Wydawnictwo Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu Wrocław 2014
PRACE NAUKOWE
Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu
RESEARCH PAPERS
of Wrocław University of Economics
Nr
368
Regulacja w sektorze kolejowym
i jej sądowa kontrola
Redaktorzy naukowi
Jan Gola
Wojciech Szydło
RADA NAUKOWA
Daniel Baier (Universität Bayreuth, Niemcy)
Andrzej Bąk (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu)
Małgorzata Teresa Domiter (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu) Małgorzata Gableta (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu)
Danuta Kisperska-Moroń (Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach) Stanisław Krawczyk (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu) Adam Kubów (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu) Radim Lenort (VSB – Technical University of Ostrava, Czechy) Alla Melnyk (Ternopil National Economic University, Ukraina) Jan Skalik (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu)
Maciej Szymczak (Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu) Stanisław Urban (Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu)
KOMITET REDAKCYJNY
Andrzej Bąk – redaktor naczelny Andrzej Bodak Alicja Graczyk Marcin Kowalewski Mirosław Moroz Elżbieta Nawrocka Artur Rot Agnieszka Skowrońska
Magdalena Rojek-Nowosielska – sekretarz
magdalena.rojek-nowosielska@ue.wroc.pl +48 71 36 80 221
Korekta: Barbara Cibis Łamanie: Adam Dębski Projekt okładki: Beata Dębska
Publikacja powstała w ramach projektu badawczego sfinansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki przyznanych na podstawie decyzji numer DEC-2013/08/A/HS5/00642
Informacje o naborze artykułów i zasadach recenzowania znajdują się na stronie internetowej Wydawnictwa www.pracenaukowe.ue.wroc.pl
www.wydawnictwo.ue.wroc.pl
Publikacja udostępniona na licencji Creative Commons
Uznanie autorstwa-Użycie niekomercyjne-Bez utworów zależnych 3.0 Polska (CC BY-NC-ND 3.0 PL)
© Copyright by Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu Wrocław 2015
ISSN 1899-3192 e-ISSN 2392-0041 ISBN 978-83-7695-486-8
Wersja pierwotna: publikacja drukowana
Zamówienia na opublikowane prace należy składać na adres: Wydawnictwo Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu tel./fax 71 36 80 602; e-mail: econbook@ue.wroc.pl www.ksiegarnia.ue.wroc.pl
Spis treści
Wstęp ... 7
Maciej Błażewski: Reglamentacja rozpoczęcia wykonania budowli
kolejo-wych ... 9
Joanna Czesak: Konstrukcja prawna licencji w transporcie kolejowym ... 19
Jan Gola: Prezes Urzędu Transportu Kolejowego – niezależny organ
regula-cyjny? ... 35
Stefan Akira Jarecki: Tabor a konkurencja w pasażerskich przewozach
ko-lejowych ... 45
Karol Kłosowski: Rozporządzenie (WE) nr 1371/2007 Parlamentu
Europej-skiego i Rady dotyczące praw i obowiązków pasażerów w ruchu kolejo-wym – teoria i praktyka ... 65
Jakub Kociubiński: Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku
trans-portu kolejowego – wewnętrzna sprzeczność? ... 83
Maciej Kruszyna: Punkt widzenia pasażerów na regulacje i deregulacje w
pasażerskich przewozach kolejowych ... 101
Łukasz Piekaj: Public Service Obligation – obowiązek świadczenia usług
publicznych w zbiorowym transporcie kolejowym ... 112
Kamilla Pomorska: Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu
przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego ... 123
Monika Przybylska: Decyzja o przyznaniu otwartego dostępu jako forma
działania Prezesa UTK ... 140
Summaries
Maciej Błażewski: Rationing of commence of the construction works on the
construction of railway ... 9
Joanna Czesak: Legal construction of licenses in railway transport ... 19
Jan Gola: President of the Railway Transport Office − an independent
regulatory body? ... 35
Stefan Akira Jarecki: The rolling stock vs. competition in passenger rail
transport ... 45
Karol Kłosowski: Regulation (EC) No 1371/2007 of the European Parliament
and of the Council on rail passengers’ rights and obligations – theory and practice ... 65
Jakub Kociubiński: Public service obligation vs. the liberalization of rail
Maciej Kruszyna: The passengers point of view on the regulations and
deregulations in the passenger rail transport ... 101
Łukasz Piekaj: PSO – Public Service Obligation in common railway
transport ... 112
Kamilla Pomorska: Protection of business secret in the proceedings before
the President of Rail Transport Office ... 123
Monika Przybylska: Open access decision as a regulatory instrument of the
PRACE NAUKOWE UNIWERSYTETU EKONOMICZNEGO WE WROCŁAWIU RESEARCH PAPERS OF WROCŁAW UNIVERSITY OF ECONOMICS nr 368 ● 2014
Regulacja w sektorze kolejowym i jej sądowa kontrola ISSN 1899-3192 e-ISSN 2392-0041
Jakub Kociubiński
Uniwersytet Wrocławski
FINANSOWANIE USŁUGI PUBLICZNEJ
A OTWARCIE RYNKU TRANSPORTU KOLEJOWEGO –
WEWNĘTRZNA SPRZECZNOŚĆ?
PUBLIC SERVICE OBLIGATION
VS. THE LIBERALIZATION OF RAIL TRANSPORT
MARKET – INTERNAL CONTRADICTION?
DOI: 10.15611/pn.2014.368.06
Streszczenie: Zobowiązanie do świadczenia usługi publicznej stanowi prawne narzędzie
umożliwiające utrzymanie połączeń, które uznawane są za niezbędne społeczności w sytuacji różnorodnych niedomogów rynku. Jest szczególnie rozpowszechnione w transporcie kolejo-wym ze względu na ekonomiczno-operacyjne uwarunkowania sektora. Jednocześnie unijny legislator planuje dokonać pełnej liberalizacji obszaru do 2019 r. Artykuł zawiera próbę od-powiedzi na pytanie, czy możliwe jest pełne uwolnienie rynku, cechującego się tak dużym poziomem ingerencji państwa, bez której świadczenie niektórych usług transportowych by-łoby niemożliwe. W tym celu przedstawione zostały założenia modelu konkurencji regulo-wanej, tzw. konkurencji o rynek, w kontekście podziału kompetencji między Unię a państwa członkowskie. Analiza obejmuje ocenę wpływu na liberalizację rynku rozwiązań w zakresie organizacji i finansowania kolejowych usług publicznych.
Słowa kluczowe: prawo UE, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym,
obo-wiązek usługi publicznej, rekompensata z tytułu świadczenia usługi publicznej, konkurencja regulowana, konkurencja o rynek, transport kolejowy, liberalizacja.
Summary: Public Service Obligation (PSO) is a legal tool that allows sustaining of
transport operations that are deemed to be vital for a society, but which cannot be provided commercially. Due to economic and operational factors PSOs are especially widespread in rail transport. At the same time the European legislator is planning to fully liberalize the sector in question by 2019. This paper attempt to answer a question whether full liberalization of the rail transport sector is possible given the extent of State’s involvement in economically unviable railways. The system of controlled competition – so called “competition for markets” which is the backbone of sector’s market order is analyzed in the context of division of competences between EU and Member States. The analysis covers the impact assessment of PSO framework on the rail transport market liberalization.
Keywords: EU law, services of general economic interest, Public Service Obligation,
public service compensation, controlled competition, competition for markets, rail transport, liberalization.
1. Wstęp
Regulacja sektora transportu kolejowego napotyka wyzwania immanentnie związa-ne z sieciową charakterystyką operacji. Sektory sieciowe, zwazwiąza-ne infrastrukturalny-mi, mają wysokie koszty stałe wynikające z konieczności utrzymywania rozbudo-wanej infrastruktury niezbędnej do „wytworzenia” danej usługi transportowej1.
Szczególnie, że stosunek kosztów wejścia na rynek do zysków czerpanych z póź-niejszej działalności na tym rynku stanowi istotną barierę wejścia2. Generalnie
bo-wiem – przynajmniej w Europie – transport kolejowy pasażerów jest działalnością deficytową3. Zyski czerpane z biletów na ogół nie są w stanie pokryć wysokich
kosztów i komercyjnie uzasadnić prowadzonych operacji. Szczególnie że w całej Unii Europejskiej (UE) w ciągu ostatnich trzech dekad daje się zauważyć regres w tej dziedzinie transportu4. Udział transportu kolejowego w porównaniu z innymi
rodzajami usług przewozu osób wykazywał stałą tendencje spadkową5. Dopiero w
latach 2010/2011 doszło do jego ustabilizowania na poziomie ok. 7%6.
