Krzysztof Amielańczuk
Postepowanie zaoczne : rzymskie i
współczesne dylematy władzy
sądowniczej
Studia Prawnoustrojowe nr 12, 9-26
2010
K rz y sz to f A m iela ń czy k
U n iw e r s y te t M a r ii C u rie -S k ło d o w sk ie j w L u b lin ie
P ostępow anie zaoczne: rzym skie i w spółczesne
dylem aty w ładzy sądowniczej
W stęp
B ez t r u d u m o ż n a d o strz e c , że w o s ta tn ic h l a ta c h w e u ro p e js k ie j ro m a n i- sty c e w y ra ź n ie z a c z y n a d o ch o d zić do g ło s u p e w ie n s iln y tr e n d , w y ra ż a ją c y się w p r z e k o n a n iu , że w b a d a n ia c h n a d p r a w e m r z y m s k im p r y w a tn y m n a j w a rto ś c io w s z e - ja k o n a jb liż s z e w sp ó łc z e sn y c h p o trz e b - j e s t p r z e d s ta w ia n ie in s ty tu c ji rz y m s k ic h z p e rs p e k ty w y o s a d z e n ia ic h w k o n ty n e n ta ln e j tra d y c ji c y w ilis ty c z n e j1. T ra d y c ję in s ty tu c ji rz y m s k ie g o p r a w a p ry w a tn e g o , a le o s t a t n io ta k ż e rz y m s k ie g o p r a w a k a rn e g o u k a z u je się w sp ó łc z e śn ie n ie ty lk o w jej a n ty k w a r y c z n y m w y m ia rz e , a le ta k ż e ja k o c z y n n ik in s p ir a c ji d la p o rz ą d k ó w p r a w n y c h w E u ro p ie śre d n io w ie c z n e j i n o w o ż y tn e j. P rz e d m io te m p o c z y n io n y c h p o n iż ej k ilk u re fle k s ji b ę d ą c y c h w y n ik ie m in s p ir a c ji a n ty c z n ą tr a d y c ją s ta n ie się w p ie rw s z e j k o le jn o śc i r z y m s k a f o rm u ła p o s tę p o w a n ia zao czn eg o , d y s k u to w a n a i a k c e p to w a n a w z n a c z ą c y m ju ż z a k r e s ie w a n ty c z n y m p a ń s tw ie rz y m s k im . Z u w a g i n a z ró ż n ic o w a n e p o d e jśc ie R z y m ia n do k w e s tii n ie o b e c n o śc i s tr o n y p o s tę p o w a n ia , tzw . c o n tu m a c ia 2, n a w e t w r a m a c h z n a c z n ie p rz e c ie ż u je d n o lic o n e j p ro c e d u ry co g n itio e x tra o r d in e m o d d z ie ln e u w a g i p o św ięco n e z o s ta n ą r z y m s k ie m u p ro c e so w i c y w iln e m u , o d d z ie ln e p ro c e so w i k a r n e m u . W d ru g ie j części o p ra c o w a n ia k r ó tk ie j a n a liz ie p o d d a n e z o s ta n ą
1 W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa
prywatnego, Warszawa 2009, s. 23; W. Wołodkiewicz, Rzymskie korzenie współczesnego prawa cywilnego, Warszawa 1978, s. 35 i n.
2 Na temat znaczenia słowa contumacia jako zawinionej nieobecności osoby przesłuchiwa nej, wymierzonej w autorytet magistratury lub sędziego w prawie rzymskim (z zestawieniem źródeł i dawniejszej literatury): T.Kipp, Contumacia, RE 4,1 (1900), szp. 1165 i n.; G. Beseler,
Unklassische Wörter, ZSS 57 (1937), s. 18 i n.; A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1953, s. 415; E. Volterra, Contumacia nei testi giuridici romani, BIDR 38
p r z e p is y d o ty c z ą c e p o s tę p o w a n ia zao c zn eg o n a g ru n c ie p o lsk ie g o w sp ó łc z e sn e g o p ro c e s u c y w iln e g o i k a rn e g o n a tle p e r s p e k ty w y u n ifik a c ji e u ro p e js k ie j p rz e p is ó w o p o s tę p o w a n iu z ao c zn y m . C h a r a k te r y s ty c e u s tr o ju p o s tę p o w a n ia zao cz n eg o w s ta r o ż y tn y m R z y m ie i p r a w ie w sp ó łc z e sn y m to w a rz y s z y ć b ę d ą u w a g i n a t e m a t p ro b le m ó w , ja k ie ro d z i p rz y ję c ie o k re ś lo n y c h r o z w ią z a ń 3. W tr a k c ie d y s k u s ji n a t e m a t d e k o d y fik a c ji i e u ro p e iz a c ji n a ro d o w y c h p o r z ą d k ó w p r a w n y c h w ciąż ro z w a ż a się b o w ie m k w e s tię e w e n tu a ln e j ro li, j a k ą m ia ło b y je s z c z e do s p e łn ie n ia p ra w o r z y m s k ie i je g o tra d y c ja .
