Przejaw działalności twórczej jako przesłanka uznania fotografii za utwór

Jan A. Piszczek

Przejaw działalności twórczej jako

przesłanka uznania fotografii za

utwór

Studia Prawnoustrojowe nr 20, 5-14

UWM S tu d ia Praw noustrojow e 20

2013

A r ty k u ły

J a n A. P isz c z e k

K ated ra P raw a Cywilnego

Wydział P raw a i A dm inistracji UWM

Przejaw działalności twórczej jako przesłanka

uznania fotografii za utwór

J a k wiadomo, przejaw działalności twórczej je s t je d n ą z przesłan ek u z n a n ia „p ro duktu” in te le k tu za p rzedm iot p raw a autorskiego (utwór). W praktyce zdiagnozowanie jej istn ien ia stanow i zadanie, k tórem u nie za­ wsze je s t w stan ie sprostać we właściwy sposób w ielu uczestników obrotu gospodarczego, a naw et podmiotów rozstrzygających spory praw noautorskie. Przyczyny takiego s ta n u rzeczy są bardzo różnorodne. Przede w szystkim , jak sądzę, należy w skazać n a niezbyt szczęśliwe, moim zdaniem , niezwykle libe­ ralne, a równocześnie kategoryczne („ostre”) rozw iązanie norm atyw ne pole­ gające n a przyjęciu w przepisie art. 1 pr. a u t.1, że przy ocenie rezultatów działalności intelektualn ej należy uwzględniać k a ż d y , a więc naw et n a j­ m niejszy2 przejaw działalności twórczej. Kwestię tę poddam więc analizie w niniejszym opracow aniu, odnosząc ją do fotografii3.

1 U s ta w a o p ra w ie a u to rs k im i p ra w a c h p o k re w n y ch z d n ia 4 lu te g o 1994 r. (D z.U . n r 24, poz. 83; te k s t je d n . D z.U . z 2006 r., n r 90, poz. 631 ze zm .) - dalej ja k o pr. a u t.

2 Por. D. Sokołow ska, „O m nis d e fin itio p e ricu lo sa ”, czyli k ilk a u w a g o z m ia n ie p a r a d y g m a ­

tu u tw o ru , [w:] M. K ę p iń sk i (red.), Z a r y s p r a w a w ła sn o ści in telek tu a ln e j, g ra n ic e p r a w a a u to r ­ skiego, W a rsz a w a 2010, s. 1 5 -1 6 . P ro b le m te n tr a f n ie i p rz ek o n u jąco p rz e d s ta w ia ł S ą d A p e la ­

cyjny w K rak o w ie w p o w oływ anym często w p iśm ie n n ictw ie o rzeczen iu z 29 p a ź d z ie rn ik a 1997, sygn. I A C a 477/97 (B. G aw lik, D obra osobiste. Z b ió r orzeczeń S ą d u A pela cyjn eg o w K rakow ie, K rak ó w 1999, s. 262). Tę w ypow iedź p rz y ta c z a m w całości, gdyż b ęd ę się do n iej odw oływ ał w to k u d alszy ch wywodów. S ąd A pelacyjny w s k a z a ł w niej: „O tw órczym c h a ra k te rz e p ra cy a u to ra m o żn a orzekać p rzed e w szy stk im n a pod staw ie oceny w łaściw ości, k tó re p rz y słu g u ją jego u tw o ro ­ w i w p o ró w n an iu z in n y m i p ro d u k ta m i in te le k tu a ln y m i, n a to m ia s t odw rócona in feren cja, tj. o rz ek a n ie o tw ó rczy m c h a r a k te r z e p ro d u k tu in te le k tu a ln e g o n a p o d sta w ie sw o isty ch cech jego p o w s ta w a n ia, o p ie ra się n a k r y te r ia c h in te rs u b ie k ty w n ie n ie s p ra w d z a ln y c h i w s k u te k tego n ie p rz y d a tn y c h w o cen a ch p ra w n y c h . C ech y p ro c esu p o w s ta w a n ia w y tw o ru in te le k tu a ln e g o nie s ą w y s ta rc z a ją c e do w y ró ż n ie n ia go spo śró d in n y c h re z u lta tó w p ra c y in te le k tu a ln e j, n ie w s k a ­ z u ją bow iem n a jego sw oistość (z in d y w id u a liz o w a n ą p o stać) w s to s u n k u do z n an y c h , u p rzed n io w y tw o rzo n y ch p ro d u k tó w in te le k tu a ln y c h . N a g ru n c ie z a ś ocen, k tó re u z a s a d n ia ją u d zielen ie o c hrony p ra w a au to rsk ie g o , n ie w s zy s tk ie sa m o d zieln ie w y tw o rzo n e p ro d u k ty in te le k tu a ln e

U stalenie, że m am y do czynienia z przejaw em działalności twórczej oznacza w konsekwencji konieczność zakw alifikow ania badanego przedm io­ tu / re z u lta tu do kategorii utworów. W rezultacie arcydzieło i kicz m ają ta k ą sam ą pozycję w praw ie autorskim , a ich twórcy identyczne praw a. P ra k ty k a dostarcza nam liczne przykłady świadczące o tym, że przyw ołane tu rozw ią­ zanie naw et znawcom stw arza tru d n ą czy wręcz niepokonalną przeszkodę w praw idłow ym u sta le n iu , czy m am y do czynienia z utw orem , czy też z innym wytworem in telek tualn y m nie spełniającym p rzesłanki „przejawu twórczej działalności”4.