Jednocześnie jest prima facie oczywiste, że usługi transportowe mają istot-ny walor użyteczności publicznej. Istnieje bogaty materiał analityczistot-ny ukazujący związek między dostępnością transportową (accessibility) i skomunikowaniem (connectivity) obszarów a szeroko pojętym rozwojem regionalnym7. Oczywiście
poza czynnikami stricte ekonomicznymi, mierzonymi między innymi poziomem inwestycji czy produktu krajowego brutto, łączność między regionami wpływa na trudno kwantyfikowalną spójność społeczną8. Wpływ transportu nie ogranicza się 1 Por. m.in. W. Rydzkowski, K. Wojewódzka-Król, Transport. Aktualne problemy integracji z
UE, PWN, Warszawa 2008; A. De Palma, R. Lindsey, E. Quinet, R. Vickerman (red.), A Handbook of Transport Economics, Edward Elgar, Cheltenham 2011.
2 S. Miecznikowski, D. Tłoczyński, M. Wołek, Gospodarowanie w transporcie kolejowym,
Wy-dawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego, Gdańsk 2000, s. 9 i n.
3 Por. analizy KE: Commission Staff Working Document, SWD(2013) 10; SWD(2013) 11;
COM(2013) 28; COM(2013) 29.
4 H. de Broca, M. Mielecka Riga, A. Subotčs, Transport, [w:] I. Faull, A. Nikpay (red.), Faull &
Nikpay The EU Law of Competition, Oxford University Press, Oxford 2014, s. 1831.
5 Por. Impact Assessment accompanying proposal for a Directive of the European Parliament
and of the Council amending Directive 2012/34/EU of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 establishing a single European railway area, as regards the opening of the market for domestic passenger transport services by rail and the governance of the railway infrastructure, COM(2013) 29 final.
6 Odsetek jest jeszcze niższy i wynosi 6,2%, jeżeli wliczy się transport lotniczy i wodny
(śródlą-dowy i morski). Por. European Commission, DG Mobility & Transport, EU transport in figures. Statis-tical Pocketbook 2013, Brussels 2013.
7 Por. m.in. K.T. Geurs, K.J. Krizek, Accessibility Analysis and Transport Planning. Challenges
of Europe and North America, Edward Elgar, Cheltenham 2012; J.P. Rodrigue, C. Comtois, B. Slack, Geography of Transport Systems, Edition, Routledge, Abingdon 2013.
8 Spójność społeczna i terytorialna, które wchodzą w skład celów Unii Europejskiej wskazanych
w art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 26.10.2012, C 326/1), stanowi swego rodzaju
świad-Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 85
więc wyłącznie do sfery gospodarki, co tym bardziej uzasadnia ingerencję państwa w celu zagwarantowania odpowiedniej dostępności transportowej w sytuacji różno-rodnych niedomogów rynku.
Naszkicowane uwarunkowania stawiają regulatora przed koniecznością roz-strzygnięcia dylematu, jak zapewnić dostępność niezbędnych społeczności usług, których świadczenie jest jednocześnie nieopłacalne. W tym miejscu pojawia się py-tanie, które wyznacza strukturę dyskursu. Czy daje się pogodzić interwencję pań-stwa z paradygmatem liberalizacji sektora? Co jest szczególnie aktualne w obliczu prac nad reformą – tzw. czwartym pakietem kolejowym. Odpowiedź na sformu-łowane w tytule pytanie wymaga analizy instrumentów interwencji – głębokości i kształtu korekty mechanizmu rynkowego i tym samym wpływu na rynek.
2. Charakterystyka ładu rynkowego sektora transportu
kolejowego – model „regulowanej konkurencji”
Udział państwa w sektorze transportu kolejowego był tradycyjnie bardzo duży. Przedsiębiorstwa kolejowe – operatorzy infrastruktury i taboru – pozostawały w rękach państwa. Wynikało to po części z konieczność zaangażowania zasobów przekraczających możliwości podmiotów prywatnych, a częściowo ze strategiczne-go znaczenia opisywanestrategiczne-go sektora9. Liberalizacja branży jest zjawiskiem
relatyw-nie nowym (od 2001 r.). Trzy pakiety regulacyjne – tzw. pakiety kolejowe – wpro-wadziły pewne otwarcie rynku w trzech zasadniczych aspektach: zasadach wejścia na rynek, nadzoru regulatora i regułach finansowania infrastruktury10. Otwarcie
czonymi w ogólnym interesie gospodarczym, których częścią są tytułowe zobowiązania do świadcze-nia usług publicznych. Art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 26.10.2012, C 326/47) podkreśla znaczenie opisywanych usług właśnie dla zapewnienia spójności społecznej i terytorialnej. Por. J. Kociubiński, Artykuł 14, [w:] A. Wróbel, D. Miąsik, N. Półtorak (red.), Traktat
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – Komentarz. Tom I, LEX Wolters Kluwer business, Warszawa
2012, s. 265 i n. oraz w związku z tym M.A. Nesterowicz, Artykuł 93, [w:] A. Wróbel, K. Kowalik-Bań-czyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – Komentarz Tom II, LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2012, s. 162.
9 S. Miecznikowski, D. Tłoczyński, M. Wołek, wyd. cyt., s. 9 i n.
10 W skład pierwszego pakietu wchodzą: Dyrektywa Rady 96/48/WE z dnia 23 lipca 1996 r.
w sprawie interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei dużych prędkości, Dz.Urz. UE z 17.09.1996, L 235/6; Dyrektywa 2001/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2001 r. zmieniająca dyrektywę Rady 91/440/EWG w sprawie rozwoju kolei wspólnotowych, Dz.Urz. UE z 15.03.2001, L 75/1; Dyrektywa 2001/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2001 r. zmieniająca dyrektywę Rady 95/18/WE w sprawie przyznawania licencji przedsiębiorstwom kolejo-wym, Dz.Urz. UE z 15.03.2001, L 75/26; Dyrektywa 2001/14/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2001 r. w sprawie alokacji zdolności przepustowej infrastruktury kolejowej i pobierania opłat za użytkowanie infrastruktury kolejowej oraz przyznawanie świadectw bezpieczeństwa, Dz.Urz. UE z 15.03.2001, L 75/29; Dyrektywa 2001/16/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 marca 2001 r. w sprawie interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych, Dz.Urz. UE z 20.04.2001, L 110/1. W skład drugiego z pakietów regulacyjnych wchodzą: Dyrektywa 2004/49/WE
obejmowało tylko transport międzynarodowy, dlatego można stwierdzić, że zasad-niczą przeszkodą dla wzrostu konkurencyjności sektora były nieprecyzyjnie okre-ślone warunki dostępu do rynków lokalnych11. Jednocześnie od strony czysto
tech-nicznych parametrów pewien poziom interoperacyjności operacji kolejowych został zapewniony, dlatego ewentualne bariery wejścia mają zasadniczo charakter prawny i/lub regulacyjny12.
Należy jednocześnie wskazać, że Komisja Europejska (KE) stale dąży do więk-szego otwarcia rynku. Opublikowana propozycja czwartego pakietu regulacyjnego zakłada pełną liberalizację sektora do 2019 r.13 Reforma ma otworzyć przewoźnikom
europejskim dostęp do tras krajowych. Pełna liberalizacja (zakładając na potrzeby analizy teoretyczny model) w sektorach sieciowych – a transport kolejowy niewąt-pliwie do takich należy – wiąże się z ryzykiem wystąpienia zjawiska zwanego cher-ry-picking14. Nie ulega wątpliwości, że poszczególne segmenty rynku – trasy różnić
się będą atrakcyjnością mierzoną możliwym do osiągnięcia poziomem zysków15.
