Oszustwo w obrocie gospodarczym w świetle uwag doktryny i orzecznictwa

Zygmunt Kukuła

Oszustwo w obrocie gospodarczym w

świetle uwag doktryny i

orzecznictwa

Studia Prawnoustrojowe nr 23, 75-92

UWM 2014

S tudia Praw noustrojow e 23

Z ygm u n t K ukuła

III K om isariat Policji Bielsko-Biała

O szu stw o w o b ro cie g o sp o d a rczy m

w ś w ie tle u w a g d o k try n y i o r z e c z n ic tw a

W p ro w a d zen ie

Oszustwo je s t przestępstw em , które w działalności gospodarczej pojawia się najczęściej i przynosi przedsiębiorcom dotkliwe straty. U w zględniając aspekt przedm iotu ochrony, nie m ożna negować, że oszustwo z art. 286 § 1 k.k. zam iast do przestępstw gospodarczych zaliczone zostało do p rzestępstw przeciwko m ieniu. R ezultaty analiz poczynionych w o statnich kilkudziesięciu latach, zwłaszcza w świetle doświadczeń transform acji ustrojowej w naszym kraju , przem aw iają jed n a k za u znaniem tego przepisu za chroniący w dużym stopniu bezpieczeństwo obrotu gospodarczego. Isto tą tego obrotu je s t zaś rozporządzenie m ieniem pod różnym i postaciam i, w różnych sytuacjach, na różnych podstaw ach praw nych, n a rzecz różnych podmiotów, które w nim uczestniczą. P odstaw ą uniknięcia s tr a t będzie gw arancja, aby dyspozycje m a­ jątkow e podejmowano w sytuacji wykluczającej świadome i celowe fałszowa­ nie rzeczywistości przez d rug ą stronę, pod wpływem której zapadają decyzje, jak ie w norm alnej i przejrzystej sytuacji nigdy nie zostałyby podjęte. Profe­ sjonalny obrót gospodarczy, za który w najw iększym skrócie uznać należy form alne czy też faktyczne stosunki gospodarcze tworzące zorganizow aną wym ianę dóbr i usług, oprócz w ypełniania zobowiązań stricte kontraktow ych, w ym aga tak że w zajem nego p rze strz e g an ia przez uczestników lojalności i uczciwości. W opinii etyków biznesu podstaw ą prawidłowego obrotu gospo­ darczego je s t w łaśnie uczciwość w szystkich jego uczestników 1.

W kontekście ustaw ow ych znam ion definiujących przestępstw o oszu­ stw a, o których będzie mowa w dalszej części, nieuczciwe zachow ania przy­ bierające postać zamachów n a in teresy m ajątkow e w w aru nk ach obrotu go­ spodarczego m uszą być skierow ane „od w ew nątrz” i pochodzić od podm iotu

profesjonalnego jako dysponującego większym niż podmiot nieprofesjonalny wpływem n a w zajem ne relacje gospodarcze2. U w zględniając c h a ra k te r prze­ p isu art. 286 § 1 k.k. i jego relacje z profesjonalnym obrotem gospodarczym, nie sposób pominąć spostrzeżenia poczynionego już w okresie przedwojennym, iż oszustwo jako przestępstw o przeciwko m ieniu ta k napraw dę w swojej istocie silnie zazębia się o stosunki cywilnoprawne3. O wyraźnych związkach oszu­ stw a z tym obrotem, choć w zmienionej postaci, świadczy w prowadzenie do kodeksu karnego z 1997 r. odm ian szczególnych oszustw a pod nazw ą oszu­ stw a kredytowego (art. 297) i ubezpieczeniowego (art. 298) w rozdziale XXXVI „Przestępstw a przeciwko obrotowi gospodarczem u”.

Celem publikacji je s t w ykazanie n a podstaw ie opinii doktryny oraz do­ tychczasowego dorobku orzeczniczego Sądu Najwyższego i sądów apelacyj­ nych zw iązku oszustw a z profesjonalnym obrotem gospodarczym. Orzeczenia zdolne są wywrzeć wpływ n a sposób w ykładni poszczególnych znam ion prze­ p isu art. 286 § 1 k.k., co dla p rak ty k i nie pozostaje bez znaczenia. W orbicie zainteresow ania umieszczono m .in. tak ie kw estie, ja k w prowadzenie k o n tra ­ h e n ta w błąd, istnienie z góry powziętego zam iaru popełnienia oszustwa, ocena dotychczasowej działalności przedsiębiorcy uzasadn iająca podejrzenie p rzestępstw a, zadłużenie, relacje pomiędzy niew ywiązyw aniem się z umowy a oszustw em , a także ryzyko gospodarcze, n a które często powołują się spraw cy tych przestępstw .

O g ó ln a c h a r a k te r y sty k a o s z u stw a

Spoglądając z perspektyw y historycznej, trzeb a zaznaczyć, że oszustwo jako odrębne przestępstw o kształtow ać zaczęło się dopiero pod koniec XVIII stu le c ia w p raw ie fra n c u sk im o k resu rew olucji, a nieco później tak że w kodeksach A ustrii i B aw arii4. Do polskiego kodeksu karnego z 1932 r. zostało wprowadzone pod postacią syntetycznego ujęcia przestępstw a, choć w czterech jego odm ianach (art. 262 - odm iana podstawowa, obowiązująca n ad al po niewielkiej modyfikacji, oraz art. 265, 266, i 267 - niem ające a k tu ­ alnie swoich odpowiedników w kodeksie). Obecnie podstaw a odpowiedzialno­ ści za oszustwo um ieszczona została w art. 286 § 1 k.k. i sform ułow ana w następujący sposób: Kto w celu osiągnięcia korzyści m ajątkow ej doprowa­ dza in n ą osobę do niekorzystnego rozporządzenia w łasnym lub cudzym m ie­ niem za pomocą w prow adzenia w b łąd albo w yzyskania błędu lub niezdolno­

2 J . M ajew sk i, G losa do u c h w a ły S N Iz b y K a rn e j z 20.11.2000 r., I K Z P 3 1 /2 0 0 , O S P 2001, n r 5, s. 251.

3 J . L ip k in , O szu stw o w św ietle k .k . obow ią zu ją cych i p ro jektó w u sta w o d a w c zy ch (stu d iu m

d o g m a ty czn o -h isto ryc zn e ), W a rsz a w a 1926, s. 1250.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzeczn ictw a ₇₇

ści do należytego pojm ow ania przedsiębranego działania, podlega karze po­ zbaw ienia wolności od 6 miesięcy do la t 8. W § 3 w przypadkach mniejszej wagi odpowiedzialność zredukow ano do grzywny, k a ry ograniczenia wolności albo pozbaw ienia wolności do la t 2, jednakże gdy dopuszczono się tego prze­ stęp stw a w sto su n ku do m ienia znacznej w artości, za które u sta w a przyjm u­ je kwotę przekraczającą w chwili popełnienia czynu zabronionego 200 000 zł,

wysokość k ary pozbaw ienia wolności ulega podwyższeniu od 1 do 10 lat. O m aw iane przestępstw o posiada c h a ra k te r skutkowy, co oznacza, że m usi zostać w yrządzona szkoda m ajątkow a (m aterialna) bez względu na dolny pułap jej wysokości. Zrezygnowano z w prow adzenia tzw. czynów prze­ połowionych (wykroczenie-przestępstwo). Szkoda m ajątkow a powstaje w wy­ n ik u rozporządzenia m ieniem , podjętego przez osobę w prow adzaną w błąd, której błąd wyzyskano, bądź przez osobę, u której wyzyskano niezdolność do należytego pojm ow ania przedsiębranego działania, przy czym rozporządzenie to je s t dla niej niekorzystne. Będąc przestępstw em powszechnym, oznacza, że popełnić może go każda osoba, nie wyłączając uczestników obrotu gospo­ darczego. Przepis chroni m ajątek jakiegokolw iek podm iotu, a więc nie tylko należącego do osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia. Pod p o sta­ cią m ienia, które stanow i de facto nazwę zbiorczą, rozum ieć należy wszelkie kategorie podmiotowych p raw m ajątkow ych, niezależnie od treści czy przed­ miotów tych praw bądź c h a ra k te ru podmiotów, którym praw a te przysługu- ją5. Mienie stanow i synonim m ają tk u6.