Szczególne miejsce wśród licznych sposobów w yrażania twórczości zaj­ m uje fotografia. Od chw ili w yn alezien ia ro zw iązan ia pozw alającego na u trw alan ie, rejestrację obrazu fotografowanie stało się czynnością niezwykle p opularną, m asow ą i coraz łatwiej dostępną. Można bez większego ryzyka pomyłki twierdzić, że praktycznie każdy człowiek w swoim życiu wykonał więcej niż je d n ą fotografię. W piśm iennictw ie przedstaw iającym fotografię jako m edium w skazuje się, że z chw ilą jej „okrzepnięcia” dostrzeżono możli­ wość jego w ykorzystania w działalności twórczej5. W praw dzie w rozw aża­ niach tych dom inują kw estie relacji „sztuka”-„n ie-sztu k a”, a więc c h a ra k te ­ rystyczne odwoływanie się do ocen w artościujących, jed n a k w skazuje się, że koniecznym elem entem /p ierw iastk iem fotografow ania w celu osiągnięcia „sztuki” je s t świadom a ingerencja w obiektywne utrw alenie obrazu6. Można więc przyjąć, że w spom niana „świadoma ingerencja” w znacznym zakresie oznacza działalność tw órczą i wydaje się być narzędziem przydatnym do

k o rz y s ta ją z ta k ie j ochrony, lecz ty lk o ta k ie spo śró d nich , k tó re w y k a z u ją d o sta te c z n ie doniosłe ró żn ice w p o ró w n a n iu z u p rz ed n io w y tw o rzo n y m i p ro d u k ta m i in te le k tu a ln y m i. P rz e s ła n k a in d y w id u aln o śc i u tw o ru j e s t sp e łn io n a w tedy, gdy e le m e n ty jeg o fo rm y i/lu b tre ś c i n ie są w p e łn i w yznaczone p rzez u p rz ed n io d a n e e le m e n ty n a le żą c e do d o m en y pu b liczn ej. In n y m i słow y o zn acza to, iż p rz y k s z ta łto w a n iu fo rm y i/lu b tre ś c i u tw o ru jego tw ó rc a w y k o rz y sta ł o b sz a r sw obody w w yborze i u p o rz ą d k o w a n iu s k ła d n ik ó w u tw o ru . U z ale żn ie n ie o ch ro n y od w y s tę p o w a n ia w u tw o rz e cechy in d y w id u a ln o śc i n ie oznacza, a b y cecha t a m ia ła p rz eja w ia ć się w ja k im ś o k re ślo n y m sto p n iu je j n a tę ż e n ia . T akże w ra z ie m in im aln e g o s to p n ia in d y w id u a ln o ­ ści d o p u szczaln e j e s t k w a lifik o w a n ie u jaw n iająceg o tę cechę u tw o ru ja k o p rz e d m io tu p ra w a a u to rs k ie g o ”. W z d a n iu o s ta tn im cytow anej te z y d o strz ec m o żn a re fle k s k oncepcji k le in e M ilnze

- o b ejm o w an ia o c h ro n ą n a w e t w ytw orów u ja w n ia jąc y ch nikły, m in im a ln y w k ła d tw órczy. Por.

J . B a rta , R. M ark iew icz, P ra w o a u to rskie, W arsz a w a 2008, s. 3 1 -3 3 .

3 Z n ac zą c ą rolę o d g ry w a t u ta k ż e p rz e n ik a n ie się potocznego i ju ry d y cz n e g o ro z u m ien ia p ojęcia „u tw ó r”, często z astęp o w an eg o pojęciem „dzieło”, co p rz y w ciąż n ikłej w ied zy w z ak re sie p ra w a a u to rs k ie g o ro d zi liczne n iep o ro z u m ie n ia .

4 D otyczy to zw łaszcza h isto ry k ó w sz tu k i pow oływ anych przez są d y n a biegłych w sp ra w a ch o p ra w a a u to rs k ie , w k tó ry ch p rz ed m io tem sp o ru były w yroby o nikłej w a rto ści arty sty c zn ej (obrazy, n a k tó ry ch n a id en ty czn e tło n ak le ja n o reliefy np. T itan ica, w o d o sp ad u i m ły n a itp.).

5 M.A. P o to ck a tr a f n ie odnotow uje, że „fo to g rafia j e s t m ed iu m n ie do k o ń c a »zjedzonym « p rzez s z tu k ę, m ed iu m , k tó re ciągle z ajm u je się w y tw a rz a n ie m n ie -s z tu k i. [...] N ie w y s ta rcz y p s try k n ą ć , trz e b a m ie ś św iadom ość (lub in tu ic ję ) po w o ły w an ia sz tu k i. [...] R obienie fotografii n ie o z n ac za au to m a ty c zn e g o »pow oływ ania« s z tu k i” - ead em , F otografia. E w o lu cja m e d iu m

s z tu k i, Wyd. A le th e ia, W a rsz a w a 2010, s. 1 2 -1 3 .

P rze ja w d z ia ła ln o ś c i tw ó rczej ja k o p r z e s ła n k a u z n a n ia fo to g r a fii z a u tw ó r ₇

uzyskania diagnozy o istn ien iu w badanym stan ie faktycznym przejaw u t a ­ kiej działalności. J e s t oczywiste, że analizow ane zagadnienie nie może być sprowadzone wyłącznie do zauw ażenia owej ingerencji. J a k wiadomo, foto­ grafia u trw ala obraz nie całej rzeczywistości, lecz jedynie jej w ybrany lub przypadkow y fragm ent. N iekiedy rzeczywistość je st tw orzona lub aranżow a­ na, a n astęp n ie fotografow ana n a konk retne zapotrzebow anie (np. p re z e n ta ­ cji kreacji mody) w celach inform acyjnych czy też reklamowych. W licznych przypadkach tak ie modyfikowanie rzeczywistości dokonywane je s t nie przez fotografa, lecz zupełnie inne osoby. W takiej sytuacji rodzi się pytanie, czy m am y tu do czynienia wyłącznie z fotografią, czy też kreacja (tworzenie) dotyczy tylko określonego fragm en tu rzeczywistości następ n ie utrw alonego fotograficznie, np. w celu zw ielokrotniania i rozpow szechniania. Z dużym praw dopodobieństw em m ożna przypuszczać, że uzyskane w tak ich okoliczno­ ściach fotografie, niezależnie od tego, kto je wykonał, będą wręcz identyczne, co najwyżej różniąc się w detalach w ynikających z um iejętności i spraw ności technicznej wykonawców7. U spraw iedliw ione je s t uznanie tych u trw ale ń za pozbawione cech utw oru w rozum ieniu praw a autorskiego. Nie może być bowiem uzn any za utw ór i objęty ochroną praw a autorskiego ta k i przejaw ludzkiej aktyw ności umysłowej, k tó rem u b ra k cech dostatecznie indyw iduali­ zujących, tj. odróżniających go od innych wytworów podobnego rodzaju i przeznaczenia8.