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei wspól-notowych oraz zmieniająca dyrektywę Rady 95/18/WE w sprawie przyznawania licencji przedsiębior-stwom kolejowym oraz dyrektywę 2001/14/WE w sprawie alokacji zdolności przepustowej infrastruk-tury kolejowej i pobierania opłat za użytkowanie infrastrukinfrastruk-tury kolejowej oraz certyfikację w zakresie bezpieczeństwa (Dyrektywa w sprawie bezpieczeństwa kolei), Dz.Urz. UE z 30.04.2004, L 164/44; Dyrektywa 2004/50/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. zmieniająca dyrektywę Rady 96/48/WE w sprawie interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei dużych prędkości i dyrektywę 2001/16/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnej, Dz.Urz. UE z 30.04.2004, L 164/114; Dyrektywa 2004/51/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. zmieniająca dyrektywę Rady 91/440/EWG w sprawie rozwoju kolei wspólnotowych, Dz.Urz. UE z 30.04.2004, L 164/164. Nato-miast w skład trzeciego pakietu wchodziły: Dyrektywa 2007/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. zmieniająca dyrektywę Rady 91/440/EWG w sprawie rozwoju kolei wspólnotowych oraz dyrektywę 2001/14/WE w sprawie alokacji zdolności przepustowej infrastruk-tury kolejowej i pobierania opłat za użytkowanie infrastrukinfrastruk-tury kolejowej, Dz.Urz. UE z 03.12.2007, L 315/44; Dyrektywa 2007/59/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. w sprawie przyznawania uprawnień maszynistom prowadzącym lokomotywy i pociągi w obrębie sys-temu kolejowego Wspólnoty, Dz.Urz. UE z 03.12.2007, L 315/51; Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w za-kresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, Dz.Urz. UE z 03.12.2007, L 315/1 i Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące praw i obowiązków pasa-żerów w ruchu kolejowym, Dz.Urz. UE z 03.12.2007, L 315/14.
11 H. de Broca, M. Mielecka Riga, A. Subotčs, wyd. cyt., s. 1833. 12 Tamże. Por. dyrektywy 96/48/WE i 2001/16/WE.
13 Propozycja aktów chodzących w skład czwartego pakietu kolejowego wraz z dokumentami
towa-rzyszącymi są dostępne na stronach Komisji pod adresem: http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/ kallas/headlines/news/2013/01/fourth-railway-package_en.htm (3.06.2014).
14 W. Whish, D. Bailey, Competition Law, Oxford University Press, Oxford 2012, s. 986-987. Por.
również argumentacja zastosowana w orzeczeniu TS C-320/91, Postępowanie karne przeciwko Paulowi
Corbeau, [1993] ECR 1-2533.
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 87
W sytuacji ograniczenia decyzji odnośnie do prowadzenia operacji na danej trasie do przesłanek wyłącznie ekonomicznych przewoźnicy będą skupiać swoją działalność na rynkach najbardziej dochodowych16. Zostanie to zmodyfikowane do pewnego
stopnia koniecznością zapewnienia kohezji siatki, gdzie część połączeń będzie kon-trybuować do ogólnego wyniku pozostałych, ale nie ulega wątpliwości, że dojdzie, tłumacząc anglojęzyczne określenie cherry-picking, do „wybrania wisienek z tor-tu”17. A zatem będzie się to wiązać z zaprzestaniem lub ograniczeniem oferowania
danych usług na trasach niedających satysfakcjonującego wyniku finansowego18.
Najczęściej będą to połączenia z niewielkimi miejscowościami na obszarach słabiej zurbanizowanych, niezdolnych wygenerować wystarczających popyt dla komer-cyjnego uzasadnienia operacji19. Taki scenariusz zakłada więc wzrost aktywności
przewoźników na najbardziej atrakcyjnych (z perspektywy potencjalnych zysków) rynkach cząstkowych, co wiązać się będzie z poprawą ich konkurencyjności, ale jednocześnie z zaprzestaniem operacji na obszarach peryferyjnych.
Dlatego mimo postępującej (powoli) liberalizacji ład rynkowy sektora opiera się na modelu nazwanym „regulowaną/kontrolowaną konkurencją”20. Został on dosyć
eufemistycznie określony jako konkurencja „o rynek” w przeciwieństwie do konku-rencji „na rynku”21. Niezależnie od takiej ekwilibrystyki semantycznej można
wy-sunąć twierdzenie, że pod tą nazwą kryje się założenie zezwalające na interwencję państwową, jeśli nieskorygowany mechanizm rynnowy nie jest w stanie zapewnić realizacji ogólnie popieranych celów22. W tym miejscu konieczne jest odwołanie się
do aksjologicznych podstaw unijnego prawa konkurencji, którego głównymi celami oprócz „efektywnej alokacji zasobów”, tradycyjnie utożsamianej z efektywnością ekonomiczną (zwłaszcza alokacyjną), przedmiotem ochrony jest równocześnie „in-tegracja rynku wewnętrznego” i „dobrobyt konsumentów”23. A zatem konkurencja
„o rynek” oznaczać będzie sytuację, kiedy państwo subsydiuje operacje na trasach uznawanych za niezbędne społeczności – posiadających walor użyteczności
pu-16 J.L. Buendia Sierra, Article 106 – Exclusive or Special Rights and Other Anti-Competitive State
Measures, [w:] I. Faull, A. Nikpay (red.), wyd. cyt., s. 857-858; W. Whish, D. Bailey, wyd. cyt., s. 986
i n.
17 J.L. Buendia Sierra, Article 106…, wyd. cyt., s. 857-858.
18 Por. w związku z tym orzeczenie TS C-320/91, Corbeau, pkt 17-18. 19 Ibidem.
20 H. de Broca, M. Mielecka Riga, A. Subotčs, wyd. cyt., s. 1835-1837. 21 Commission Staff Working Document, SWD(2013) 10, s. 33.
22 Biała Księga. Plan utworzenia jednolitego europejskiego obszaru transportu – dążenie do
osiąg-nięcia konkurencyjnego i zasobooszczędnego systemu transportu, COM(2011) 0144 final.
23 Por. m.in. P. Akman, „Consumer Welfare” and Article 82EC: Practice and Rhetoric, World
Competition: Law And Economic Review, March 2009, vol. 32, no. 1, s. 72; A. Jones, B. Sufrin, EU
Competition Law: Text, Cases, and Materials. Oxford University Press, Oxford 2014; G. Monti, EC Competition Law, Cambridge University Press, Cambridge 2007, s. 21 i n., oraz w związku z tym
orzeczenia Sądu T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited v. Komisja, [2006] ECR II-02969, wywód pkt 298-307; T-213/01 i T-214/01, Österreichische Postsparkasse AG i Bank für Arbeit und
blicznej – a operatorzy konkurują między sobą o przyznanie prawa do obsługi tych tras. Później natomiast, czyli w momencie faktycznego wykonywania działalności przewozowej, konkurencja pomiędzy poszczególnymi uczestnikami rynku nie wy-stępuje, bo nawet jeśli aktywna jest większa liczba dostawców „publicznych” usług transportowych, to zarówno parametry operacji, jak i finansowanie określone jest na poziomie władzy publicznej odpowiedzialnej za organizację transportu zbioro-wego na swoim terytorium.
Kluczowym elementem tak zarysowanego modelu organizacji rynku, umoż-liwiającym realizację pozaekonomicznych, „prospójnościowych” celów jest zobo-wiązanie do świadczenia usługi publicznej (Public Service Obligation). Stanowi element szerszej unijnej koncepcji usług świadczonych w ogólnym interesie gospo-darczym24. Znaczeniowo termin ten najbliższy jest pojęciu „usługi użyteczności
publicznej”25. Ale mimo wyraźnego podobieństwa do krajowych modeli tych usług,
zwłaszcza do francuskiej koncepcji service public, nie może być traktowany w ka-tegorii analogii do modeli krajowych26. Jest to więc oryginalna unijna koncepcja
i całe acquis z nią związane powstało i ewoluuje na płaszczyźnie prawa UE27. Mimo
to państwa członkowskie mają szeroki margines swobody podczas desygnacji danej usługi jako świadczonej w interesie ogólnym – czyli można uznać ją za realizują-cą interes publiczny28. W przypadku opisywanego sektora będzie to wybór tras29.
Dlatego w kręgu zainteresowania niniejszego opracowania pozostaną jedynie ope-ratorzy taboru30. Podmioty te, podobnie jak wszystkie inne jednostki stanowiące
przedsiębiorstwa w rozumieniu prawa UE, podlegają regułom prawa konkurencji, w tym prawa subwencyjnego31. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na chaos
zwią-24 J. Kociubiński, Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym w prawie Unii
Europej-skiej. Wyzwanie dla europejskiego modelu gospodarczego, TNOiK „Dom Organizatora”, Toruń 2013,
s. 88-97 i 143-146.
25 Tamże; Komunikat Komisji. Usługi użyteczności publicznej w Europie, 20.09.2000, COM(2000)
Dz.Urz. UE z 19.01.2001, C 17/4.