W prow adzenie w błąd obejmuje zachow ania odnoszące się do ak tu aln ie istniejącej rzeczywistości, nie zaś do przyszłych i jedynie potencjalnych s ta ­ nów rzeczy7. W yzyskanie błędu obejmuje przypadki, kiedy przed podjęciem oszukańczych zabiegów przez spraw cę osoba rozporządzająca m ieniem m iała już fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości, błąd pow stał więc bez udziału spraw cy i polega n a zaniechaniu uśw iadom ienia jej o tym. W ykorzystanie niezdolności do należytego pojm owania przedsiębranego działania nie m usi polegać n a stosow aniu przez spraw cę jak ichś szczególnych zabiegów, w y star­ czy każde postępow anie, które doprowadzi do takiego rozporządzenia m ie­ niem przez osobę m ającą trudności z p raw n ą oceną swoich działań. N a szcze­ gólne podkreślenie zasługuje fakt, że u staw a nie zaw iera żadnych ograniczeń przy o kreślan iu sposobów w prow adzania w błąd pokrzywdzonego. W tym stanie rzeczy w prow adzenie w błąd staje się możliwe przy w ykorzystaniu wszelkich sposobów i m etod, które doprow adzą do pow stania rozbieżności pomiędzy świadomością rozporządzającego m ieniem a rzeczywistym stan em rzeczy.

5 W yrok SN z 13 czerw ca 1933 r., 3 K 367/33, Zb. O. 1933, n r 8, poz. 102.

6 J . B e d n arz a k , P rzestępstw o o szu stw a w p o ls k im p ra w ie k a rn y m , W a rsz a w a 1971, s. 78 i n. 7 L. P eip er, K o m e n ta rz d o k o d e k su karnego, p r a w a o w ykro czen ia ch i p rzep isó w w p ro w a ­

W y stę p o w a n ie b łę d u ja k o is to tn e g o e le m e n tu o s z u stw a

W prow adzenie w błąd lub w yzyskanie błędu je s t tym ch arakterystycz­ nym skutkiem om awianego przestępstw a, bez którego postaw ienie kom ukol­ w iek za rz u tu jego popełnienia nie będzie możliwe. L ite ra tu ra karnistyczna, a szczególnie orzecznictwo poświęcają tem u zagadnieniu sporo miejsca. Sfor­ m ułow any w ustaw ie karnej zapis nie pozostaw ia wątpliwości, że pomiędzy w prow adzeniem w błąd (wyzyskaniem błędu) a dokonaniem niekorzystnej dyspozycji m ajątkow ej m usi istnieć związek przyczynowy. Samo wprow adze­ nie w b łąd k o n tra h e n ta , tzn. bez n a stą p ien ia wym aganego skutku , nie podle­ ga karze. Co najwyżej możliwe je s t przyjęcie konstrukcji usiłow ania dokona­ n ia oszustw a, choć w p raktyce udow odnienie tego nie będzie zadaniem łatwym .

Z poczynionych obserwacji wynika, że najczęstszym sposobem w prow a­ dzenia w błąd je st ukryw anie praw dziw ych faktów przez tzw. zachow ania pozytywne. Sprow adzają się one do podejm owania d ziałań obliczonych na niedojście do świadomości pokrzywdzonego faktów i zdarzeń, które bez tych posunięć m askujących m usiałyby zostać zauważone. Inny sposób to zaniecha­ nie pow iadom ienia k o n tra h e n ta o niekorzystnych okolicznościach w pływ ają­ cych n a możliwość w yw iązania się z przyjętego wcześniej zobowiązania. W tym o statnim w ypadku postaw ienie z a rz u tu popełnienia oszustw a możli­ we je s t o tyle, o ile obowiązek pow iadom ienia k o n tra h e n ta w ynika z ustaw y lub umowy. W arto więc de lege ferenda zastanow ić się n ad wprowadzeniem takiego p u n k tu do postanow ień zaw ieranej umowy. D oktryna przyjęła w tej spraw ie stanow isko, według którego błąd może dotyczyć zarówno okoliczno­ ści zew nętrznych, ja k i w ew nętrznych. Do okoliczności zew nętrznych zalicza się dane o przedm iotach (ilości, jakości, właściwości fizycznych), osobach (najczęściej faktycznej osoby zawierającej umowę) oraz innych pozostałych okoliczności, ja k zapew nianie dłużnika o swojej ciężkiej sytuacji m ajątkow ej u zasadn iającej redukcję zad łu żenia8. N ato m iast okoliczności zew nętrzne obejm ują fakty sprow adzające się do kłam liw ych zapew nień p o tw ierdzają­ cych realność w yw iązania się z zaw artych um ów i z ap łaty w um ówionym term in ie, których to spraw ca nie m a zam iaru dotrzym ać. Orzecznictwo sądowe, począwszy od dw udziestolecia m iędzywojennego, wykluczało, aby m ożna było w prow adzić d ru g ą stro n ę sto su n k u praw nego w b łąd co do okolicznościach przyszłych. Koncepcja ta opiera się n a słusznym założe­ niu, że n a tem a t przyszłości możemy zawsze tylko czynić przypuszczenia z m niejszym lub większym praw dopodobieństwem , tym sam ym świadome kłam stw o o okolicznościach przyszłych jako przedmiotowo niepew nych nie

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzec zn ic tw a ₇₉

je s t możliwe9. Dla w prow adzenia w błąd nie m a znaczenia, czy pokrzywdzo­

ny m iał, czy też nie m iał możliwości spraw dzenia przedstaw ionych m u pod­ stępnie okoliczności1 0. Teza ta pozostaje a k tu a ln a po dziś dzień, co znalazło

odzwierciedlenie w jednym z wyroków zapadłych przy rozpatryw aniu oszu­ stw a gospodarczego. Sąd przyjął w nim , że mimo iż w czasie objętym oskar­ żeniem pokrzywdzone jed n ostk i istotnie nie spraw dzały należycie kondycji finansowej firm, które tow ary zamawiały, to niniejszy fak t nie m a istotnego znaczenia dla oceny przestępczego c h a ra k te ru czynu, jeśli b ra k je st podej­ rzeń, by przedstaw iciele jed no stk i pokrzywdzonej w spółdziałali z zam aw iają­ cym tow ary11.

W prow adzenie w b łąd jako znam ię p rzestępstw a je s t tą k atego rią zbiorczą, w której skład wchodzi wiele sposobów podstępnego kam uflow ania rzeczywistości. W obrocie gospodarczym przybiera to formę tw orzenia pozo­ rów w yw iązania się z zobowiązania wobec drugiej strony, a pozory te obejm u­ ją wiele elementów. W śród nich najistotniejszym czynnikiem naw iązania dw ustronnych stosunków oraz kontynuow ania ich przez dłuższy czas wydaje się zaufanie, n a co też zwrócono uwagę w ju d y k a tu rz e12. W jednym z o s ta t­ nich orzeczeń zwrócono uwagę, że zam ierzony przez spraw cę cel może zostać osiągnięty przy użyciu słowa, dokum entów czy innych przedmiotów, nie wy­ łączając odpowiedniego zachow ania się sprawcy. Co ważne, podkreślono, iż w prowadzenie w błąd nie m usi ograniczać się do jednorazowego kłam stw a, lecz może wiązać się z całą gam ą zachow ań (w tym zaniechań) m ających na celu wywołanie błędu lub u trzym anie pokrzywdzonego w tym stanie. Pod­ stępne zabiegi m ogą pojawić się obok okoliczności prawdziwych, ja k też w ią­ zać się z zatajeniem istotnych danych1 3. Zatajenie faktów oraz zdarzeń od­

grywa znaczącą rolę w procesie realizacji znam ion oszustw a, co w sposób zgodny kilkakrotnie podkreślił Sąd Najwyższy.

Dla zw iększenia gw arancji bezpieczeństw a stosu nk u zobowiązaniowego właściwego znaczenia n ab iera zabezpieczenie zwrotności udzielonego kredy­ tu czy pożyczki, ja k też zobowiązanie do zapłaty za organizow ane dostawy w ram ach sprzedaży n a wydłużony term in płatności, ta k często stosowany w naszych realiach gospodarczych. W kontekście przedstaw ionych uw ag za­ tajenie obejmować może nie tylko faktyczny b ra k wym aganych zabezpie­

9 W yrok SN z 10 czerw ca 1920 r., 477/20, Zb. O. 1920, poz. 47; orzeczenie P ełnego K o m p letu Izby D rugiej z 4 m a rc a 1921 r., K 1616/20, O S P 1921-1922, poz. 470; w yrok SN z 23 m a ja 1922 r., 645/22, Zb. O. 1922, poz. 126; w yrok SN z 31 m a rc a 1933 r., 2 K 132/33, R P iE 1933, n r 4, s. 974; w yrok SN z 12-1 3 sty czn ia 1934 r., 1K 6/34 Zb. O. 1934, n r 6, poz. 103; w yrok SN 24 sie rp n ia 1937 r., 2 K 463/37, „G azeta S ąd o w a” 1938, n r 3, s. 260.