Sięgając do prak tyk i, znajdujem y przykłady oczywistych nieporozum ień n a tle fotografii dokum entujących w cześniejszą ingerencję w rzeczywistość. W jednej ze spraw o ochronę p raw auto rskich 9 powodowie, pracownicy re ­ dakcji dziennika z a tru d n ien i ta m w ch arak terze fotoreporterów, wywodzili, że przysługują im praw a autorskie do wykonanych przez nich fotografii mo­ delek prezentujących wyroby futrzarskie. Efekty sesji fotograficznej częścio­

7 Zob. orzeczen ie SA w P o z n a n iu z 9 lis to p a d a 2006 r., sygn. I A Ca, L ex 298567. Por. też w y ro k SN z 5 lip c a 2002 r., sygn. III C K N 1096/00, O S N C 2003, n r 11, poz. 150 z g losą E. S kow ro ń sk iej-B o cian , „ P rz eg ląd U s ta w o d a w s tw a G ospodarczego” 2003, n r 8, s. 31.

8 T ak SN w o rz ec z e n iu z 13 s ty c zn ia 2006 r., sygn. I I I C S K 40/05, „W okanda” 2006, n r 6, s. 6. T eza c y to w an e g o o rz e c z e n ia s k ła n ia do o d n o to w a n ia s p o s trz e ż e n ia , że p o d k r e ś la n a w p iś m ie n n ic tw ie ja k o c e c h a p ro c e s u tw ó rc ze g o „ s u b ie k ty w n a now o ść” u tw o r u (zob. np. J . B a r ta , R. M a rk iew ic z, P ra w o a u to r s k ie i p r a w a p o k re w n e , W a rs z a w a 2011, s. 25) nie u w z g lę d n ia tego, że w je j tle d o strz ec n a le ż y ta k ż e jego now ość o b iek ty w n ą. W istn iejącej rzeczy w isto ści p rz e d k a ż d y m k o n k re tn y m a k te m tw órczym , k tó reg o re z u lta te m j e s t w y tw ó r sta n o w iąc y p rz e d m io t p ra w a a u to rs k ie g o , n ie m ożem y w s k az ać n a jak ik o lw ie k id en ty c zn y b y t/ fa k t b ęd ąc y fra g m e n te m ju ż istn ie jąc e j rzeczyw istości. G dyby ta k było, w ów czas okoliczność ta m ogłaby sta n o w ić a r g u m e n t n eg u jący n a w e t now ość s u b ie k ty w n ą in n eg o p ro d u k tu in te le k tu . W św ietle obow iązującego p ra w a cecha „now ości o b iek ty w n e j” u tw o ru n ie j e s t je d n a k d o n io sła p r z y d iag n o z o w a n iu „przejaw ów d z ia ła ln o śc i tw órczej”, k tó re p rzed e w s z y s tk im m u s z ą być k r e ­ acjam i now ym i „su b iek ty w n ie ”.

9 S p ra w a , w k tó re j re p re z e n to w a łe m pozw anego - „ Ilu s tro w a n y K u rie r P o lsk i”, to czy ła się p rz ed S ą d e m O k ręgow ym w B ydgoszczy w połow ie la t 90. ub. w ie k u ju ż w o p a rc iu o u sta w ę z 1994 r.

wo w ykorzystane zostały przez redakcję dziennika w edług wyboru red ak to ra naczelnego, który był anim atorem tego w ydarzenia (sesji), do zilustrow ania publikacji n a te m a t trendów w modzie. Je d n a k zdecydowana większość tra fi­ ła do archiw um . Po jakim ś czasie redakcja w ykorzystała niektóre z nich do ozdabiania cotygodniowej krzyżówki. W trak cie procesu powodowie przy zn a­ li, że aranżację wspom nianej sesji przygotow ała in n a osoba, k tó ra też decy­ dowała o „choreografii” (poruszaniu się modelek, wykonywanych przez nie gestach, mimice, używ anych rekw izytach itp.), n ato m iast oni sportretow ali m odelki za pomocą fotografii. Wywodzili jed n ak , że są członkam i związku fotografików, a ju ż ta okoliczność przesądza o tym , że wykonane fotografie są utw oram i, co oznacza przysługiw anie im p raw auto rsk ich10. Pozw ana re d a k ­ cja swoją obronę oparła n a kw estionow aniu oceny, że fotografie są utw oram i w rozum ieniu praw a autorskiego, gdyż powodowie wykonali wyłącznie czyn­ ności o ch arak terze technicznym , choć w ykazali w tym niekw estionow any profesjonalizm , a nie potrafili w skazać żadnego elem entu własnej aktyw ności przy kształtow an iu w izerunku fotografowanych m odelek11.