26 Tamże.
27 Biała Księga usług interesu ogólnego. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady,
Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów, Bruksela 24.05.2004, COM (2003) 374, s. 38; Komisja Europejska. Zielona Księga w sprawie usług użyteczności publicznej. 21.05.2003, COM(2003) 270 final, pkt 1.17.
28 J. Kociubiński, Usługi świadczone…. Wybór dokonany przez państwa kontrolowany jest
jedy-nie pod kątem wystąpienia „rażących błędów w ocejedy-nie”. Por. Komunikat Komisji z 2000 r., pkt 3.22.
29 Art. 1 rozporządzenia 1370/2007. W dalszej kolejności wiązać się to będzie z określeniem
po-żądanego standardu oferowania na danych trasach.
30 Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym nie są ograniczone wyłącznie do
działal-ności znajdującej się na bezpośrednim „styku” z konsumentem – pasażerem.
31 Orzeczenie TS C-41/90, Klaus Höfner i Fritz Elser v. Macrotron GmbH, [1991] ECR I-1979,
pkt 21, dające początek linii orzeczniczej. Por. m.in. orzeczenia TS C-159/91 i C-160/91, Christian
Poucet v. Assurances Générales de France i Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon,
[1993] ECR I-637, pkt 17; C-364/92, SAT Fluggesselschaft mbH v. Eurocontrol, [1994] ECR I-43, pkt 18; C-244/94, Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 89
zany z równoległym funkcjonowaniem pojęć „usługi świadczone w interesie ogól-nym”, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” i „usługi publiczne (użyteczności publicznej)”32. Występujące w dedykowanym transportowi przepisie
art. 93 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) sformułowanie „usługa publiczna” jest w rzeczywistości tożsame z pojęciem usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym33. Do wysunięcia takiego wniosku uprawnia
zarówno analiza dokumentów KE, jak i orzecznictwa Trybunału, gdzie stanowisko stwierdzające tożsamość wzmiankowanych pojęć zostało niejednokrotnie wyrażone explicite34.
Przywoływany gospodarczy charakter opisywanych usług stanowi jednocześ-nie czynnik implikujący wewnętrzną sprzeczność sygnalizowaną w tytule. Cho-dzi bowiem o Cho-działalność gospodarczą, wykonywaną w interesie publicznym35. Jest
więc to odwrócenie tradycyjnego paradygmatu, zgodnie z którym działalność ta jest wykonywana dla zysku, więc przynajmniej co do zasady wszystkie decyzje zwią-zane z zarządzaniem przedsiębiorstwem podejmowane są w oparciu o przesłanki ekonomiczne.
3. Istota zobowiązania do świadczenia usługi publicznej
Tytułowe zobowiązanie stanowi swego rodzaju prawny łącznik między władzą, któ-ra jest konstytucyjnie odpowiedzialna za dostępność określonych usług użyteczno-ści publicznej a przedsiębiorstwem, które je faktyczne świadczy36. Relacja jest
dwu-stronna, z jednej umożliwia utworzenie operatorowi preferencyjnych warunków pozwalających wykonywać społecznie użyteczną działalność w sytuacji niedomo-gów rynku37. Z drugiej natomiast wprowadza element odpowiedzialności w
przy-padku braku lub nienależytego wykonania usługi38.
de l’Agriculture et de la Pêche, [1995] ECR I-4013, pkt 14; C-55/96, Job Centre coop. arl., [1997] ECR
I-7119, pkt 21.
32 M. Klasse, Services of General Economic Interest, [w:] M. Heidenhain (red.), European State
Aid Law Handbook, C.H. Beck, Hart – Nomos – München – Oxford 2010, s. 501.
33 Tamże.
34 Zielona Księga z 2003 r.
35 A. Jones, B. Sufrin, wyd. cyt., s. 47 i n.
36 C.H. Bovis, Financing Services of General Economic Interest in the EU: How do Public
Pro-curement and State Aids Interact to Demarcate between Market Forces and Protection, European Law
Journal, January 2005, vol. 11, no. 1, s. 92; C.H. Bovis, Developing Public Procurement Regulation:
Jurisprudence and Its Influence on Law Making, Common Market Law Review, April 2006, vol. 43,
no. 2, s. 461.
37 C.H. Bovis, Developing Public Procurement…, s. 461 i n.
38 Por. m.in. orzeczenia TS i Sądu 172/80, Gerhard Züchner v. Bayeische Vereinsbank AG, [1981]
ECR 202; T-93/02, Conféderation nationale du Crédit mutual v. Komisja (livret A and livret bleu), [2005] ECR II-143; T-289/03, British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd
Co do zasady stworzenie dla operatorów wspomnianych preferencyjnych wa-runków odbywa się w ramach tzw. klauzuli ucieczki zawartej w art. 106 ust. 2 TFUE39. Umożliwia ona niestosowanie przepisów prawa UE w stosunku do
przed-siębiorstw zobowiązanych do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym in-teresie gospodarczym40. Zwraca uwagę, że derogacja może obejmować wszystkie
przepisy prawa unijnego, a nie jedynie reguły konkurencji czy pomocy publicznej41.
Natomiast działalność związana z realizacją wspólnej polityki transportowej (z wy-łączeniem transportu lotniczego i morskiego), w aspekcie związanym z realizacją użytecznych publicznie zadań, cechuje się szczególnym reżimem prawnym określo-nym na poziomie acquis communautaire42.
Podstawą jest przepis art. 93 TFUE stanowiący lex specialis w stosunku do art. 106 ust. 2 TFUE43. Zawiera blankietową zgodę na udzielenie pomocy w
przy-padku zadań związanych z „koordynacją transportu” i świadczeniami „nierozer- walnie związanymi z pojęciem usługi publicznej”. Jak zostało wskazane w toku wcześniejszych rozważań, to państwa określają, które usługi związane z regularnym przewozem pasażerów – które trasy zostaną uznane za „usługi publiczne/użytecz-ności publicznej”44. A zatem akceptowalne jest wsparcie pokrywające straty
opera-cyjne powstałe w wyniku dostarczania społecznie użytecznych, ale nierentownych usług45. A contrario co do zasady zastosowanie przepisu art. 93 TFUE w transporcie
będzie niedopuszczalne, jeśli dana usługa nie będzie oferowana na pożądanym po-ziomie przy zastosowaniu nieskorygowanego mechanizmu rynkowego46. Publiczne
środki, tzw. rekompensata z tytułu świadczenia usługi publicznej (Public Service Compensation), korzystające ze wspomnianej blankietowej zgody nie będą wobec tego stanowiły pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE47. Doniosłość
wynikająca z różnicy w prawnej klasyfikacji narzędzi wsparcia związana jest z
me-39 J. Kociubiński, Usługi świadczone…, s. 106-112; J. Kociubiński, Derogacja zasad konkurencji
wobec przedsiębiorstw zobowiązanych do świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym a za-sada proporcjonalności, Studia Prawnicze, Zeszyt 2 (188), 2011, s. 165-168.
40 J. Kociubiński, Usługi świadczone…, s. 106-112.
41 Tamże; M. Szydło, Artykuł 106, [w:] A. Wróbel, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer
(red.), Traktat o funkcjonowaniu…. s. 519 i n.
42 M.A. Nesterowicz, wyd. cyt., s. 162 i n. Por. orzeczenie 209/84, 210/84, 211/84, 212/84, 213/84
i 214/84, Postępowanie karne przeciwko Lucasowi Asjes i innym, Andrewowi Gray i innym, Jaquesowi
Maillot i innym, i Léo Ludwigowi i innym (Nouvelles Frontiéres) [1986] ECR 1425, pkt 31, 40-42.
43 C.H. Bovis, Public Service Obligations in the Transport Sector: The Demarcation between State
Aids and Services of General Interest under EU Law, European Business Law Review, 2005, vol. 16,
no. 6, s. 1329.
44 J. Kociubiński, Usługi świadczone…, s. 112-115; por. Komunikat Komisji z 2000 r., pkt 3.22. 45 J. Kociubiński, Usługi świadczone…, s. 112-115.
46 Por. orzeczenie Sądu T-260/94, Air Inter SA v. Komisja, [1997] ECR II-997.
47 J. Kociubiński, Usługi świadczone…, s. 331 – 350. Komunikat Komisji do Parlamentu
Euro-pejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów. Reforma zasad UE dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Bruksela 23.03.2011, COM(2011)146 final.