10 W yrok SN z 25 w rz e ś n ia 1937 r., 1K 536/35, Zb. O. 1936, n r 3, poz. 11.

11 W yrok SA K atow ice z 19 p a ź d z ie rn ik a 2006 r., II A K a 145/06. O rzecznictw o S ą d u A pelacyjnego K atow ice i S ądów O kręgow ych 2007, n r 1, poz. 10.

12 W yrok SN z 23 w rz e ś n ia 1935 r. 3 K 83/35, z. 5, poz. 176.

13 W yrok SA K ra k ó w z 20 lis to p a d a 2011 r., II A K a 145/11, O S N P ro k . i Pr. 2012, n r 5, poz. 24.

czeń1 4, ale również zam iar zlikwidowania przedsiębiorstw a i wyjazdu za

g ranicę1 5, a w o statnich lata ch coraz powszechniejsze stało się ukryw anie

pogarszającej się kondycji finansowej przedsiębiorstw a. Dosyć dokładnie zo­ stało to poddane analizie przez ju d y k atu rę. Wyprowadzono słuszny wniosek, że bardzo często wiąże się to z ukryw aniem wysokiego zadłużenia kredyto­ wego w innych b ank ach oraz zatajaniem przez dru gą stronę złej sytuacji finansowej przedsiębiorstw a1 6. O pisanym praktykom w ydatnie sprzyja b rak ustaw ow ych możliwości żąd ania przedstaw ienia dowodów wiarygodności od k o n tra h e n ta , k tóry często powołuje się n a tajem nicę handlow ą17. Stanowi

ona skuteczny p a ra w an do podejm owania wielu nieuczciwych prak ty k , je d ­ n a k orzecznictwo nie zajęło jednoznacznego stanow iska w tej kwestii. Sąd co praw da zgodził się z tezą, że należy zagw arantow ać praw o każdego przedsię­ biorcy do nieu jaw niania niektórych sekretów przed osobami z zew nątrz, w ła­ śnie ze względu n a ową tajem nicę, jedn akże dobro przez n ią chronione nie może wchodzić w kolizję z dobrem innego rodzaju, jak im je s t ochrona przed zam acham i n a in teresy m ajątkow e k o n tra h e n ta . W arunkiem uchylenia k a ­ ralności w opisyw anym przypadku jest, aby postępow anie tak ie nie miało c h a ra k te ru w prow adzenia w błąd w rozum ieniu art. 286 § 1 k.k. w sytuacji, gdy podm iot te n przy zachow aniu reguł kupieckich, którym druga stro n a m a praw o ufać, będzie m iał faktyczną możliwość realizacji przyjętego n a siebie um ownie zobowiązania w dacie jego pow stania, bez świadomego powodowa­ n ia szkody w m ają tk u swojego wierzyciela1 8. Rozwijając te n w ątek, sąd po­ szedł dalej i wytyczył granicę pomiędzy bezpraw iem cywilnym a odpowie­ dzialnością k arn ą. W tym pierw szym w ypadku tw orzenie fikcji w drodze zatajenia faktycznego stan d in g u firm y je s t kreow aniem mylnego w yobraże­ n ia o możliwościach spłaty zadłużenia w umówionym term inie, co prowadzi do niekorzystnego rozporządzenia m ieniem i stanow i niew ątpliw ie oszustwo.

Zarówno w doktrynie, ja k i w orzecznictwie zwraca się uwagę, że jednym z najw ażniejszych i najczęstszych sposobów w prow adzenia k o n tra h e n ta w błąd je s t wykorzystyw anie dokum entów1 9. Jak o słuszne ocenić wypada stanow isko sądu zakładające, że zam ierzony cel spraw cy oszustw a może zo­ stać osiągnięty przy użyciu słowa, dokum entów lub innych przedm iotów2 0.

14 W yrok SN z 23 m a rc a 1927 r., K r 30/27, O S P 1927, poz. 347.

15 W yrok SN z 10 m a ja 1933 r., 1K 243/33, „G az e ta S ąd o w a” 1933, n r 12, s. 7 8 4 -7 8 5 . 16 W yrok SN z 26 lu te g o 1998 r., IV K K N 351/97, O S N P ro k . i Pr. 1998, n r 1 1 -1 2 , poz. 4. 17 N a w iąz u je do n iej a r t. 11 u s ta w y o z w a lc za n iu nieuczciw ej k o n k u re n cji. P rz e z ta je m n i­ cę p rz e d się b io rs tw a ro zu m ie się n ie u ja w n io n e do w iadom ości pu b liczn ej in fo rm acje tec h n icz n e, technologiczne, o rganizacyjne p rzed się b io rstw a lub in n e inform acje p o siad ające w a rto ść g o spodar­ czą, co do k tó ry ch p rzed sięb io rca p o d jął n iez b ęd n e d z ia ła n ia w celu zach o w an ia ich poufności.

18 W yrok SA K atow ice z 20 k w ie tn ia 2000 r., II A K a 71/00, O SA 2001, n r 7 -8 , poz. 54. 19 J . K a raźn iew ic z, A rt. 2 8 6 i 2 9 7 k .k . ja k o in s tr u m e n ty zw a lc z a n ia o szu stw kred yto w ych , „ S tu d ia P ra w n o u s tro jo w e ” 2009, n r 9, s. 323 i n.

20 W yrok SA K ra k ó w z 20 p a ź d z ie rn ik a 2011 r., II A K a 145/11, O S N P ro k . i P r. 2012, n r 5, poz. 24.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzec zn ic tw a ₈₁

Sam e dokum enty m ogą przybierać różną formę, począwszy od podrobionych rachunków2 1, n a fikcyjnych fak tu rac h VAT kończąc. J e d n a k w tym p rzypad­

ku spraw ca odpowiada n a podstaw ie art. 297 k.k. lub 286 § 1 k.k., gdy dokum ent m askuje złą sytuację finansow ą przedsiębiorstw a i um acnia w ia­ rygodność k o n tra h e n ta umowy kredytow ej2 2.

O sobną kw estią, do której należy się odnieść, przedstaw iając gospodar­ czy c h a ra k te r oszustw a, je s t k arn o p raw n a ocena reklam y jako potencjalnego sposobu w prow adzania w błąd. Orzecznictwo sądowe ja k dotąd nie podejmo­ wało te m a tu takiej oceny i ta k stosow anych p rak ty k handlowych. A nalizując jed en z najw cześniejszych judykatów, m ożna pośrednio wyciągnąć wniosek, że w prowadzenie w błąd dotyczy jedynie okoliczności przeszłych lub obec­ nych dotyczących konkretnych faktów. Nie m ożna jed n a k n a tej podstaw ie przyjmować jako symptomów oszustw a kłam liw ych zapew nień czy obietnic co do okoliczności m ających spełnić się dopiero w przyszłości ani świadomie kłam liwych sądów czy opinii co do okoliczności bądź przedm iotów i ich w ła­ ściwości niebędących jed n a k kłam liw ym przeinaczaniem faktów już istn ieją ­ cych2 3. Wobec b ra k u zainteresow ania orzecznictwa w spom niana tem aty k a s ta ła się przedm iotem ożywionej dyskusji doktryny, co zaowocowało wypraco­ w aniem m ate ria łu dającego podstaw ę do u sta le ń w tej kw estii. Wykluczono

a priori, by posługiw anie się p rzesad n ą reklam ą, zaw ierającą naw et nie­

praw dziw e informacje, kwalifikować jako przestępstw o z art. 286 § 1 k.k. W uzasad n ien iu podano, iż isto tą reklam y, jako specyficznej formy informo­ w ania potencjalnych klientów o produkcie i jego właściwościach, je s t odpo­ wiedni do tego sposób podaw ania informacji, nieco przesadzonych w odnie­ sieniu do realiów2 4. Część autorów sk łan ia się w k ieru n k u tezy, że reklam a zaw ierająca informacje fałszywe, odnoszące się do konkretnych cech tow aru (daty produkcji, sta n u technicznego, dokonanych zm ian lub przeróbek) może podpadać pod oszustwo2 5. Poza tym i ew identnym i przykładam i, nie wydaje się celowe k ara n ie oszukańczej reklam y przy w ykorzystaniu art. 286 § 1 k.k., gdyż podważałoby to racjo naln ą politykę k ry m in aln ą państw a. Trzeba mieć bowiem świadomość, że akcje reklam ow e kierow ane są do szerokiego k ręgu odbiorców mogących stać się potencjalnym i klientam i. Przy tak im podejściu nie da się precyzyjnie ustalić więzi przyczynowo-skutkowej pomiędzy treścią

21 W yrok SN z 27 m a rc a 1971 r., III K R 220/70, O S N K W 1971, n r 7 -8 , poz. 14; w y ro k SN z 5 s ty c zn ia 2006 r., WA 35/05, O S N P ro k . i P r. 2006, n r 6, poz. 11.