W innej spraw ie przedm iotem sporu było w ynagrodzenie za bezpraw ne korzystanie z fotografii reklam ow ych („brendingowych”) przedstaw iających wędliny i inne wyroby m ięsne pewnego producenta. Powódka, agencja re k la ­ mowa, n a zamówienie producenta w ykonała znaczną ilość (ponad kilk a ty się­ cy) fotografii tak ich przedm iotów i zezwoliła n a w ykorzystanie ich w określo­ nym term in ie przez zam aw iającego n a zasad ach podobnych do umowy licencyjnej. Po upływie te rm in u „licencji” zam aw iający mógł wykupić praw a au to rsk ie m ajątkow e do w szystkich fotografii udostępnionych przez agencję, tak że tych, z których nie skorzystał, za cenę rów ną rocznej opłacie licencyj­ nej. Zam aw iający odmówił zapłaty za praw a autorskie, tw ierdząc, że nie są one utw oram i w rozum ieniu obowiązującej ustawy, gdyż nie w ykazują cech

10 W p ra k ty c e dość często s p o ty k a m się z podobnym i a rg u m e n ta m i, ja k b y s a m a p rz y n a ­ leżn o ść do z w ią z k u tw órczego o zn aczała, że k a ż d y p ro d u k t in te le k tu a ln y osoby leg ity m u jącej się p rz y n a le ż n o śc ią do ta k ie g o z w iąz k u m u s i być u z n a n y z a utw ór. Por. a k tu a ln e ta k ż e w obecnym s ta n ie p ra w n y m orzeczen ie SN z 12 m a rc a 1958 r., sygn. II C R 347/57, O S P iK A 1959, poz. 125, z g lo są S. R ite rm a n n a .

11 N iestety , n ie z n a m o sta te cz n eg o ro z strzy g n ięc ia, ja k ie z ap a d ło w tej sp ra w ie. M oim z d a n ie m pow ództw o pow inno być od d alo n e, gdyż pow odow ie u tr w a la li je d y n ie w iz e ru n k i m ode­ le k w y k re o w a n e p rzez in n ą osobę, k tó r a d e cy d o w a ła ta k ż e o a ra n ż a c ji p rz e s trz e n i, w ja k ie j w iz e ru n k i te b y ły p re z e n to w a n e . Z p rz e d sta w io n y m p rz y k ła d e m k o re sp o n d u je tre ś ć u z a s a d n ie ­ n ia w y ro k u SN z 5 lip c a 2002 r. S ą d N a jw y ższy ro z strz y g n ą ł, że osoba, k tó r a p rz y tw o rz e n iu o b ie k tu fotograficznego w yk o n u je ty lk o czynności tec h n icz n e obsłu g i s p rz ę tu fotograficznego ściśle w e d łu g w sk az ó w ek twórcy, n ie j e s t w sp ó łtw ó rc ą w ro z u m ie n iu a r t. 9 u s ta w y z 4 lutego 1994 o p ra w ie a u to rs k im i p ra w a c h p o k rew n y ch . W u z a s a d n ie n iu SN p o d k re ślił: „w dzied zin ie fo to g rafii n a le ż y odróżnić p rz e d m io t fotografii, k tó ry sa m m oże być d ziełem , i to in n eg o a u to r ­ stw a , od w y k o n a n ia n o ś n ik a tego dzieła, ja k im j e s t jego fo to g rafia. M oże być rów nież ta k , ja k w ro zp o zn aw an ej sp ra w ie, że fo to g rafia j e s t w y b ra n y m p rzez tw órcę d z ie ła sposobem jego u trw a le n ia . [...] J a k w k a ż d y m in n y m p rz y p a d k u tw órczości, k o n iec zn e j e s t w y k a za n ie is tn ie n ia w k ła d u tw órczego i in d y w id u aln e g o w y k o n aw cy fo to g rafii w p o w s ta n ie końcow ego d z ie ła ”. Wy­ ro k SN z 5 lip ca 2002 r., sygn. III C K N 1096/00, O S N C 2003, n r 11, poz. 150.

P rze ja w d z ia ła ln o ś c i tw ó rczej ja k o p r z e s ła n k a u z n a n ia fo to g r a fii z a u tw ó r ₉

świadczących o spełn ianiu przesłanek przedm iotów praw a autorskiego. Wy­ wodził z tego fak tu absencję praw autorskich, a więc b ra k uzasadnionej przyczyny żądanego od niego św iadczenia (zapłaty). Dodatkowo podnosił, że w istocie to on określał, ja k pow inien prezentow ać się pro d u k t finalny w zakresie kolorystyki, aranżacji elem entów (napisów, ich u sytu ow an ia w kadrze itp.), które powinny być utrw alone, czego wyrazem była akceptacja oczekiwanego re z u lta tu bądź też jej brak. Biegły powołany w spraw ie odniósł się do staw ianego m u przez sąd zad an ia w sposób rutynowy, tj. stw ierdził, że w szystkie oceniane fotografie są utw oram i au to rstw a właściciela agencji, a l­ bowiem są bardzo dobre technicznie, w ykonane z dbałością o w szystkie szczegóły (światło, kadr, ostrość, kolory itd.). Nie odniósł się jed n a k do tego, jak ie dostrzega w nich elem enty twórcze. Nie w zbudziła też jego uw agi oko­ liczność, że agencja oferowała praw a au torskie do fotografii bez specyfikacji przedmiotowej, indyw idualizującej je i różnicującej cenowo12. Zupełnie n a to ­ m iast zignorował niekw estionow aną przez powoda i potw ierdzoną zeznania­ mi świadków okoliczność otrzym yw ania od zam awiającego szczegółowych wskazówek co do finalnego wyglądu produktu, do których się stosował i nie wnosił uw ag czy też zastrzeżeń naw et form alnych/ technicznych. Sąd pierw ­ szej instancji podzielił stanow isko biegłego i rozstrzygnął spraw ę zgodnie z żądaniem pozwu13. Sąd apelacyjny u znał jed n a k zastrzeżenia pozwanego i zdecydował o przeprow adzeniu dowodu z opinii innego biegłego, który m a odpowiedzieć m .in. n a pytanie, czy spośród k ilku set fotografii (wybranych przez zam awiającego z opisywanej tu spraw y) przedstaw iających wędliny i wyroby m ięsne możliwe je s t wyodrębnienie m niejszych zbiorów zbudowa­ nych w edług k ry teriu m auto rstw a, jeśli fotografowane były produkty zam a­ wiającego i udzielał on w szystkim fotografom identycznych wskazówek oraz dokonywał akceptacji wyłącznie według swoich preferencji.