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 91
chanizmem kontroli przewidzianym w prawie UE. Co do zasady pomoc publiczna podlega notyfikacji ex ante, a zastosowanie środków uzależnione jest od pozytyw-nej decyzji Komisji48. Natomiast w przypadku subsydiów korzystających z
deroga-cji, czy to w ramach generycznych zasad z art. 106 ust. 2 TFUE, czy szczególnych z art. 93 TFUE, mimo obowiązku ograniczenia ich stosowania do sytuacji niedo-mogów rynku, kontrola ma charakter ex post, jako że nie ma obowiązku uprzedniej notyfikacji, w związku z tym jest mniej skuteczna49.
Podejście do stosowania wyłączenia, które uzależnione jest od istnienia zobo-wiązania, ulegało ewolucji wraz z modyfikacją priorytetów ustroju gospodarczego Wspólnot i Unii Europejskiej50. Obecnie dominuje bardzo permisywna
wykład-nia, zgodnie z którą skorzystanie z wyłączenia w wypadku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym jest możliwe, jeśli dzięki niemu przedmioto-we usługi będą oferowane na „ekonomicznie akceptowalnych warunkach” w sy-tuacji „równowagi finansowej” operatora51. W tym kontekście należy przywołać
także rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Altmark52. Określono
w nim przesłanki, których wypełnienie pozwoli uznać wsparcie usług świadczo-nych w ogólnym interesie gospodarczym za niepodlegające unijnemu reżimowi prawa pomocy publicznej, a zamiast tego stanowiące rekompensatę z tytułu świad-czenia usługi publicznej. Oczywiście orzeczenie Trybunału de iure ma charakter jednostkowy, indywidualny, ale zastosowana linia argumentacji została inkorporo-wana do legislacji wtórnej regulującej przedmiotowe usługi, stanowiąc jednocześ-nie praktyczjednocześ-nie użyteczną dyrektywę interpretacyjną53.
48 Wynika to expressis verbis z art. 108 ust. 3 TFUE, ale brak notyfikacji nie oznacza
automatycz-nie, że pomoc publiczna jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym (nielegalna).
49 M. Szydło, wyd. cyt., s. 503 i n. Derogacja wynika z mocy prawa, ze względu na charakter
świadczonych usług. Por. w związku z tym orzeczenie 258/78, L.C. Nungesser KG i Kurt Eisele
v. Komisja, [1982] ECR 2015, pkt 8-9 oraz decyzje KE 82/861, British Communications, Dz.Urz. WE
z 21.12.1982 L 360/36 i 82/371, NAVEVA-ANSEAU, Dz.Urz. WE z 20.11.1982, L 167/39.
50 J. Kociubiński, Derogacja zasad konkurencji…. s. 15 i n.; J. Kociubiński, Prawo dostępu do
usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym jako prawo podstawowe? Rozważania na tle reorientacji priorytetów europejskiego modelu gospodarczego, [w:] A. Bator, M. Jabłoński, M.
Macie-jewski, K. Wójtowicz (red.), Współczesne koncepcje ochrony wolności i praw podstawowych, Wydaw-nictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2013, s. 117 i n.
51 Linie orzeczniczą wyznaczyło rozstrzygnięcie TS C-320/91, Corbeau, pkt 16. Por. również
orzeczenia sprawie C-393/92, Gemeente Almelo i inni v. NV Energiebedrijf Ijsselmij, [1994] ECR I-1477, pkt 114; C-157/94, Komisja v. Holandia, [1997] ECR I-5699, pkt 28 i 43; C-158/94, Komisja
v. Włochy, [1997] ECR I-5789, pkt 36 i 39; C-159/94, Komisja v. Francja (EDF/GDF), [1997] ECR
I-5815, pkt 26.
52 Orzeczenie TS C-280/00, Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v.
Na-hverkehrgsesegesellschaft Altmark GmbH, i Oberbundesamwalt beim Bundesverwaltungsgericht,
[2003] ECR I-7747/.
53 Pakiet Altmark II składa się z: Decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie
stoso-wania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie re-kompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Dz.Urz. UE z 11.01.2012
A zatem zobowiązanie do świadczenia usługi publicznej musi być precyzyjnie określone, a nie jedynie dorozumiane na podstawie charakterystyki danej działal-ności. Nawet jeżeli dana usługa będzie miała walor użyteczności publicznej, ale cele polityki władz publicznych, których jest częścią, są zdefiniowane w sposób nad-miernie szeroki, niejasny i ogólnikowy, nie będzie możliwości skorzystania z „klau-zuli ucieczki”54. Wobec tego analogicznie niedopuszczalna w kontekście
zastosowa-nia art. 93 TFUE jest sytuacja, kiedy dana usługa zostanie uznana za świadczoną w ogólnym interesie gospodarczym tylko na niektórych terytoriach, podczas gdy na innych odmówiono jej tego statusu55. Stąd zobowiązanie musi być wyraźnie
„po-wierzone”. Wybór aktu należy do państwa członkowskiego, ale sam fakt istnienia konieczności zdobycia autoryzacji dla prowadzenia określonej działalności (konce-sji, licencji, zezwolenia etc.) nie wystarczy do uznania, że występuje przedmiotowe „powierzenie” w sytuacji braku określenia charakteru zobowiązania lub gdy jest ono sformułowane w zbyt ogólny sposób czy też gdy nie jest prawnie wiążące56.
4. Rekompensata z tytułu świadczenia usługi publicznej
Szczegółowe zasady dotyczące stosowania wspomnianego wyłączenia w transpor- cie kolejowym zostały określone w rozporządzeniu 1370/2007 dotyczącym usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającym rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/7057.
Kolej-nym wymogiem sformułowaKolej-nym w orzeczeniu Altmark jest bowiem określenie re-kompensaty ex ante na podstawie przejrzystych parametrów58. Rozporządzenie
konkretyzuje zasady udzielania kompensacji w przedmiotowym sektorze, określa-jąc jej parametry59.
L 7/3; Komunikatu Komisji Zasady ramowe Unii Europejskiej, dotyczącego pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, Dz.Urz. UE z 11.01.2012, C 8/15; Komunika-tu Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesie-niu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Dz.Urz. UE z 11.01.2012, C 8/4. Por. szerzej: J. Kociubiński, Stosowanie „Pakietu Altmark” (I i II) wobec pomocy
udzielanej przedsiębiorstwom świadczącym usługi w ogólnym interesie gospodarczym, Folia Iuridica
Wratislaviensis, 2012, vol. 1, no. 1, s. 179-201.
54 Decyzja 2003/521/EC: Commission Decision of 9 April 2002 on the State aid implemented by
Italy for cableway installations in the Autonomous Province of Bolzano, Dz.Urz. UE z 22.07.2002, L 183/19.
55 Jeśli zastosowanie art. 93 TFUE będzie niemożliwe, to również nie będzie można skorzystać
z art. 106 ust. 2 TFUE, por. M. Kekelekis, P. Nicolaides, Public Financing of Urban Transport: The
Application of EC State Aid Rules, World Competition, September 2008, vol. 31, no. 3, s. 426.
56 Orzeczenie TS C-34/01 i C-38/01, Enirisorse SpA v. Ministero delle Finanze, [2003] ECR
I-14243, pkt 40.
57 Wchodzące w skład tzw. trzeciego pakietu kolejowego, por. przypis 10. 58 Orzeczenie TS C-280/00, Altmark, pkt 90 i T-289/03, BUPA, pkt 214. 59 Art. 6 rozporządzenia 1370/2007 oraz załącznik do tego aktu.