22 W yrok SA W rocław z 3 w rz e ś n ia 2009 r., II A K a 105/09, O rzecznictw o S ą d u A p e lacy jn e­ go W rocław 2010, n r 4, poz. 20, O S N P ro k . i Pr. 2011, n r 2, poz. 27.

23 W yrok SN z 31 m a rc a 1933 r., 2 K 132/33, P R iE 1933, n r 4, s. 974.

24 P. K a rd a s , J . S atk o , P rze stę p stw a p rzec iw ko m ie n iu . P rze g lą d p r o b le m a ty k i. O rzecznic­

tw o S N 1 9 1 8 -2 0 0 0 , K rak ó w 2002, s. 77; A. M a rek , K o d eks karny. K o m e n ta rz, W a rsz a w a 2004,

s. 583; P. K a rd a s . M. D ą b ro w s k a -K a rd a s , P rze s tę p s tw a p r z e c iw k o m ie n iu , K ra k ó w 1999; J . B e d n a rz a k , Z n a m io n a p rz e s tę p s tw a o sz u stw a , „Nowe P ra w o ” 1972, n r 5.

25 A. M arek , P raw o karne. Z a g a d n ie n ia teorii i p r a k ty k i, W arsz aw a 1998, s. 532; L. G ardoc- ki, P ra w o k a rn e , W arsz a w a 1998, s. 304.

reklam y a decyzją w konkretnej spraw ie. Oprócz wiadomości zaw artych w folderach reklamy, k lien t m a szansę zapoznać się z ofertą przed zakupem , co h ip o tety czn ie elim in u je n iebezpieczeństw o k a ra ln eg o w p row ad zenia w błąd. Z am iast tego należy skorzystać z możliwości, ja k ą daje u staw a o zw alczaniu nieuczciwej konkurencji, w prow adzająca w art. 16 ust. 1 p k t 2 zakaz prow adzenia reklam y wprowadzającej w błąd. W następ stw ie ta k przy­ jętej kwalifikacji praw nej istnieje podstaw a k a ra n ia n a podstaw ie art. 25 ust. 2 tej ustawy. O dpada więc - ja k w przypadku oszustw a - konieczność b a d a n ia rzeczywistych skutków oddziaływ ania reklamy, w ystarczy jedynie hipotetyczne rozpatryw anie możliwości wpływu takiej reklam y n a decyzję o nabyciu usługi czy tow aru2 6.

W obrocie gospodarczym uczestniczą nie tylko osoby praw ne, ich re p re ­ zentanci mogą być zarówno spraw cam i oszustw, ja k również pokrzywdzony­ mi. W orzecznictwie tem a t te n pojawił się stosunkowo późno za spraw ą k ształto w ania się odpowiedzialności w złożonych stru k tu ra c h organizacyj­ nych. Dorobek orzeczniczy nie je s t tu zbyt obszerny i ogranicza się do w ska­ zania podstawowych reguł k ształtujących odpowiedzialność większej liczby osób wchodzących do organów kierowniczych. Podstaw ow a teza głosi, że o tym, czy osoba p raw na została wprowadzona w błąd, decydujące znaczenie odgrywał będzie s ta n świadomości osób wchodzących w skład organu tej osoby praw nej27 . S ąd jed n a k nie w yjaśnił bliżej, czy m iał n a m yśli w szyst­

kich członków zarządu, czy też jedynie niektórych. Nie pozostaje w tej sy tu ­ acji nic innego, ja k tylko przyjąć, że do popełnienia przestęp stw a wystarczy w prow adzenie w b łąd tylko jednego spośród nich, n aw et jeśli pozostali o istn ien iu błędu wiedzieli. U trw alona od daw na linia orzecznicza każe przy­ jąć, że k a ra ln e je s t każde w prowadzenie w b łąd zdolne do wyw ołania efektu

oczekiwanego przez sprawcę. Z kolei przy rozpatryw aniu odpowiedzialności karnej za oszustwo, którego dopuścili się członkowie zarządu, zastosow anie znajduje reguła indyw idualnej odpowiedzialności. W niosek ta k i potw ierdza jed en z o statn ich judykatów. Zdaniem sądu, w p rzypadku spółki praw a h a n ­ dlowego do p rzypisania k o n k retn em u z jej znaczących udziałowców odpowie­ dzialności k arnej za oszustwo nie w ystarczy samo tylko ustalenie, że byli w spólnikam i. W każdym przypadku konieczne je st zindyw idualizow anie tej odpowiedzialności i w ykazanie, iż każdy ze wspólników, działając z osobna lub w spółdziałając z innym i w spólnikam i w celu osiągnięcia korzyści m a ją t­ kowej, najpóźniej w chwili doprow adzenia pokrzywdzonego do niekorzystne­ go rozporządzenia m ieniem w następ stw ie w prow adzenia w błąd, nie m iał w ogóle zam iaru dotrzym ania umowy lub też w ykonania jej istotnych w a ru n ­

26 M. B łaszczyk, N o w e p rz e p isy k a rn e u sta w y o zw a lc z a n iu n ieu czciw ej k o n ku ren c ji. Cz. II, „M onitor P ra w n ic z y ” 2003, n r 24, s. 1129; zob. te ż E. N o w iń sk a, Z a g a d n ie n ia nieu czciw ej

r e k la m y , K rak ó w 1997, s. 98.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzeczn ictw a ₈₃

ków, bez których gw arancji spełnienia pokrzywdzony nie zaw arłby jej2 8.

W tej bowiem sytuacji n a stą p ił w ym agany sk u tek w ydania niekorzystnej dyspozycji m ajątkow ej ze strony pokrzywdzonego. D oktryna przyjm uje, że oszustwo je s t dokonane z chwilą zaw arcia niekorzystnej tran sak cji, n a to ­ m iast m om ent uzyskania korzyści m ajątkow ej przez spraw cę nie m a znacze­ nia w kontekście ustaw owych znam ion czynu2 9.

R o z p o r z ą d z e n ie m ie n ie m ja k o s k u te k p r z e s tę p s tw a

Przestępstw o oszustw a należy do przestępstw o ch arak terze m a te ria l­ nym (skutkowym ). N iekorzystne rozporządzenie m ieniem jako sk u tek będzie koniecznym następ stw em wcześniejszego w prow adzenia w błąd. Udowodnie­ nie zw iązku przyczynowego pomiędzy błędem a skutkiem stanow i condictio

sine qua non p rzedstaw ienia kom ukolw iek zarzutów działania oszukańczego.

Ju ż w okresie międzywojennym sukcesyw nie zdobywało akceptację z a p atry ­ w anie zbudowane n a założeniu, że pod postacią rozporządzania m ieniem rozum ieć należy k ażdą czynność, k tó ra wywołuje te n skutek, iż posiadacz m ienia (bez względu n a to, czy je s t nim rzecz, czy prawo) m ienie to tra c i3 0.

Ten pogląd zachowuje aktualność po dzień dzisiejszy. Tym niem niej w o s ta t­ nich lata ch zaobserwowano posunięcia ze strony ju d y k a tu ry zmierzające w k ieru n k u poszerzenia zak resu znaczeniowego tego a k u ra t znam ienia czy­ n u i uzn an ia, iż przy zaw ieraniu umowy kredytowej niekorzystne rozporzą­ dzenie nie m usi prowadzić do pow stania rzeczywistej stra ty w sensie m ate ­ rialnym . Orzecznictwo podaje n a przykład, iż w ystarczy samo przyznanie k redy tu bez odpowiedniego zabezpieczenia, z ryzykiem u tra ty wpłaconych środków i n ieuzyskania odsetek3 1.