12 W w y ro k u SA w e W rocław iu z 23 czerw ca 2008 r., sygn. II A C a 456/08, „O rzecznictw o A p elacji W rocław sk iej” 2008, n r 4, poz. 129 S ą d te n s tw ie rd z ił m .in ., że o w ysokości h o n o ra riu m z a k o n k re tn e dzieło foto g raficzn e d e cy d u ją w a lo ry a rty s ty c z n e u tw o ru , c h a r a k te r p u b lik acji, w k tó re j u tw ó r z o sta n ie zam ieszczony, doro b ek a rty s ty c z n y a u to r a o raz in n e in d y w id u aln e okoliczności. O d n o sząc to sta n o w isk o do o p isyw anej spraw y, a zw łaszc za do f a k tu ż ą d a n ia przez ag en cję id en ty czn ej c en y z a w s zy s tk ie fotografie, m o żn a odnieść w ra ż e n ie , że a g en c ja oferow ała sp rz ed a ż p ra w a u to rs k ic h do pew nego ich zbioru, n a w e t n ie z in w en tary z o w a n eg o . Ś w iadczyłoby to o ty m , że w istocie s p rz e d a w a ła zbiór rzeczy, z k tó ry m i n ab y w ca, ja k o w łaściciel, m ógł p o stęp o w ać zgodnie z p rz y słu g u ją cy m m u m onopolem ( a rt. 140 k.c.).

13 T rafn ie d ia g n o z u ją przy czy n y podobnych lib e ra ln y c h ro z strzy g n ięć J . B a r ta i R. M a rk ie ­ wicz (S y stem p r a w a p ry w a tn e g o , t. 13: P raw o a u to rsk ie , w yd. 2, W a rsz a w a 2007, s. 18), w s k a z u ­ ją c m .in . n a blisk o ść o c en ian y c h p rzed m io tó w do „p raw d ziw y ch ” u tw o ró w - zw łaszcza co do p ro c esu tw órczego p o p rzed zająceg o ich d o k o n an ie. W p rz y p a d k u fo to g rafii „proces tw ó rczy ” p o d ejm o w an y p rzez m ilia rd y osób j e s t z is to ty sw ej b a n aln y , zw ykle s p ro w ad z a się w y łączn ie do u ru c h o m ie n ia m ig a w k i (re s z tę w y k o n u je z a n a s a u to m a t czy k o m p u te r). W z d e rz e n iu z ta k im o b razem u s ta le n ie , że fo to g ra f w pro cesie fo to g rafo w a n ia p odejm ow ał sk o m p lik o w an e czynności tec h n icz n e, sta n o w i u sp ra w ie d liw ie n ie do z a n ie c h a n ia głębszej a n a liz y i u z n a n ia ju ż n a p o d s ta ­ w ie tej okoliczności, że r e z u lta t tego p ro c esu j e s t p rz ed m io te m p ra w a a u to rsk ie g o .

Z jeszcze innym przypadkiem spotkałem się w jednym z dzienników francuskich lub angielskich (niestety, nie zapam iętałem tytułu). Dotyczył on fotografii w izeru n ku koniecznej do jakiegoś dokum entu legitym acyjnego, a wykonanej w kabinie autom atycznej. Sporządzony w te n sposób p o rtret posiadał cechy, które pozwalały postrzegać go jako produkt intelek tu . Co więcej, zdecydowało to o jego w ykorzystaniu n a okładce jakiegoś czasopisma. Wówczas po honorarium zgłosił się do wydawcy właściciel autom atu. Pow sta­ ły w zw iązku z tym spór zakończył się uznaniem , że autorem p o rtre tu był sam pozujący. Takie rozw iązanie nie wydaje mi się zasadn e14. Zwykle bo­ wiem pozyskaniem fotografii w izerunku za pomocą a u to m a tu rządzi wyłącz­ nie przypadek, w którym nie sposób dostrzec jakiegokolw iek elem entu proce­ su twórczego niezbędnego do obdarzenia jej w alorem utw oru (przedm iotu p raw a autorskiego). Pewne różnice m ożna n ato m iast dostrzec, gdyby ten sam re z u lta t został osiągnięty również autom atycznie, lecz z w ykorzysta­ niem tzw. samowyzwalacza. Możliwość niezwłocznego podglądu uzyskanego re z u lta tu n a ekran ie a p a ra tu , pozw alająca n a dokonanie korekty sposobu pozowania, pow tarzalność czynności i b ra k nadm iernego pośpiechu mogą mieć bowiem znaczenie dla zidentyfikow ania w tak im zdarzeniu fak tu dzia­ łalności twórczej. Jeszcze inaczej, ja k sądzę, należy spojrzeć n a fotografie uzyskiw ane autom atycznie m etodą „stop k la tk a ” za pomocą jednego lub wie­ lu u rządzeń rejestrujących obraz m etodą fotograficzną. W najprostszym uję­ ciu tej metody, tj. przy użyciu jednego nieruchom ego urządzenia, powstałe w te n sposób fotografie pozbawione są elem entu twórczości i nie przekracza­ j ą progu kleine M ünze. Niemniej jed n a k mogą służyć ich spraw cy bądź innej osobie do stw orzenia utw oru (przez dobór, uporządkow anie w edług twórczych kryteriów ) np. dydaktycznego, dekoracyjnego itp. W sytuacji rozbudowanej (wiele urządzeń rejestrujących obraz) ju ż sam sposób ulokow ania/ rozm iesz­ czenia obiektywów służyć może zam ierzeniu twórczem u, którego niezbędny­ m i składnikam i będą uzyskane fotografie przedstaw iające np. tę sam ą rze ­ czywistość z różnej odległości, perspektywy, pod różnym k ątem i w innych ośw ietleniach (w pełnym słońcu, w cieniu itp.). K ażda pojedyncza fotografia nie będzie w prawdzie m iała w aloru utw oru, jed n a k ich kompozycja/ a ra n ż a ­ cja może prowadzić do osiągnięcia fascynujących efektów twórczych.

