkiem usiłowania włamania do domu należącego do P. W., po uprzednim wielokrotnym uderzeniu E. K. rękami drewnianym kołkiem po głowie spowodowali obrażenie górnej części twarzy włącznie z okolicami oczodołowymi i prawym policzkiem, a także okolic czoła oraz okolicy skroniowo-ciemieniowo-potylicznej prawej objętej intensywnym sińcem o łącznych wymiarach 22/28 cm, w obrębie wymienionego sińca w okolicy ciemieniowej prawej dwie równoległe do siebie i oddalone o 3 cm linijne powierzchowne rany o długości 15 mm (górna rana) i 23 mm (dolna rana), w okolicy prawego łuku brwiowego Unijną powierzchowną ranę o długości 7 mm, - w okolicy pochwowej lewej w części przedniej schodzącej na przyśrodkową część ramienia siniec o przybliżonych wymiarach 19/9 cm, od tyłu od wymienianego sińca niemal zlewający się z nim identycznej barwy drugi rozlany siniec o przybliżonej średnicy 7 cm oraz złamanie bliższej części trzonu lewej kości ramiennej, ą następnie po przewróceniu i przytrzymywaniu pleców barkowych kolanami przez D. S. i podtapianiu w wodzie znajdującej się w rowie spowodowali jej śmierć wskutek utonięcia, po czym działając w celu ukrycia śladów przestępstwa i usunięcia zwłok dokonali zniszczenia mienia należącego do P. W. w łącznej wartości 2.750 zł, czym działali na szkodę P. W., a następnie po związaniu nóg sznurkiem i przywiązaniu do niego betonowego bloczka zwłoki E. K. wrzucili do studni, przyjmując, iż oskarżeni działali z motywacji zasługującej na

szczególne potępienie tj. o czyn z art. 148 § 2 pkt 3 k.k. w zw. z art. 288 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. i za to z mocy art. 148 § 2 pkt 3 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. skazuje D.

S. na karę 25 lat pozbawienia wolności zaś T. M. z mocy art. 148 § 2 pkt 3 k.k. w zw. z art.

11 § 3 k.k. skazuje na karę 15 lat pozbawienia wolności,

2. z mocy art. 77 § 2 k.k. ogranicza skorzystanie przez D. S. z warunkowego zwolnienia wyznaczając okres 20 lat po upływie którego może skorzystać z warunkowego przedterminowego zwolnienia,

3. z mocy art. 63 § 1 k.k. zalicza okres tymczasowego aresztowania na poczet wymierzonych kar pozbawienia wolności wobec: oskarżonego D. S. od dnia 13 marca 2012 r., oraz oskarżonego T. M. od dnia 13 marca 2012 r.,

4. zwalnia oskarżonych D. S., T. M. od zwrotu kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa, w tym zwalnia ich od opłaty sadowej.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych oraz Prokurator Rejonowy w K.

Prokurator wskazał w apelacji, że zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych i na podstawie art. 438 pkt 1, 2 i 3 k.p.k. zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż motywem zabójstwa E. K. był zamiar usunięcia pokrzywdzonej, jako świadka usiłowania włamania do domu należącego do P. W. i tym samym przyjęcie, iż oskarżeni działali w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie w sytuacji, gdy właściwa ocena zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w szczególności wyjaśnień oskarżonych, a przede wszystkim T. M., protokołów eksperymentu procesowego z udziałem oskarżonych, uwzględniająca wskazania wiedzy, doświadczenia życiowego, zasady logicznego rozumowania wskazuje, iż motywem zabójstwa był wieloletni konflikt istniejący pomiędzy E. K. a D. S. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż oskarżeni dopuścili się jednego czynu kwalifikowanego z art. 148 § 2 pkt 3 k.k. w zw. z art. 288 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k., w sytuacji, gdy ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym wyjaśnień obu oskarżonych uwzględniająca wskazania wiedzy, doświadczenia życiowego, zasady logicznego rozumowania dowodzi, iż oskarżeni dopuścili się dwóch czynów pozostających w zbiegu realnym, tj. pierwszy z art.

148 § 1 k.k. i drugi czyn z art. 288 § 1 k.k. i z art. 193 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k., albowiem zamiar dokonania czynu z art. 288 § 1 k.k. i z art. 193 k.k. zrodził się u oskarżonych dopiero po dokonanej zbrodni zabójstwa,

- obrazę przepisów postępowania, tj. art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na nieujęciu w zakresie czynu z art. 288 § 1 k.k. wszystkich znamion tego przestępstwa poprzez brak dokładnego określenia zaatakowanego dobra prawnego i zaniechanie wyodrębnienia konkretnych rzeczy zniszczonych i uszkodzonych i ogólnikowe wskazanie, iż oskarżeni dokonali zniszczenia mienia należącego do P. W. o łącznej wartości - 2.750 zł - co czyni wyrok niejasnym i niepełnym,

- obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 115 § 11 k.k. i obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 182 § 1 k.p.k. i art. 191 § 2 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegająca na błędnym pouczeniu wuja oskarżonego T. M. Z. M. o możliwości skorzystania z prawa do odmowy składania zeznań, z którego to uprawnienia świadek skorzystał, w sytuacji, gdy wuj nie należy do kręgu osób najbliższych taksatywnie wymienionych w art. 115 § 11 k.k. i był zobowiązany do składania zeznań.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego D. S. zaskarżył powyższy wyrok w całości i na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść tego orzeczenia a polegający na:

a) przyjęciu w sentencji wyroku innego opisu czynu stanowiącego podstawę skazania niż stan faktyczny ustalony w uzasadnieniu orzeczenia. Sąd Okręgowy w Koszalinie wskazał w sentencji wyroku, że pokrzywdzona E. K. została najpierw uderzona drewnianym kołkiem, a następnie wciągnięta do przydrożnego rowu, a w uzasadnieniu wyroku opisuje stan faktyczny, w którym pokrzywdzona została przewrócona, a następnie zadano jej dwa ciosy drewnianym kołkiem. Usunięcie rozbieżności między sentencją a uzasadnieniem jest elementem koniecznym dla ustalenia stopnia winy oraz zamiaru, a co za tym idzie wysokości kary,

b) przyjęciu, że oskarżony zaplanował i dokonał zabójstwa E. K. w sposób zbliżony do działania ze szczególnym okrucieństwem i w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie, nie dokonując w ogóle oceny prawdziwości zeznań złożonych przez J. B., z których wynika, że D. S. zachował ludzkie odruchy i chęć przeciwdziałania negatywnym konsekwencjom swego postępowania, jak również faktu, iż zeznania złożone przez J. B. są zbieżne z wyjaśnieniami oskarżonego D. S., który to zeznał, iż to wyłącznie T. M. zadał uderzenia drewnianym kołkiem w głowę pokrzywdzonej,