Tendencję do sukcesywnego rozszerzania pojęcia niekorzystnego rozpo­ rządzenia daje się zauważyć już od dłuższego czasu, tj. mniej więcej od la t 60. XX wieku. W tedy to zwrócono uwagę, iż naw et przejściowe, bezpraw ne ko­ rzy stan ie z cudzego m ienia może stanow ić korzyść m ajątkow ą3 2. Użycie

przez ustaw odaw cę w trzech kolejnych kodeksach karn ych tego stricte ocen- nego sform ułow ania dowodzi konsekwencji w dążeniu do utrzy m an ia ela ­ styczności granic wytyczonych obszarów krym inalizow anych jako oszustwo. W św ietle dotychczasowej p rak ty k i w tym zakresie pod pojęciem niekorzyst­ nego rozporządzenia znajdzie się k ażda decyzja m ajątkow a, każdy a k t ta k ie ­

28 W yrok SA K atow ice z 20 m a rc a 2011 r., II A K a 65/11, O rzecznictw o S ą d u A pelacyjnego w K a to w icach i S ądów O kręgow ych 2011, n r 2, poz. 8.

29 B. M ich alsk i, [w:] A. W ąsek (red.), K o d eks karny. C zęść szczególna. K o m e n ta rz, t. 2, W arsz a w a 2004, s. 862.

30 W yrok SN z 6 lu teg o 1934 r., 3 K 1200/33, „G az e ta S ą d o w a ” 1934, n r 10, s. 783. 31 W yrok SN z 5 s ty c z n ia 2006 r., III K 198/05, O S N K W 2006, n r 4, poz. 40. 32 W yrok SN z 5 g ru d n ia 1961 r., II K R 468/61, R P E iS 1961, n r 3, s. 390.

go działania, nie wyłączając profesjonalnego obrotu gospodarczego. Również doktryna opowiedziała się za szerokim pojmowaniem niekorzystnego rozpo­ rządzenia. J e s t ono rozum iane zarówno jako w yrządzenie rzeczywistej szko­ dy (da m nu m emergens), ja k i u tracen ie spodziewanych korzyści (lucrum

cessans)3 3. O ile w przypadku szkody rzeczywistej nie powinniśm y mieć

trudności w u sta le n iu jej wysokości, to ju ż w drugiej ze w skazanych sytuacji w ystąpią problem y dowodowe. A bstrahując od szczegółowych rozw ażań, k tó­ re wychodzą poza ram y przyjętego tem atu , kluczowy dla tego przedsięw zię­ cia okaże się stopień praw dopodobieństw a uzyskania spodziewanego zysku przez pokrzywdzonego w w ypadku, w którym oszustw a by nie popełniono. Trafne je s t stanow isko, w myśl którego utraconego zysku nie będzie m ożna zaliczyć do szkody jako re z u lta tu niekorzystnego rozporządzenia, jeśli jego uzyskanie było tylko prawdopodobne, a nie pewne3 4. Prawdopodobieństwo

w tym przypadku nie może graniczyć z pewnością.

W kontekście przedstaw ionych uw ag wypadałoby ustosunkow ać się do relacji zachodzących pomiędzy uzyskaniem części wym aganego św iadczenia a niekorzystnym rozporządzeniem m ieniem w rozum ieniu art. 286 § 1 k.k., m a ona bowiem istotne znaczenie w obrocie gospodarczym. N a argum ent spełnienia części zobowiązania jako p rzesłanki eliminującej podejrzenie oszu­ stw a, w ram ach swojej linii obrony, powołują się dosyć często osoby oskarżo­ ne o tego typu przestępstw a. W arto więc bliżej przyjrzeć się tej problem atyce. W skazówki, ja k w tak ich sytuacjach postępować, znaleźć możemy w dorobku orzecznictwa, które wykazuje w tym obszarze daleko idącą zbieżność poglą­ dów. Powszechnie przyjm uje się, iż otrzym anie przez k o n tra h e n ta pewnej w artości gospodarczej jako ekw iw alentu za jego świadczenie nie wyłącza cech oszustw a, jeśli k o n tra h e n t został wprowadzony k araln y m sposobem w błąd co do istoty zaw ieranej umowy3 5. Również fak t częściowej, zwłaszcza niew iel­ kiej i nieterm inow ej spłaty k red y tu nie wyłącza możliwości uznan ia, że k re ­ dytodaw ca w chwili zaciągania k red y tu działał w złym zam iarze jego osią­ gnięcia, przy czym tak ie zachow anie może być poczytane jak o elem en t n ap raw ien ia szkody3 6. Daje to solidne podstaw y do w yprow adzenia wniosku, iż częściowe spełnienie wym agalnego św iadczenia nie zw alnia winnego od odpowiedzialności karnej, ponieważ w pozostałej części pokrzywdzony w yka­ zuje stra tę będącą rezu ltatem uprzedniego w prow adzenia w błąd.

N a zakończenie tego fragm en tu rozw ażań należy zwrócić uwagę n a jesz ­ cze jed en aspekt rozporządzenia m ieniem , pow iązany co do zasady wyłącznie

33 M. D ą b ro w s k a -K a rd a s, P. K a rd a s , op. cit., s. 193.

34 N.A. P re ib is z, N ie k o r z y s tn e ro zp o rzą d zen ie m ie n ie m ja k o z n a m ię o sz u stw a (art. 286

§ 1 k .k.), „ P ro k u r a tu r a i P ra w o ” 2005, n r 10, s. 50.

35 W yrok SN z 6 czerw ca 1935 r., 2 K 631/35, O S P 1935; w y ro k SN z 7 m a ja 1937 r., 1 K 105/37, „G az e ta S ą d o w a ” 1937, n r 11, s. 926.

36 W yrok SA K atow ice z 20 lu te g o 1997 r., II A K a 254/97, O rzecznictw o S ą d u A pelacyjnego w K a to w icach i S ądów O kręgow ych 1997, n r 1 -2 , poz. 11.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzec zn ic tw a ₈₅

z profesjonalnym obrotem gospodarczym. Chodzi tu o usługi świadczone przez przedsiębiorców w kontekście niekorzystnego rozporządzenia m ieniem , a w zasadzie uznaw anie sam ych usłu g za m ienie w znaczeniu nadanym przez art. 286 § 1 k.k. Całe zam ieszanie z tym związane, bo ta k kolokwialnie m ożna to określić, wzięło się od zapadłego przed S ądem A pelacyjnym w Lublinie specyficznego wyroku, w którym uznano, że „przedm iotem wyko­ nawczym przestęp stw a oszustw a może być jedynie m ienie [...], którym to term in em ustaw odaw ca posłużył się wpraw dzie w jego szerokim znaczeniu jako m ają tk u [...], to jed n a k »świadczenie usług« (w tym w ypadku tra n sp o r­

towych) [...] ta k rozum ianego m ienia nie stanowiło, skoro nie było ani rzeczą ruchom ą, ani praw em m ajątkow ym ”37. To stanow isko - w ybitnie nietrafne w mojej ocenie - zostało zanegow ane przez późniejszy wyrok Sądu Najwyż­ szego. W opinii SN wykonanie umówionej usługi przewozu towarów, za które w uzgodnionym term inie nie uiszczono zapłaty, może z całą pewnością stan o ­ wić rozporządzenie m ieniem w rozum ieniu art. 286 § 1 k.k.38 Pierw sze z przytaczanych orzeczeń spotkało się z ap ro b atą części doktryny39. P rezen ­ towane stanow isko opierało się n a przesłankach przyjm ujących, że świadcze­ nie usług nie stanow i rozporządzenia m ieniem w znaczeniu nadanym przez art. 286 § 1 k.k. Przy w yłudzeniu usługi oszukany dokonuje jedynie określo­ nych czynności faktycznych i żadnym swoim bądź cudzym m ieniem nie roz­ porządza. Ponadto naw et n ajszersza definicja m ienia w praw ie cywilnym nie obejmuje czynności faktycznych, za które uznano świadczenie usług. B rak zatem podstaw, by przypisać m ieniu w kodeksie karn ym inne szersze znacze­ nie. U sługi niew ątpliw ie nie zaliczają się do praw m ajątkow ych, rzeczowych czy obligacyjnych i w ogóle do jakichkolw iek praw, gdyż są bytem ze św iata rzeczywistego, a nie norm atyw nego40. Stanow isko to spotkało się z kryty ką z w ielu powodów. Do najw ażniejszych zaliczyć m ożna to, że n a gruncie praw a cywilnego m ienie rozum iane je s t szeroko jako sw oista kategoria zbiorcza, spod której w żadnym m iejscu nie wykluczono usług. U sługi zostały zdefinio­ w ane w w ielu regulacjach ustawowych, zaś w um owach, których to dotyczy, świadczenie usług stanow i essentialia negotti, które powoduje rozporządzenie m ieniem przez pokrzywdzonego41. W konkluzji należy bez obaw przyjąć, że rozporządzenie m ieniem po zaw arciu umowy o świadczenie jakichkolw iek usług może być przedm iotem oszustwa.