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 93
Wsparciu finansowemu dużej części usług użyteczności publicznej towarzyszy ryzyko wystąpienia niedozwolonego subsydiowania krzyżowego, zwanego także skośnym60. Chodzi o sytuację, kiedy przedsiębiorstwo otrzymujące rekompensatę
i posiadające preferencyjne warunki świadczenia usług w ogólnym interesie go-spodarczym będzie wykorzystywać uzyskane korzyści do osiągnięcia przewagi na rynkach równoległych, gdzie podmiot ten prowadzi działalność komercyjną (czę-sto o zupełnie innym charakterze)61. Ryzyko to można minimalizować,
dostosowu-jąc wysokość rekompensaty do rzeczywistych kosztów dostarczania danej usługi z uwzględnieniem „rozsądnego” zysku, co może być problematyczne w sytuacji, kiedy część kosztów jest wspólna dla różnych form aktywności podmiotu62. Akurat
w transporcie kolejowym nie jest to pierwszorzędną kwestią. Poziom efektywnej konkurencji między poszczególnymi przedsiębiorstwami branży jest stosunkowo niewielki, biorąc pod uwagę stopień rozpowszechnienia usług publicznych i zwią-zany z tym niski poziom rentowności. Bardziej doniosła jest kwestia efektywności samych subsydiowanych, społecznie użytecznych operacji. Szczególnie że źródłem są środki publiczne, co sprawia, iż poza wymiarem ekonomicznym, związanym z gospodarowaniem jednostek budżetowych, ma także wymiar polityczny. Wiąże się ona bezpośrednio z zagadnieniem otwarcia rynku. Jest prima facie oczywiste, że istnienie zobowiązania do świadczenia usługi publicznej na danej trasie oznacza, że inne podmioty nie będą prowadzić tam operacji, bo niezależnie od przewagi, jaką zobowiązany podmiot będzie posiadał w wyniku otrzymywania rekompensaty, ry-nek i tak nie będzie uzasadniał komercyjnej działalności63.
Natomiast wystąpienie sytuacji, kiedy „zewnętrzny” podmiot nieotrzymujący rekompensaty utrzyma dostęp do trasy i będzie w stanie prowadzić na niej dochodo-wą działalność, nie musi oznaczać, że zobowiązanie zostało nałożone niesłusznie64.
Komercyjne rationale operacji na danej trasie może stanowić przykład opisanej praktyki cherry picking, a ponadto nie ma żadnej gwarancji, że podmiot ten nie
za-60 M. Fehling, Problems of Cross-subsidisation, [w:] M. Krajewski, U. Neergaard, J. Van de
Gron-den (red.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe. Between
Com-petition and Solidarity, T.M.C. Asser Press, Den Haag 2009, s. 129.
61 Tamże. Por. także orzeczenie TS 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v.
Ko-misja, [1983] ECR 3461.
62 G.B. Abbamonte, Cross-subsidisation and Community Competition Rules: Efficient Pricing
Versus Equity?, European Law Review, October 1998, vol. 23, no. 3, s. 414-433. Zjawisko to
czę-sto występuje w sektorach sieciowych, co w znacznym czę-stopniu wynika z ich struktury kosztów. Por. w związku z tym D. Gerardin, Public Compensation for Services of General Economic Interest: An
Analysis of the 2011 European Commission Framework, E. Righini (red.), New EU State Aid Rules for
Services of General Economic Interest, European State Aid Law Quarterly – Special Issue 2012, s. 56.
63 Biorąc pod uwagę zakres podziału kompetencji między UE a państwa członkowskie, a także
mechanizm kontroli, teoretycznie możliwe jest nałożenie zobowiązania na rentowne trasy.
64 Kontrola wyboru dokonywanego przez państwo przeprowadzana jest na poziomie prawa UE
tylko pod kątem „rażących błędów w ocenie” (manifest error of assessment). Por. J. Kociubiński,
przestanie oferowania danych usług w wyniku podjęcia decyzji czysto biznesowej65.
A zatem można powiedzieć, że samo zobowiązanie – i wynikająca z niego rekom-pensata – jest neutralne dla otwarcia rynku, dopóki jest nałożone na rynki nieren-towne66. Wpływ na wspomniane otwarcie, z uwzględnieniem specyfiki ładu
rynko-wego i modelu „regulowanej konkurencji”, może mieć natomiast (opisana poniżej) kwestia wyboru operatora usług w ogólnym interesie gospodarczym – publicznych.
5. Wybór operatora usług publicznych – konkurowanie „o rynek”
Analiza zarówno samego rozstrzygnięcia sprawy Altmark, jak i późniejszych pakie-tów regulacyjnych pozwala zauważyć, że Komisja preferuje wybór zobowiązanego operatora usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym za pomocą in-strumentów przewidzianych w prawie zamówień publicznych67. Oczywiście biorąc
pod uwagę nieprecyzyjny podział kompetencji między UE a państwami członkow-skimi w zakresie przedmiotowych usług, a także uwzględniając zasadę proporcjo-nalności, całkowita unifikacja procedur wyłaniania dostawcy przedmiotowych usług jest nierealistyczna68. Natomiast rozporządzenie 1370/2007 wskazuje, że po
upływie okresu przejściowego zamówienia na świadczenie usług użyteczności pu-blicznej w transporcie kolejowym powinny być udzielane zgodnie z zasadami wska-zanymi w dyrektywach 2004/17/WE i 2004/18/WE określających na poziomie acquis communautaire reguły udzielania zamówień publicznych albo w drodze koncesji, które podlegają bezpośrednio swobodom rynku wewnętrznego69.
Rozporządzenie 1370/2007 przewiduje wprawdzie stopniowe dostosowanie kontraktów (umów) regulujących zobowiązanie do świadczenia usługi publicznej
65 Przyczyny natury ekonomiczno-operacyjnej lub nawet partykularne są w sumie zupełnie
irrele-wantne. Kluczowe jest to, że nie ma prawnego mechanizmu gwarantującego oferowanie, jaki towarzy-szy zobowiązaniu do świadczenia usługi publicznej.
66 Poziom rentowności zależeć też będzie od standardu usługi (częstotliwości etc.) ustalonej przez
władze publiczne zlecające świadczenie danej usługi.
67 Na poziomie acquis communautaire podstawami prawa zamówień publicznych są:
Dyrekty-wa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, Dz.Urz. UE z 30.04.2004, L 134/1, i Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Euro-pejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień pu-blicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz.Urz. UE z 30.04.2004, L 134/114. Por. w związku z tym J. Kociubiński, Zakres swobody władz publicznych w wyborze operatora usług świadczonych
w ogólnym interesie gospodarczym w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europej-skiej, Wrocławskie Studia Sądowe 2012, nr 4, s. 24-44.
68 Dołączony do traktatu reformującego Protokół w sprawie usług świadczonych w interesie
ogól-nym (Dz.Urz. UE z 26.10.2012, C 326/308) podkreśla „zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbar-dziej odpowiadający potrzebom odbiorców.
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 95
do standardu w nim wskazanego70 – docelowo wspólny standard ma zostać
wprowa-dzony do 2019 r., jednak wcześniej nałożone zobowiązania, z pominięciem procedur konkurencyjnych, będą funkcjonować aż do 2030 r.71 Zdaniem Komisji
wprowa-dzenie otwartych konkurencyjnych procedur wyłaniania operatora przyczyni się do wzrostu jakości usług, innowacyjności i obniżki kosztów. Jako referencyjny przy-kład potwierdzający zasadność tej asumpcji powołuje się Szwecję, gdzie od wpro-wadzenia wzmiankowanych procedur w 1990 r. zanotowano spadek subsydiowania na poziomie 20-30%72.
Rozwiązania w zakresie wyboru operatora usług świadczonych w ogólnym in-teresie gospodarczym uznać należy za kontrowersyjne w kontekście raison d’ȇtre liberalizacji sektora. Dotyczy to możliwości rezygnacji ze stosowania otwartej, konkurencyjnej procedury przetargowej do wyboru przewoźnika wykonującego zintegrowane przewozy pasażerskie (regionalne i długodystansowe usługi trans-portowe)73. W związku z tym zwraca uwagę zwłaszcza możliwość niestosowania
konkurencyjnych procedur w stosunku do tzw. operatora wewnętrznego (in-house provider). Przedsiębiorstwa, które wchodzą organizacyjnie w skład instytucji zama-wiającej lub nad którymi ta instytucja ma kontrolę taką jak nad własnymi służbami, może zostać desygnowane (zobowiązane) do świadczenia usług w użyteczności pu-blicznej bezpośrednio74. Ma to duże znaczenie praktyczne, bo istotna część
lokal-nego (regionallokal-nego) transportu kolejowego funkcjonuje w formule PSO, będąc jed-nocześnie przedsiębiorstwami publicznymi (w rozumieniu art. 106 ust. 1 TFUE)75.
70 Art. 8 rozporządzenia 1370/2007. 71 Art. 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia 1370/2007.
72 Commission Staff Working Document Accompanying the White Paper, Roadmap to a Single
European Transport Area – Towards a competitive and resource efficient transport system, SEC(2011) 391 final, s. 38; G. Alexandresson, K. Rigas, Rail Liberalisation in Sweden. Policy Development in
European Context, Research in Transportation, Business & Management 2013, 6, s. 92 i n.