Różnorodność stanów faktycznych, w których m am y do czynienia z foto­ grafią, uniem ożliw ia ich szczegółowe skatalogow anie. Wydaje się jed n ak , że w procesie diagnozow ania ich twórczego c h a ra k te ru drugorzędne znaczenie m ają czynności techniczne tow arzyszące fotografow aniu, niezależnie od ich

14 M oim z d a n ie m w o p isy w an y m p rz y p a d k u , n ie z ale żn ie od w alorów „ a rty sty cz n y c h ” p o r­ tre tu /w iz e ru n k u , n ie s p e łn ia ł on p rz e s ła n k i u tw o ru ze w z g lęd u n a a b sen cję choćby m in im aln eg o p rz e ja w u tw órczości. K a zu s w y d a w a ł m i się n a ty le in te re su jąc y , że m im o b r a k u precyzyjnych d a n y c h b ib lio g raficzn y ch zdecydow ałem się n a jego przy to czen ie.

P rze ja w d z ia ła ln o ś c i tw ó rczej ja k o p r z e s ła n k a u z n a n ia fo to g r a fii z a u tw ó r ₁₁

poziomu, we w szystkich przypadkach, w których chodzi o możliwie n ajw ier­ niejsze utrw alen ie/ sportretow anie fragm entu rzeczywistości bez jakiejkol­ wiek w n ią ingerencji. Jeżeli jed n a k fotograf korzysta ze środków technicz­ nych w celu jej zm odyfikowania/ skorygow ania, np. operując odpowiednio św iatłem dla osiągnięcia zamierzonego efektu twórczego, wówczas dokony­ w ane przez niego wybory p rze stają być obojętne. Gdyby bowiem odzwiercie­ dlały one jego osobowość i stanow iły w łasną twórczość in tele k tu a ln ą , n ależa­ łoby przyjąć, że uzy sk ana w te n sposób fotografia stanow i przedm iot praw a autorskiego15.

Przedstaw iony wyżej przykład w eryfikuje pozytywnie w spom inaną w pi­ śm iennictw ie tzw. twórczość p araleln ą, k tó ra w pewnych okolicznościach może prowadzić do identycznych/ bliźniaczych rezultatów , skoro dwóch róż­ nych fotografów niezależnie od siebie, m ając świadomość możliwego efektu, wyobraża sobie przedstaw ienie w izerunku znanego obiektu architektoniczne­ go w sposób odbiegający od rzeczywistości, celowo w ykorzystując zam ierzoną ingerencję św iatłem , k tó ra je s t identyczna w obu przypadkach16. Zastosow a­ ne św iatło je s t tu ta j środkiem technicznym , narzędziem do osiągnięcia efektu twórczego. Jego właściwości fizyczne nie podlegają zmianom, m ożna jedynie m anipulow ać p a ra m etram i n atężenia, k ą ta padania, m iejsca u staw ien ia źró­ dła emisji, rodzaju em itora itd. Szansa n a identyczny wybór obiektu, iden­ tyczne oświetlenie itp. je s t nieco irracjonalna, jed n a k możliwa.

Poza podstawowym obszarem zainteresow ania należy um ieścić w szyst­ kie fotografie rejestrujące aranżacje fragm entów rzeczywistości, archiw izują­ ce rozm aite przedmioty, obiekty sztuki, utw ory plastyczne, rzeźby itp. Mogą one pełnić rolę nośników fizycznych utworów, co w wielu przypadkach m a doniosłe znaczenie przede w szystkim ze względu n a efemeryczność/krótko- trw ałość u s ta le ń 17. Sam a fotografia nie je s t wówczas utw orem 18, lecz jedynie

15 Por. p k t 16 p re a m b u ły d y re k ty w y 2006/116 /W E P a r la m e n tu E u ro p ejsk ieg o i R ady z d n ia 12 g ru d n ia 2006 r. w sp ra w ie c z a su o ch ro n y p ra w a a u to rs k ie g o i n ie k tó ry c h p ra w p o k rew n y ch (Dz. U rz.W E L 372 z 27 g ru d n ia 2006 r., s. 12).

16 N a te m a t cech tw órczości i in d y w id u aln o śc i o raz tw órczości p a ra le ln e j zob. J . B a rta , R. M arkiew icz, P ra w o a u to rsk ie (2008), s. 2 7 -3 1 o raz cy to w an e ta m p iśm ie n n ictw o i orzecznic­ two; id em , P ra w o a u to rsk ie... (2011), s. 2 4 -2 7 ; idem , P ra w o a u to rsk ie. K o m e n ta rz, s. 2 4 -2 6 . M oim z d a n ie m o k re śle n ie „tw órczość p a r a le ln a ” z a w ie ra w sobie sp rzeczn o ść logiczną. J e ś li w y tw ó r in te le k tu j e s t tw ó rczy i sta ty s ty c z n ie n iep o w ta rza ln y , to in n y „ p a ra le ln y ” m u s i u ja w n ia ć n ie p o w ta rz a ln ą osobow ość swojego twórcy. Zw ykle od n aleźć j ą m o żn a w sposobie e k sp resji, w form ie. Por. L. J a w o rs k i, U tw ór ja k o p r z e d m io t p r a w a a u to rskieg o , „M onitor P ra w n ic zy ” 2009, n r 6, s. 3 2 0 -3 2 3 .