37 W yrok SA L u b lin z 11 lip c a 2000 r., II A K a 101/00, O S N P ro k . i P r. 2001, n r 9, poz. 19. 38 W yrok SN z 19 lip ca 2006 r., III K 19/06, L E X n r 193064.

39 M. Całkiew icz, Ś w iadczenie u słu g a rozporządzenie m ieniem w ro zu m ien iu art. 286 § 1 k .k ., „ P r o k u r a tu r a i P ra w o ” 2009, n r 5, s. 30 i n.

40 Ib id em

Z g ó ry p o w z ię ty za m ia r ja k o is to tn y e le m e n t p r a w n o k a rn ej o c e n y p o p e łn io n e g o c zy n u

Stw ierdzenie z góry powziętego zam iaru przy oszustw ach o ch arakterze gospodarczym stanow i isto tn y p u n k t odniesienia w procesie b ad an ia prze­ stępczego c h a ra k te ru przeprowadzonej transakcji. Z am iar ta k i w pow iązaniu ze zdarzeniam i zew nętrznym i (operacja gospodarcza ze w szystkim i jej n a ­ stępstw am i) pozwala n a wyprowadzenie wniosków pozwalających n a pozna­ nie rzeczywistej motywacji kierującej przedsiębiorcą. Konieczność jego w yka­ zania w ynika z treści ustawowego opisu przestępstw a, które może zostać popełnione wyłącznie w zam iarze bezpośrednim o szczególnym zabarw ieniu

(dolus directus coloratus), n a który składa się zarówno cel, ja k i sposób

d ziałania sprawcy. Sam fakt, że spraw ca doprowadził dru gą stronę k o n tra k tu do niekorzystnego rozporządzenia m ieniem , nie oznacza wcale, iż ta k i był praw dziw y cel jego działania. Niezbędne wydaje się przy tym w ykazanie, iż dążenie do pozyskania owej korzyści było p rzesłan k ą skłan iającą go do zła­ m an ia reguł praw a karnego. Udowodnienie działania w tak im zam iarze moż­ liwe je s t jedynie przy dokładnym „prześw ietleniu” samej kwestionow anej tran sak cji n a tle innych towarzyszących jej okoliczności.

Przeglądając dotychczasowy dorobek orzecznictwa, napotykam y sporo odniesień wskazujących n a potrzebę poczynienia bardzo precyzyjnych u s ta ­ leń, n a których podstaw ie m ożna w sposób pewny wnioskować o ch arak terze rzeczywistego zam iaru sprawcy. Przedm iotem dowodu będzie w tym układzie w ykazanie, iż zaw ierając umowę, spraw ca nie posiadał realnych możliwości w yw iązania się z przyjętych wobec drugiej strony zobowiązań, wprowadzając j ą tym sposobem w błąd. Dosyć ogólnie odniósł się do tego SN w jednym z pierw szych wyroków zapadłych przy rozstrzyganiu spraw tego typu. O par­ to się w tedy n a założeniu, iż znam iona oszustw a zostały wyczerpane, skoro k o n trahenci w zaufaniu w rzetelność zam iaru dotrzym ania umowy przez d ru g ą stronę uiścili ze szkodą dla siebie świadczenie wzajem ne, a należnego im św iadczenia zgodnie z góry powziętym złym zam iarem oskarżonych nie otrzym ali42. Nie wyjaśniono jed n ak, co przesądza o tak im złym zam iarze, a to z kolei uczyniło te n wyrok mało czytelnym dla procesu tworzącej się w ykładni. Znacznie później zwrócono uwagę n a ocenę istniejących w danej chwili możliwości finansowych sprawcy, skalę przyjętych zobowiązań, które m a dla niego oraz innych kon trah en tó w świadczyć, a w dalszej kolejności n a zachowanie spraw cy po otrzym aniu pieniędzy, jego stosunek do rozporządza­ jącego m ieniem w zw iązku z upływem term in u płatności, w pow iązaniu

z oceną przy zwłoce płatności zm ian zachodzących w jego sytuacji m a te ria l­

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzec zn ic tw a ₈₇

nej n a niekorzyść oraz przyczyn tego s ta n u rzeczy43. Takim przykładem są częste w o statn ich lata ch w obrocie gospodarczym p rak ty k i zam aw iania to ­ w aru z odroczonym term in em płatności. Je śli w momencie złożenia zamówie­ nia bądź w chwili pobierania tow aru spraw ca m iał świadomość niedotrzym a­ nia te rm in u zapłaty i z rozm ysłem odłożył go n a czas bliżej nieokreślony, to zdaniem sąd u m ożna mówić o popełnieniu oszustw a44. Nie zostanie u zn an a za oszustwo często w ystępująca w obrocie gospodarczym sytuacja, gdy kon­ tra h e n t nie zapłacił za tow ar tylko dlatego, że po zaw arciu umowy poniósł s tra ty w prowadzonych in teresach 45. Przy um owach kredytow ych uwzględ­ nia się dodatkowo tak ie przesłanki, ja k osiągnięcie dochodów realnych oraz skalę przyjętych i zaciągniętych wcześniej zobowiązań finansowych46.

Z p u n k tu w idzenia wymogów p rak ty k i należy w iększą uw agę zwrócić na szczegóły procesu b ad an ia owego z góry powziętego zam iaru. Tym elem en­ tem praw nokarnego w artościow ania orzecznictwo zainteresow ało się stosun ­ kowo niedawno. W arte przytoczenia je s t jedno z postanow ień S ądu Apelacyj­ nego w Katow icach, obejm ujące isto tę tego problem u. Oceniono w nim działalność przedsiębiorcy w przypadku, gdy „od w ielu la t prowadzi rozległą wielotorową działalność gospodarczą, wyw iązując się w dużej m ierze ze swo­ ich zobowiązań, a zarzu t dotyczy frag m entu tej działalności [...]. N iew ątpli­ wie w sytuacji, gdy spraw ca nie przyznaje się do winy, niezbędnym je s t dla u sta le n ia zam iaru w yłudzenia m ienia dokładne rozw ażenie strony przedm io­ towej działania, co n a zam iar te n może w sposób zdecydowany rzutować. W szczególności zwrócić uwagę należy:

• czy w okresie poprzedzającym zarzu t spraw ca prow adził podobną działal­ ność i czy realizow ał w pełni roszczenia kontrahentów ;

• czy w inkry m in o w an y m okresie w całości sp rzed aw ał n ab y ty tow ar, w jakiej formie, gotówkowej, n a raty, bądź rzeczowej oraz jak ie czynił s ta ra n ia o odzyskania swoich należności;

• czy towarów nie sprzedaw ał poniżej kosztów jego uzyskania, n a to m.in. składa się cena tow aru, koszty zw iązane z tran sp o rtem , koszty składow a­ n ia oraz dostarczenia go nabywcy;

• czy w wym ienionym okresie n a stą p ił w relacji do poprzedniego spadek obrotu k o n k retn y m tow arem oraz czy było to efektem czynników od spraw cy niezależnych, czy niedołożeniem należytej staranności w określe­ n iu planow anego finansow ania działalności;

43 W yrok SN z 3 k w ie tn ia 1980 r., II K R 73/80, L EX n r 21863.

44 W yrok SA L u b lin z 17 czerw ca 2003 r., II A K a 52/03, O S N P ro k . i Pr. 2004, n r 6, poz. 20. 45 T ak i w n io se k p ły n ie z w y ro k u SA K rak ó w z 3 lu teg o 1994 r., II A k r 242/93, KZS 1994, n r 3, poz. 18, j a k też z w y ro k u SN z 20 lutego 1974 r., VK R 49/71, O SN K W 1974, n r 7 -8 , poz. 138.

46 W yrok SA K atow ice z 12 g ru d n ia 2001 r., II A K a 13/01, O rzecznictw o S ą d u A p e lacy jn e­ go w K ato w icach i Sądów O kręgow ych 2002, n r 1, poz. 5; podobnie w y ro k SA B iały sto k z 23 w rz e ś n ia 2008 r., II A K a 120/08, O SA B ia ły sto k 2009, n r 1, poz. 35.

• czy w wielopostaciowej działalności gospodarczej pieniądze uzyskane ze sprzedaży to w aru inw estow ane były w przedsiębiorstw o jako całość, a jeśli tak , to n a ile realne były jego zyski, aby z nich zrealizować należności pokrzywdzonych w zakreślonym term inie;

• czy kondycja finansow a spraw cy w chwili zaw ierania umów była n a tyle dobra, że w kalkulow ano ju ż to, że term in te n m usi zostać zachowany”47.