73 Art. 5 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007.
74 Por. w związku z tym m.in. orzeczenia C-107/98, Teckal Srl v. Comune di Viano i Azienda
Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, [1999] ECR I-8121; C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertung-sanlage TREA Leuna, [2005] ECR I-1; C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de’ Botti, [2005]; C-458/03, Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, [2005] ECR I-8585; C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v. Transfor-mación Agraria SA (Tragasa) i Administración del Estado, [2007] ECR I-2999; C-220/05, Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, [2007] ECR I-385, pkt 63; C-337/05, Komisja v. Włochy (Augusta Heli-copters Case), [2008] ECR I-2173; C-371/05, Komisja v. Włochy, [2008] ECR I-110; C-480/06, Komis-ja v. Niemcy (Landkreise case), [2009] ECR I-4747 oraz M. Szydło, Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające na rzecz jednostek zależnych w świetle orzecznictwa Europejskiego Try-bunału Sprawiedliwości, Finanse Komunalne 2006, nr 5, s. 40 i n.
75 Zgodnie ze sformułowaną w przepisie art. 345 TFUE tzw. zasadą neutralności struktura
właści-cielska przedsiębiorstw nie ma znaczenia w kontekście stosowania wobec nich unijnych reguł konku-rencji – stosowane są identycznie zarówno do tych publicznych, jak i prywatnych. Nie zmienia to jed-nak faktu, że z perspektywy władz lokalnych preferowanie operatora wewnętrznego i ukształtowanie zobowiązania do świadczenia usługi publicznej pod kątem tego podmiotu jest prima facie oczywiste.
Jednocześnie taki operator nie będzie mógł ubiegać się o przyznanie prawa do obsługi tras finansowanych w ramach rekompensaty z tytułu świadczenia usługi publicznej w innych, sąsiednich regionach (poza obszarem działania danej władzy lokalnej zlecającej/wykonującej określone usługi)76. Rozwiązanie takie
podyktowa-ne było chęcią przeciwdziałania możliwości osiągania korzyści w związku z asy-metrycznym poziomem otwarcia poszczególnych rynków lokalnych. Chodzi o to, żeby operatorzy z państw, gdzie władze nie zdecydowały się na otwarcie rynku, nie mogli wykorzystać finansowej przewagi wynikającej z operacji na niekonkurencyj-nym rynku, chronioniekonkurencyj-nym prawniekonkurencyj-nymi barierami wejścia, do ekspansji na rynki równo-ległe77. Nawet jeżeli ci przewoźnicy oferowaliby lepszy produkt i byli efektywniejsi
niż przewoźnicy lokalni78.
Obligatoryjne wprowadzenie konkurencyjnych procedur dotyczyć będzie tylko kontraktów powyżej określonego progu79. Transport kolejowy ma wysokie koszty
stałe, dlatego będzie to dotyczyć relatywnie niewielkiej liczby operacji. W takich sytuacjach wprowadzenie otwartych dla wszystkich procedur wyboru przewoźni-ka nie będzie się wiązać z powstaniem jakiejkolwiek wartości dodanej, pociągając jednocześnie koszty80. Równocześnie KE w propozycji czwartego pakietu
regula-cyjnego (zmieniającego niektóre postanowienia rozporządzenia 1370/2007) nie pro-ponuje wprowadzenia górnego progu skali operacji, na którą obsługa może zostać przyznana w ramach jednego zamówienia81. To rozwiązanie mogłoby
przeciwdzia-łać sytuacji, gdy ograniczenie ilości zobowiązań faktycznie prowadzić będzie do faworyzowania największych operatorów, powodując jednocześnie spadek konku-rencyjności poprzez koncentrację rynku. Może bowiem dojść, w skrajnym przy-padku, do zupełnej eliminacji konkurencji, kiedy tylko jeden przewoźnik będzie w stanie ubiegać się o przyznanie zobowiązania, bo pozostałe przedsiębiorstwa nie będą dysponowały wystarczającymi zasobami do spełnienia formalnych warunków wymaganych przez instytucję zlecającą. Pojawia się zatem pytanie, czy w tym kon-tekście możliwe jest – zarówno prawnie, jak i faktycznie – określenie pożądanej wielkości operacji dającej się wydzielić dla stworzenia indywidualnego kontraktu na świadczenie usług publicznych. W transporcie kolejowym, jak w każdym sek-torze sieciowym, występuje synergetyczny efekt ekonomii skali, dlatego zbytnia fragmentacja implikująca wzrost konkurencyjności nie zawsze wiązać się będzie z poprawą efektywności (głównie produkcyjnej) operacji. Zadanie jest tym
trud-76 Art. 5, ust. 2 lit. c rozporządzenia 1370/2007.
77 H. de Broca, M. Mielecka Riga, A. Subotčs, wyd. cyt., s. 1836. 78 Tamże.
79 Art. 5 ust. 4 rozporządzenia 1370/2007.
80 H. de Broca, M. Mielecka Riga, A. Subotčs, wyd. cyt., s. 1836-1387.
81 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation
(EC) No 1370/2007 concerning the opening of the market for domestic passenger transport services by rail. Projekt (w wersji angielskiej, niemieckiej i francuskiej) dostępny, wraz z dokumentami towarzy-szącymi, na stronach KE pod adresem: http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/kallas/headlines/ news/2013/01/fourth-railway-package_en.htm (4.06.2014).
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 97
niejsze, że operacyjno-ekonomiczna charakterystyka działalności będzie się różnić w zależności od kraju członkowskiego, dlatego określenie przedmiotowych progów na poziomie prawa UE ma swoje ograniczenia i jest wątpliwe praktycznie, mimo iż oparte na teoretycznie słusznych założeniach.
6. Podsumowanie
Chcąc podsumować rozważania (siłą rzeczy skrótowe ze względu na formułę arty-kułu) dotyczące funkcjonowania prawnego instrumentu zobowiązania do świadcze-nia usługi publicznej i próbując jednocześnie odpowiedzieć na sformułowane w ty-tule pytanie, należy zauważyć, że wewnętrzna sprzeczność jest niejako wpisana w samą istotę usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Działalność gospodarcza, która zarządzana jest w oparciu o przesłanki niegospodarcze, czyli oznaczająca porzucenie paradygmatu dążenia do rentowności, generalnie wymagać będzie „zewnętrznego” wsparcia w celu utrzymania ciągłości operacji. Jednocześ-nie Jednocześ-nie budzi wątpliwości, że biorąc pod uwagę rolę transportu, taka interwencja państwa jest uzasadniona. Dlatego przypisywanie zobowiązaniom do świadczenia usług publicznych pejoratywnej konotacji, jako bariery w otwarciu rynku, jest nie-zasadne. Przedmiotowe zobowiązanie jest immanentnie związane z analizowanym sektorem i rezygnacja z jego stosowania jest zupełnie nierealistyczna.
Dlatego kwestia, czy w ogóle analizowane narzędzie utrudnia otwarcie sektora, nie jest najistotniejsza, bo odpowiedź twierdząca wpisana jest w samą konstrukcję tego rozwiązania prawnego. Promowanie prokonkurencyjnych, wolnorynkowych rozwiązań wydaje się bowiem do pewnego stopnia bezprzedmiotowe w tych seg-mentach rynku, gdzie działalność będzie niemożliwa bez zaangażowania środ-ków publicznych. Innymi słowy, w pewnych obszarach mechanizm nakazowy jest wpisany w samą istotę działalności. Oczywiście, co do zasady, pozytywnie należy ocenić zamiar wprowadzenia otwartych i przejrzystych reguł wyłaniania operato-ra („konkurencja o rynek”), ale nie zmienia to faktu, że później sama działalność utrzymywana będzie przez państwo (co oznacza brak konkurencji „na rynku”).
Zasadniejsze jest zatem postawienie pytania: czy, a jeśli tak, to w jakim zakre-sie, istnienie zobowiązania do świadczenia usługi publicznej przeciwdziała otwar-ciu i konkurencji „o rynek”. Duże znaczenie ma tu określenie skali pojedyncze-go zobowiązania. Niezależnie od wprowadzenia konkurencyjnych mechanizmów wyłaniania przewoźnika, zbyt duże operacje sprawią, że liczba podmiotów po-tencjalnie zdolnych do wykonania danej usługi zostanie zredukowana, nawet do jednego. Funkcjonujące rozwiązania pozostawiają ten aspekt całkowicie w gestii państw członkowskich. Istnieje przez to potencjał do zupełnej eliminacji konkuren-cji podczas ubiegania się o przyznanie kontraktu na świadczenie usług publicznych. Petryfikując jednocześnie dominację historycznie zakorzenionych przewoźników. Pojawia się przy tym kwestia potencjalnego wykorzystania subsydiowania krzyżo-wego do ekspansji na rynkach równoległych, choć akurat jest ona drugorzędna. Nie
wydaje się, żeby możliwe było zupełne wyeliminowanie wskazanych, negatywnych skutków. Wynika to faktu, że opisywane usługi leżą w obszarze kompetencji dzie-lonych, co sprawia, że państwa zachowują szeroki margines swobody w ich określa-niu, podlegając jednocześnie jedynie rudymentarnemu mechanizmowi kontroli na poziomie unijnym.