17 Por. o rzeczen ie SN z 25 k w ie tn ia 1973 r., sygn. I C R 91/73, O S N 1974, n r 3, poz. 50 - u z n ając e z a u tw ó r kom pozycję z kw iatów . O is tn ie n iu tego u tw o ru w o biegu społecznym zdecydow ało jego u trw a le n ie z a pom ocą fotografii, alb o w iem jeg o n a tu r a ln y n o ś n ik fizyczny z p rzy czy n o czyw istych u leg ł d e g rad a cji. T ak sam o m o żn a k w alifik o w ać u tr w a le n ia s p o n ta n ic z ­ n y ch u s ta le ń u k ład ó w cho reo g raficzn y ch , u k s z ta łto w a ń p rz e s trz e n i z w y k o rz y sta n ie m g ru p y osób czy przedm iotów , k tó ry c h w id e n ty c z n y sposób n ie d a się pow tórzyć.

rzeczą u zy sk aną niekiedy z zastosow aniem w yrafinow anych środków tech­ nicznych. Gdyby jed n a k interw encja fotografa w u trw alan y fragm ent rzeczy­ wistości m iała n a n ią twórczy wpływ, pojawiłaby się kw estia współtwórczości - tym w yraźniejsza, im więcej swobody, za w iedzą i zgodą a u to ra aranżacji rzeczywistości, m iałby fotograf. W konsekwencji ta k a fotografia m ogłaby być zdiagnozowana jako przedm iot praw a autorskiego, tra c ąc w alor u trw alenia/ nośnika fizycznego, którego współtwórcam i są a ra n ż e r frag m en tu rzeczywi­ stości i fotograf. Wydaje się, że niekiedy wręcz tak ie w łaśnie może być założe­ nie twórcze tych osób.

N a przeciwległym k rań cu odcinka mieszczącego w szystkie rodzaje foto­ grafii um ieścić trzeb a te, które stanow ią sam odzielną ingerencję fotografa w rzeczywistość. N astępuje ona przed utrw aleniem , w jego trak cie (z wyko­ rzy stan iem pozwalających n a to środków technicznych) bądź po (m anipulując m ateriałem fotograficznym w celu n ad an ia m u zamierzonego wyglądu). Rezul­ ta t pierwszej z wyróżnionych sytuacji nie poddaje się ocenie jako przedm iot p raw a autorskiego, stanow iąc utrw alenie rzeczywistości (pod w arunkiem , że dokonana przez fotografa aran żacja rzeczywistości spełnia p rzesłanki utw o­ ru). Pozostałe dwie w ykazują „zdolność diagnozow ania”, a zatem u sp raw ie­ dliw iona je s t ich ocena pod k ątem istn ien ia w nich przejaw u działalności twórczej o indyw idualnym charakterze.

P rzed staw io n e tu obserw acje pozw alają n a sform ułow anie w niosku o znaczeniu ogólnym - dla diagnozy o istn ien iu bądź nie przejaw u działalno­ ści twórczej w wykonanej fotografii niezbędne je s t ustalenie, że została ona stw orzona/ pow stała w w yniku aranżacji frag m en tu rzeczywistości (ingeren­ cji w rzeczywistość) dokonanej przez fotografa. J a k bowiem w skazał to Sąd Najwyższy, w dziedzinie fotografii należy odróżnić przedm iot fotografii, który sam może być dziełem i to innego auto rstw a, od w ykonania nośnika tego dzieła, jak im je s t jego fotografia. Może być tak , że je s t ona w ybranym przez twórcę dzieła sposobem jego u trw alenia. Jednakże, ja k w każdym innym p rzypadku twórczości, konieczne je s t w ykazanie w kładu twórczego i indyw i­ dualnego wykonawcy fotografii w pow staniu końcowego dzieła (określonego w niniejszym arty kule „ingerencją w rzeczywistość”19)' Stw ierdzenie absencji takiego zdarzenia zam yka drogę do dalszego postępow ania. W przeciwnym

19 Por. w y ro k SA w W arsza w ie z 5 lip c a 1995 r., sygn. I A C r 453/95, cyt. z a A. K o rp ała,

P ra w o a u to rskie. O rzecznictw o, W a rsz a w a 2010, s. 80: „P rz ec iw staw ie n iem d z ia łaln o śc i te c h ­

n iczn ej j e s t t a k a d z ia łaln o ść m a ją c a n a ce lu o s ią g n ię c ia o k reślo n eg o r e z u lta tu , k tó reg o co n a jm n iej n ie k tó re e le m e n ty n ie m o g ą być w całości p rz ew id z ia n e , ja k o że s ą p ozostaw ione o so b iste m u u jęc iu (in te rp re ta c ji, w izji) w ykonującego te n re z u lta t. W w y p a d k u d z ia ła n ia tw ó r­ czego m a m y do czy n ien ia z sy tu a c ją , w k tó rej n ie z ale żn ie od p ew n y ch w ym ogów z góry p o s ta ­ w io n y ch tw ó rcy i k tó ry c h sp e łn ie n ie m a z n aczen ie d la u z n a n ia , czy obow iązek z o sta ł w y k o n a n y n ależy cie, w o s ta te cz n y m re z u lta c ie z a w a rte s ą elem en ty , k tó ry c h k s z ta łt z ależ y od osobistego ujęcia i jed y n ie w ty m zak resie m ożna mówić o twórczoścŁ''”' Zob. też w yrok SN z 10 m aja 1976 r., sygn. IV C R 127/ 76, O S N C P 1977, n r 4, poz. 69.

P rze ja w d z ia ła ln o ś c i tw ó rczej ja k o p r z e s ła n k a u z n a n ia fo to g r a fii z a u tw ó r ₁₃

razie znajdą zastosow anie k ry te ria ustaw owe (art. 1 pr. aut.) w sp arte stale wzbogacaną twórczo ich w ykładnią dokonyw aną w piśm iennictw ie i orzecz- nictw ie20.