Spostrzeżenia powyższe korespondują z później w yrażoną opinią, według której szczególnie złożony c h a ra k te r m a ocena zachow ania się osoby, k tó ra w ram ach danej spółki prow adziła dotychczas z powodzeniem szeroką dzia­ łalność gospodarczą, przy jednoczesnym b ra k u w jej działalności zabiegów przestępczych48. Takie stanow isko podziela co do zasady doktryna. Do przy­ p isan ia za rz u tu oszustw a konieczne je s t w ykazanie zam iaru otrzym ującego pieniądze w prow adzenia w b łąd pożyczkodawcy co do szczerości dotrzym ania w arunków umowy, chociaż spraw ca pożyczki nie zam ierza zwracać49.

K a rn o p ra w n a o c e n a i k o n se k w e n c je n ie te r m in o w e j sp ła ty z a d łu ż e n ia

W obrocie gospodarczym w ystępow anie zadłużenia stanow i przesłankę pozw alającą wyciągnąć wnioski w w ielu istotnych kw estiach. Zadłużenie samo w sobie nie przesądza jeszcze o popełnieniu przestępstw a. Trzeba wyja­ śnić, że istnienie długu jako takiego nie je s t niczym złym czy nagannym . Z p u n k tu w idzenia ekonom istów długi m uszą rosnąć, stanow iąc odpowiednik oszczędności w gospodarce. U nikać należy nie każdego długu, ale długu, którego nie m ożna odpowiednio kontrolować - kwoty zadłużenia ta k dużej w relacji do potencjalnych zdolności zarobkowych zaciągającego pożyczkę, że grozi ona przekroczeniem zdolności jednostki do w yw iązania się z płatności odsetek i k a p ita łu w w ym aganym term inie. Dług osoby pryw atnej może rosnąć, ale mimo to pozostawać pod kontrolą, dopóki dochód kredytobiorcy w zrasta wystarczająco szybko, aby płatności odsetek i spłaty r a t k a p ita łu nie obciążały nadm iernie jego stopy życiowej50. N ależy ustalić więc nie tylko wysokość zadłużenia, ale też czas, w którym ono powstało, oraz przyczynę, z którego wynikło. Nie k ażda bowiem nieterm inow a sp ła ta długu świadczy o oszustwie, podobnie ja k uchylanie się od zapłaty należności wynikającej z zaw artej umowy51.

47 P o s ta n o w ie n ie SA K atow ice z 13 g ru d n ia 1995 r., II AKz 328/95, O rzecznictw o S ą d u A pelacyjnego K atow ice i S ądów O kręgow ych 1997, n r 1 -2 , poz. 11.

48 W yrok SA Łódź z 18 lis to p a d a 2008 r., II A K a 167/08, O S N P ro k . i Pr. 2009, n r 9, poz. 55. 49 J . B afia, K. M ioduski, M. S iew iersk i, K o d eks karny. K o m e n ta rz, W arsz a w a 1987, s. 266. 50 P.S. N ad ler, B a n k i ko m ercyjn e w gospodarce, W arsz a w a 1993, s. 9.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzeczn ictw a ₈₉

Próba w yjaśnienia w skazanej wątpliwości pow inna odbyć się przy u d zia­ le u sta le ń judykatury. W zgodnej ocenie sądów apelacyjnych podstawowym k ry teriu m rozgraniczającym oszustwo od niew yw iązania się z zobowiązania o ch arak terze cyw ilnoprawnym je s t pojawienie się w chwili zaw arcia umowy wspom nianego wcześniej zam iaru bezpośredniego o szczególnym zabarw ie­ niu. U źródeł takiej opinii leży prześw iadczenie, iż nie każda, naw et nierze­ teln a realizacja sto su n ku zobowiązaniowego oznacza autom atycznie zrealizo­ w anie zam iaru oszustw a52. Słusznie podniesiono argum ent, że w spom niane niew ykonanie zobowiązań może w ynikać z nadchodzącej niewypłacalności podm iotu gospodarczego. Zachowania zm ierzające do „ocalenia” swego m a ją t­ ku kosztem m ają tk u wierzycieli podejmowane są z zasady już po upływie term inów spłaty długu, co nie może przesądzać o zam iarze dokonania czynu opisanego w art. 286 § 1 k.k. Sąd o tym nie wspomniał, choć nie da się wykluczyć, że ta k opisane postępowanie zostanie inaczej ocenione jako prze­ stępstwo przeciwko wierzycielowi z art. 300 § 1 k.k., przy spełnieniu dodatko­ wych przesłanek. Taki sposób tw orzenia wykładni niektórych zdarzeń znalazł swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Zgodnie z przyjętym stanow iskiem , nieterm inow ość dłużnika w zaspokojeniu roszczeń wierzyciela nie dowodzi jeszcze zam iaru niew yw iązania się z zobowiązania, a i wówczas przy b ra k u podstępnych zabiegów po jego stronie nie m ożna tego traktow ać jako zam ia­ ru osiągnięcia m aterialn ych korzyści, zwłaszcza przy możliwości zaspokoje­ nia roszczeń z m ają tk u dłużnika53. Podobna ocena pojaw iła się, gdy w grę wchodziły transak cje z opóźnionym term inem płatności54. Pow stał jed n a k w tym czasie pogląd w swojej istocie dosyć kontrowersyjny, o party w dużej m ierze n a dystansow aniu się od rzeczywistych realiów działalności gospodar­ czej. Otóż próbuje się w nim przeforsować ocenę tego samego s ta n u faktycz­ nego, przyjm ując za podstaw ę w nioskow ania dobrą w iarę sprawcy. Według sądu, dla u sta le n ia zam iaru w yłudzenia nie je s t w ystarczający fak t zacią­ gnięcia k red y tu przez sprawcę znajdującego się w katastrofalnej sytuacji finansowej, gdyż m ożna bronić tezy, że niezależnie od bieżącej sytuacji, k re ­ dytobiorca z a k ład ał w dobrej w ierze w yw iązanie się z zadłu żeń wobec b a n k u 55 . Pogląd te n m ożna by zaakceptow ać z dużą ostrożnością, jeśli zdoła­ no by dowieść, że klient b an k u ujaw nił całość zadłużenia oraz odpowiednio zabezpieczył w formie rzeczowej ew entualne pretensje banku. Istnienie do­ brej w iary w n a g łą odm ianę złego położenia dłużnika, bez przem aw iających za tym argum entów , wydaje się przekonaniem naiw nym . O oszustwie, co już wcześniej podkreślano, decyduje s ta n rzeczy istniejący w momencie zaw iera­

52 W yrok SA Łódź z 28 lu te g o 2002 r., II A K a 4/02, O S N P ro k . i P r. 2004, n r 5, poz. 27; w y ro k SA Łódź z 18 lis to p a d a 2008 r., II A K a 167/08, O S N P ro k . i pr. 2009, n r 5, poz. 55.

53 W yrok SN z 18 lis to p a d a 1980 r., III K R 355/80, O S N K W 1981, n r 6, poz. 34. 54 W yrok SA K atow ice z 17 g ru d n ia 1998 r., II A K a 199/98, O SA 1999, n r 2, poz. 29. 55 W yrok SA W arsz aw ie z 5 p a ź d z ie rn ik a 1997 r., II A K a 241/97, O SA 1998, n r 6, poz. 30.

n ia umowy, a nie hipotetyczny, mogący bądź nie spełnić się w przyszłości. Z arzut oszustw a odpada w jednym przypadku, gdyby kredytujący bank, zna­ jąc złą sytuację, świadomie godził się n a inw estow anie w tak ie ryzyko. W zbliżony nieco sposób rozstrzygnięto tę kw estię w innym judykacie. S tan faktyczny leżący u podstaw y rozstrzygnięcia sprow adził się do świadomego zawyżenia przez spraw cę wyceny swoich nieruchom ości w procesie ubiegania się o kredyt. W edług sąd u ocena b anku, że działalność gospodarcza, k tó rą chciał on uruchom ić, będzie nierentow na, nie przesądza, że ta k samo oceniał to kredytobiorca5 6. Z tym a k u ra t stanow iskiem należy się w dużej m ierze zgodzić, choć i ta k ubiegający się o k red y t nie unik nie odpowiedzialności przy zastosow aniu rozw iązań art. 297 § 1 k.k.