Analizowane zagadnienie ma jeszcze jeden aspekt, którego kompleksowa anali-za wykracanali-za poanali-za ramy nauk prawnych, a które może mieć fundamentalny wpływ na funkcjonowanie opisywanych rozwiązań. O ile nie budzi wątpliwości koniecz-ność zaangażowania państwa w zapewnienie dostępu do usług transportowych, o tyle odrębną kwestią pozostaje, czy rzeczywiście transport kolejowy zawsze bę-dzie optymalnym wyborem. Pozostaje w sferze nauk z zakresu ekonomiki trans-portu ocena, czy analogiczny poziom dostępności transportowej nie będzie zapew-niony za pomocą innych rodzajów transportu (przede wszystkim drogowego), być może przy wykorzystaniu nieskorygowanego mechanizmu rynkowego lub przynaj-mniej przy przynaj-mniejszym udziale środków publicznych. Element multimodalności jest zupełnie pominięty w analizowanej regulacji. Przepisy określają (dosyć ramowo) zasady wyboru operatora i udzielania rekompensaty, ale nie ingerują w sam fakt uznania danej trasy za służącą interesowi ogólnemu/publicznemu. Tutaj również podstawową determinantą jest kwestia podziału kompetencji między UE a państwa członkowskie. Natomiast konkurencja w szeroko rozumianym transporcie nie jest ograniczona do intramodalnej. A substytucyjność usług transportowych, determi-nująca konkurencję intermodalną, jest największa właśnie w przypadku transpor-tu kolejowego i drogowego. To każe zadać pytanie, czy wyrażenie „rynek” użyte w hasłowym określeniu modelu jako „konkurencja o rynek” powinno być ogra-niczone do usług publicznych w transporcie kolejowym, czy raczej obejmować wszystkie usług transportowe mające charakter użyteczności publicznej.
Szczególnie że z perspektywy organizacji sieci transportowej jeden rodzaj może nie być w stanie zapewnić pożądanego poziomu dostępności transportowej i sko-munikowania. Dlatego uwzględniając ekonomiczno-operacyjne uwarunkowania, a więc zasadniczo optykę przedsiębiorstw, konkurencja międzygałęziowa jest na stałe wpisana w prowadzoną działalność. Jednocześnie przyjmując punkt widzenia władz publicznych organizujących transport na swoim terytorium, te same uwarun-kowania oznaczają konieczność zapewnienia kooperacji i koordynacji poszczegól-nych operatorów usług publiczposzczegól-nych branży transportowej. Takiego kompleksowe-go, multimodalnego podejścia brakuje, co jest w znacznej mierze irrelewantne w kontekście samego otwarcia rynku transportu kolejowego, ale obniża efektywność gospodarowania środkami przeznaczonymi na transport publiczny.
Finansowanie usługi publicznej a otwarcie rynku transportu kolejowego… 99
Literatura
Abbamonte G.B., Cross-subsidisation and community competition rules: Efficient pricing versus
equi-ty?, European Law Review, October 1998, vol. 23, no. 3.
Akman P., „Consumer Welfare” and article 82EC: Practice and rhetoric, World Competition: Law And Economic Review, March 2009, vol. 32, no. 1.
Alexandresson G., Rigas K., Rail liberalisation in Sweden. Policy development in European context, Research in Transportation, Business & Management, 2013, no. 6.
Bovis C.H., Public service obligations in the transport sector: The demarcation between state aids and
services of general interest under EU law, European Business Law Review, 2005, vol. 16, no. 6.
Bovis C.H., Financing services of general economic interest in the EU: How do public procurement
and state aids interact to demarcate between market forces and protection, European Law Journal,
January 2005, vol. 11, no. 1.
Bovis C.H., Developing public procurement regulation: Jurisprudence and its influence on law
mak-ing, Common Market Law Review, April 2006, vol. 43, no. 2.
Buendia Sierra J.L., Article 106 – Exclusive or Special Rights and Other Anti-Competitive State
Mea-sures, [w:] I. Faull, A. Nikpay (red.), Faull & Nikpay EU Law of Competition, Oxford University
Press, Oxford 2014.
Broca H. de, Mielecka Riga M., Subotčs A., Transport, [w:] I. Faull, A. Nikpay (red.), Faull & Nikpay
The EU Law of Competition, Oxford University Press, Oxford 2014.
De Palma A., Lindsey R., Quinet E., Vickerman R. (red.), A Handbook of Transport Economics, Ed-ward Elgar, Cheltenham 2011.
Fehling M., Problems of Cross-subsidisation, [w:] M. Krajewski, U. Neergaard, J. Van de Gronden (red.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe. Between
Com-petition and Solidarity, T.M.C. Asser Press, Den Haag 2009.
Gerardin D., Public Compensation for Services of General Economic Interest: An Analysis of the 2011
European Commission Framework, E. Righini (red.), New EU State Aid Rules for Services of
General Economic Interest, European State Aid Law Quarterly – Special Issue 2012.
Geurs K.T., Krizek K.J., Accessibility Analysis and Transport Planning. Challenges of Europe and
North America, Edward Elgar, Cheltenham 2012.
Kekelekis M., Nicolaides P., Public financing of urban transport: The application of EC state aid rules, World Competition, September 2008, vol. 31, no. 3.
Klasse M., Services of General Economic Interest, [w:] M. Heidenhain (red.), European State Aid Law
Handbook, C.H. Beck, Hart – Nomos – München – Oxford 2010.
Kociubiński J., Derogacja zasad konkurencji wobec przedsiębiorstw zobowiązanych do świadczenia
usług w ogólnym interesie gospodarczym a zasada proporcjonalności, Studia Prawnicze, Zeszyt
2 (188), 2011.
Kociubiński J., Artykuł 14, [w:] A. Wróbel, D. Miąsik, N. Półtorak (red.), Traktat o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej – Komentarz Tom I, LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2012.
Kociubiński J., Stosowanie „Pakietu Altmark” (I i II) wobec pomocy udzielanej przedsiębiorstwom
świadczącym usługi w ogólnym interesie gospodarczym, Folia Iuridica Wratislaviensis 2012,
vol. 1, no. 1.
Kociubiński J., Zakres swobody władz publicznych w wyborze operatora usług świadczonych w
ogól-nym interesie gospodarczym w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
Wrocławskie Studia Sądowe 2012, no. 4.
Kociubiński J., Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym w prawie Unii Europejskiej.
Wyzwanie dla europejskiego modelu gospodarczego, TNOiK „Dom Organizatora”, Toruń 2013.
Kociubiński J., Prawo dostępu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym jako prawo
[w:] A. Bator, M. Jabłoński, M. Maciejewski, K. Wójtowicz (red.), Współczesne koncepcje
ochro-ny wolności i praw podstawowych, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2013.
Miecznikowski S., Tłoczyński D., Wołek M., Gospodarowanie w transporcie kolejowym, Wydawnic-two Uniwersytetu Gdańskiego, Gdańsk 2000.
Monti G., EC Competition Law, Cambridge University Press, Cambridge 2007. Nesterowicz M.A.,
Artykuł 93, [w:] A. Wróbel, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Traktat o Funkcjono-waniu Unii Europejskiej – Komentarz, t. II, LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2012.
Rodrigue J.P., Comtois C., Slack B., Geography of Transport Systems, Routledge, Abingdon 2013. Rydzkowski W., Wojewódzka-Król K., Transport. Aktualne problemy integracji z UE, Wyd. Naukowe
PWN, Warszawa 2008.
Szydło M., Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające na rzecz jednostek
za-leżnych w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Finanse Komunalne
2006, nr 5.
Szydło M., Artykuł 106, [w:] A. Wróbel, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Traktat
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – Komentarz, t. II, LEX Wolters Kluwer business, Warszawa
2012.