K ształtow anie sfotografowanego frag m en tu rzeczywistości w celu osią­ gnięcia efektu twórczego może być dokonywane n a uzyskanym ju ż m ateriale fotograficznym za pomocą zabiegów chemicznych21 czy też kom puterowych. Wówczas ocenie, czy m am y do czynienia z przejaw em działalności twórczej o indyw idualnym ch arak terze, podlegać będzie re z u lta t tych działań. Jeżeli jed n a k „obróbce” tej zostanie poddana fotografia będąca nośnikiem fizycznym utrw alonego za jej pomocą utw oru, należy tak ie czynności diagnozować jako opracow anie cudzego dzieła ze wszelkim i tego konsekw encjam i (co do a u to r­ stw a opracow ania oraz wykonyw ania au torskich praw zależnych). W razie, gdy fotografia stanow i nośnik fizyczny utw oru efemerycznego (np. kompozy­ cji z kwiatów), dokonywanie jej modyfikacji może niekiedy grozić n a ru sz e ­ niem in teg ralno ści u tw o ru m acierzystego. K w estie z tym zw iązane nie m ieszczą się jed n a k bezpośrednio w obszarze m erytorycznym niniejszego opracowania.

20 Por. u z a s a d n ie n ie pow ołanego ju ż w y ro k u SN z 5 lip c a 2002 r., sygn. III C K N 1096/00. S ąd N a jw y ższy n ie u n ik n ą ł je d n a k pew nego u p ro sz c z e n ia i w a rto ścio w a n ia, w yw odząc, iż: „przyjm uje się, że z a »twórczość« w ro z u m ie n iu a r t. 1 u s t. 1 pr. a u t. m o żn a u z n a ć w d z ie d z in ie

f o t o g r a f ii a r t y s t y c z n e j [p o d k reślen ie m oje - J.A .P.] św iad o m y w y b ó r m o m e n tu fo to g rafo w a­

n ia, p u n k tu w id z en ia, kom pozycji o b ra z u (k a d ro w an ia ), o św ie tle n ia, u s ta le n ia głębi, o stro ści i persp ek ty w y , z a s to s o w a n ia efektów sp ecjaln y ch o raz z ab ieg i do n a d a n ia fo to g rafii określonego c h a ra k te ru , e le m e n ty te bow iem n a d a ją fo to g rafii in d y w id u a ln e p iętn o , k o n ieczn e do u z n a n ia is tn ie n ia u tw o ru w ro z u m ie n iu P r a w a a u to rs k ie g o ”. M oim z d a n ie m w iększość ty c h zach o w ań m a c h a r a k te r czysto te c h n ic z n y i p o w ta rz a ln y w p ro fesjo n a ln y m w y k o n y w an iu fotografii. D la te ­ go też, je ż e li is tn ie je t a k a sposobność, w ra z ie w ą tp liw o ści co do p rzy czy n / m otyw ów z as to s o w a ­ n ia ta k ic h w ła śn ie, a nie in n y c h zabiegów tec h n icz n y ch n a le ża ło b y w y słu ch ać, co m a do pow ie­ d z e n ia n a te n te m a t sa m fotograf. M ożna się zgodzić w tw ó rc zą ro lą / fu n k c ją w y m ien ia n y ch w c y to w an y m o rzeczen iu zabiegów tech n iczn y ch , gdy np. s ą one n iez b ęd n e do p rz e d s ta w ie n ia fo to g rafią sta n ó w e m o c jo n aln y ch (sm u tk u , n o sta lg ii, rad o ści, szczęścia, p rzeżyć e stety cz n y c h itp .). R e tro s p ek c ja d o k o n y w a n a p rzez p e rc e p to ra m oże być bow iem zaw o d n a, z w łaszcza gdy a n a liz u je on fotografię w o p a rciu o w ła sn e w y o b ra że n ia i w a r s z ta t zawodowy. O czyw iście u zy ­ s k a n a od fo to g rafa „ sam oocena” p o w in n a być p rzez niego u z a s a d n io n a w s k a z an ie m , dlaczego u w a ż a o n w y k o n a n ą p rz ez siebie fotografię z a u tw ó r i w e ry fik o w an a w o p a rc iu o a k ce p to w an e w tej d zied zin ie tw órczości kanony. Zob. orzeczenie SN z 12 m a rc a 1958, sygn. II C R 347/57, O S PiK A 1959, n r 5, poz. 125.

21 Por. w y ro k SA w W arsza w ie z 6 lu te g o 2007 r., sygn. I A C a 735/06 (n iep u b l.) cyt. za A. K o rp a ła, op. cit., s. 29. S ą d A p e lacy jn y w u z a s a d n ie n iu pow ołanego o rz ec ze n ia w s k a z a ł, że o u z n a n iu fo to g rafii z a u tw ó r p rz e są d z a ło m .in . p o d d a n ie je j obróbce chem icznej.

S u m m a ry

M a n ifesta tio n o f c rea tive a c tiv ity a s a co n d itio n fo r th e recogn ition o f p h o to g ra p h y as a n o b ject o f co p yrig h t

K ey w ords: p h o to g rap h y , w h e n is it a r e s u lt o f c re a tiv e activity.

Polish copyright depends classification of intellect resu lt as a creation (subject of copyright) from evidence th a t th is creation is m anifestatio n of the creative activity w ith individual character. In article a u th o r considers an issue of diagnosing presence of th a t creative activity in situ a tio n w hen tested object is a photography, noting of its practical significance because of u n iv er­ sality of photographing. By qualifying phoptographs, a u th o r distin gu ish th o­ se, w hich are m ethod of fixing facts, creations, and those which are an image of a fragm ent of reality, and an o th er type, w hich are an in te n tio n a l inference in reality. Those la s t ones form a group, in w hich is possilbe to diagnose of a creative acticities presence. This diagnosis is based on a s ta tu to ry criterias, precised by doctrine an d ju d icatu re. In article th ere are cited m any of ju d g ­ m ents rela te d w ith presented m aterial.