N a zakończenie wypadałoby zwięźle odnieść się do wzajem nych relacji pomiędzy ryzykiem gospodarczym a oszustwem . Znajomość złej sytuacji m a­ jątkow ej k o n tra h e n ta i mimo to dalsze kredytow anie jego działalności, w tym zarówno dokonywanie sprzedaży n a wydłużony term in płatności, ja k i b rak d ziałań zm ierzających do w indykacji narastającego zadłużenia, w ykluczają

ex lege możliwość popełnienia oszustw a. B rak tu bowiem w prow adzenia ko­

gokolwiek w b łąd odnośnie do możliwości płatniczych. K ażdy rozsądny u czestnik działalności gospodarczej zdaje sobie spraw ę z tego, co robi, podej­ m uje ryzyko ze świadomością możliwej porażki. Pow stały tym sposobem dług stanow i jedynie delikt praw a cywilnego5 7. Każde prow adzenie działalności

gospodarczej niesie ze sobą ryzyko niepowodzenia, nie je s t też niczym szcze­ gólnym, że zam iast oczekiwanych zysków, przynosi straty, co nie w każdym w ypadku prowadzi do odpowiedzialności za popełnione p rzestępstw a5 8. N a

kw estię ryzyka wyłączającego możliwość odpowiedzialności karnej od daw na ju ż zwraca się uwagę w doktrynie5 9. P odstaw ą dla form ułow ania takiej oce­

ny staje się nieznajom ość w szystkich p rzesłanek mogących wpłynąć n a prze­ bieg czynności, a tym sam ym n a k sz ta łt jej ostatecznego re z u lta tu6 0. Jeszcze

dokładniej ujęto te n problem w późniejszym czasie, zwracając uwagę na pew ien m argines niepewności co do przyszłego sta n u rzeczy, wynikający z niepełnej znajomości właściwych procesów, środków lub metod, ew entual­ nie m a dużą złożoność czynników, których wpływ zależy od konkretnego u k ład u w arunków6 1.

56 W yrok SA K atow ice z 29 czerw ca 1999 r., II A K a 310/98, O rzecznictw o S ą d u A pelacyj­ nego w K ato w icach i S ądów O kręgow ych 1999, n r 3, poz. 5.

57 W yrok SA K atow ice z 31 s ie rp n ia 2000 r., II A K a 191/00, O S N . P ro k . i Pr. 2001, n r 3, poz. 19.

58 W yrok SA K atow ice z 10 czerw ca 2010 r., II A K a 134/10, O rzecznictw o S ą d u A pelacyj­ nego w K ato w icach i S ądów O kręgow ych 2010, n r 3, poz. 5.

59 W. D a d ak , R y z y k o i n iep ew n o ść a z a c h o w a n ia n a ru s za ją ce z a s a d y obrotu gospodarczego

- a sp e k ty k rym in o lo g iczn e, „C zasopism o P r a w a K arn eg o i N a u k P e n a ln y c h ” 2009, n r 2, s. 229.

60 A. G aberle, Jeszcze w spraw ie karnopraw nego uregulow ania ryzyka, „ P a le stra ” 1968, n r 3, s. 76.

O s zu stw o w obrocie g o sp o d a r c z y m w św ie tle u w a g d o k tr y n y i o rzeczn ictw a ₉₁ Z a k o ń c z en ie

Rozważania skoncentrowane wokół przepisu typizującego oszustwo po­ twierdziły złożoność problem atyki z tym związanej. Oszustwo bowiem jest tym przestępstw em , które za spraw ą elastyczności opisu zabronionego zachowania zawartego w ustaw ie dopuszcza różne konstrukcje mechanizmów wykonaw­ czych. Zasadne jest więc stw ierdzenie Oktawii Górniok, iż n ajtrw alszą cechą dokonywanych oszustw pozostaje zmienność ich kształtów , a zm iany rzeczy­ wistości, pod wpływem których się one zm ieniają, n a stę p u ją po sobie coraz szybciej, ta k więc przy rozpoznaw aniu ustaw owych znam ion tego typu w yła­ n iają się stosunkowo liczne wątpliwości. Byw ają one tym głębsze, im szczel­ niej czyny bezpraw ne przykryte zostały działaniam i pozornie legalnym i6 2.

Zgromadzony m ate ria ł w odpowiednim stopniu potw ierdził związek prze­ pisu art. 286 § 1 k.k. z profesjonalnym obrotem gospodarczym, do czego w dużej m ierze przyczyniła się elastyczność jego ustaw owych znamion. P rze­ pis nie przyznaje jed n a k szczególnej ochrony przedsiębiorcom , gw arantując równe dla w szystkich pokrzywdzonych podstaw y korzystania z jego ochrony. Obrót gospodarczy tworzy specyficzne dla jego uczestników procedury for­ m alne i nieform alne, s tą d też w procesie praw nokarnego w artościow ania zaistniałego zdarzenia wskazującego n a możliwość popełnienia oszustw a n a ­ leży te procedury uwzględnić. W porów naniu do zwykłego oszustw a przy oszustwie o podłożu gospodarczym uw zględnia się sporo elem entów w arto ­ ściujących (istnienie zadłużenia n a określonej przestrzeni czasowej, uzależ­ nienie płatności od wpływu środków od innych kontrahentów , spełnienie jedynie części wym aganego świadczenia, stosow anie zabezpieczeń i g w aran ­

cji sp ełnienia św iadczenia). Zachodzi więc konieczność przeprow adzenia w wielu tak ich spraw ach złożonych i szczegółowych analiz finansowych dla celów dowodowych, co też znajduje potw ierdzenie doktryny6 3. Nierzadko oszustwo w obrocie gospodarczym wkomponowane je s t w upozorow aną legal­ n ą działalność, bez prow adzenia której dokonanie przestępstw a po p rostu nie byłoby możliwe (np. zamówienie to w aru n a wydłużony term in płatności). W orzecznictwie zwrócono uw agę n a gw arancję spłaty zobowiązania w um ó­ wionym term inie. Tu bowiem tworzy się zależność w tej postaci, że środki uzyskane ze spłaty w term in ach um ownych przeznaczone są n a regulacje zobow iązań n a rzecz in n y ch k o n tra h e n tó w pokrzyw dzonego oszustw em przedsiębiorcy. Blokada bieżących płatności dodatkowo pociąga za sobą u tr a ­ tę płynności finansowej, a ta, jeśli w porę nie zostanie pow strzym ana, prow a­ dzi do upadłości i elim inacji z ry n ku samego pokrzywdzonego.

62 O. G órniok, „ N iekorzystne ro zp o rzą d zen ie ” i „cudze m ie n ie ” ja k o z n a m io n a p rz es tę p stw a

oszu stw a (na tle niektórych sposobów w y łu d z eń nieruchom ości), „ P ro k u ra tu ra i P ra w o ” 2002, n r 9,

s. 8 -9 .

W konkluzji trzeb a stw ierdzić, że każde oszustwo popełnione w obrocie gospodarczym, w dużo większym stopniu dla celów dowodowych, wymaga zbadania zam iaru kierunkowego sprawcy, sposobów realizacji tego zam iaru n a poszczególnych etapach prowadzonej równolegle gospodarczej aktywności oraz re z u lta tu końcowego osiągniętego w w yniku tych zachowań. Oszustwo tak ie zaw iera w sobie przew agę elem entów dynam icznych n a d statycznym i, chociażby tylko przez tworzenie pozornie korzystnych i przew idyw alnych dla pokrzyw dzonego persp ek ty w funkcjonow ania p rzed sięb io rstw a, dających gw arancję w yw iązania się z przyjętego w umowie zobowiązania. W wielu sytuacjach treść zaw artej umowy będzie przedm iotem analizy w celu u s ta le ­ n ia przestępczego zam iaru przedsiębiorcy, z czym spotykam y się wyjątkowo przy oszustw ach zwykłych.

S u m m a ry

F ra u de in tr a d e in th e lig h t a t th e o bservation s o f d o ctrin e a n d ju risp ru d e n c e

K ey w ords: frau d , error, n eg ativ e re g u la tio n , ju ris p ru d e n c e , e n te rp ris e r, obligation, p ro p e rty d a ­ m ag e, c red it, lia b ilitie s.

F ra u d is th e m ost common crim es com m itted in th e course of trad e occurring. For this reason, b oth judicial decisions and the science of crim inal law h as devoted a lot of attention . F ra u d introductory provision also provi­ des adequate protection to en tre p re n e u rs, th u s gaining economic n a tu re . The com m ents are based on th e achievem ents of judicial decisions and th e te ­ achings of crim inal law. In th e in te re st were specific issues, including the introduction of a co u nterp arty in an error, the existence of preconceived in te n t to commit fraud, and the evaluation of c u rre n t business activity, w hich has an im pact on suspicion of com m itting a crim e, occurring debt, the relatio nship betw een th e non-perform ance of contract and fraud, as well as economic risk. In closing considerations p resented concisely w h at th e diffe­ rences in th e procedures of evidence in fraud in business transactions.