T e m a t d o ty c z ą c y p o s tę p o w a n ia sąd o w e g o to cząceg o się w s y tu a c ji n ie ró w n o w a g i p ro ceso w ej, j a k ą s t w a r z a n ie o b e c n o ść je d n e j ze s tr o n p o s tę p o w a n ia , ja w i się ja k o w a ż k a k w e s tia u s tro jo w a t a k rz y m s k ie g o , j a k i w sp ó łc z e s n e g o w y m ia r u s p r a w ie d liw o ś c i. D o p u s z c z a ln o ś ć ta k ie g o p o s tę p o w a n ia w ią z a ła się (i d z is ia j w ią ż e ) z ro z s tr z y g n ię c ie m w ie lu d y le m a tó w , k tó r e p o m i m o w ielo w iek o w ej ew o lu cji p r a w a w y d a ją się b yć c ią g le a k tu a ln e i w y m a g a ją ro z s trz y g n ię ć z a ró w n o n a p o z io m ie le g isla c ji, j a k i w p ro c e s ie s to s o w a n ia p r a w a p rz e z w y m ia r s p ra w ie d liw o śc i.
Z a n im b ę d z ie m o ż n a p rz e jś ć do rz y m s k ic h i w sp ó łc z e sn y c h r o z w ią z a ń d o ty c z ą c y ch p o s tę p o w a n ia zao czn eg o i p ro b le m ó w , k tó r e p o ja w ia ją się w ra z z ic h p rz y ję c ie m do s y s te m u p r a w a , p o cz y n ić tr z e b a k ilk a w s tę p n y c h z a ło że ń . P o p ie rw s z e , p o d p o ję c ie m „ p o stę p o w a n ie z a o c z n e ” n a p o trz e b y n in ie jsz e g o s z k ic u k ry ć się b ę d z ie p rz e d e w s z y s tk im p o s tę p o w a n ie p o d n ie o b e c n o ść s t r o n y d e fe n sy w n e j, z z a ło ż e n ia w ięc z n a jd u ją c e j się w s ła b s z e j s y tu a c ji p ro c e so w ej, a w ięc p o z w a n e g o w p ro c e sie c y w iln y m i o sk a rż o n e g o w p ro c e sie k a r ny m . D y le m a te m d la w ła d z y s ta je się b o w ie m w ty m p rz e d e w s z y s tk im k o n te k ś c ie z a k r e s g w a ra n c ji p r a w o b y w a te la , k tó r y z n a la z ł się w pozycji
reus: p o z w a n e g o lu b o sk a rż o n e g o w p ro c e sie , c h ro n ią c y c h go p r z e d n a d u ż y
w a n ie m w ła d z y p rz e z p o w o d a lu b o s k a rż y c ie la 4. „ P o s tę p o w a n ie m z a o c z n y m ” b ę d z ie z a ró w n o tzw . b e z c z y n n o ść s tr o n p o s tę p o w a n ia w p ro c e sie c y w iln y m 5, j a k te ż c o n tu m a c ia (n ie p o słu sz e ń stw o ), ro z u m ia n e ja k o sw o isty a fr o n t osoby n ieo b ecn ej w o b ec w ła d z y sąd o w n iczej ( ta k w p ro c e sie cy w iln y m , j a k i k a rn y m ).
P ro b le m z a o c z n o śc i p o s tę p o w a n ia s k o n f r o n to w a n y z o s ta n ie z z a s a d ą k o n tr a d y k to r y jn o ś c i s p o r u i z w ią z a n ą z n i ą śc iśle p r o b le m a ty k ą g ro m a d z e n ia dow odów p rz e z s tr o n y p ro ceso w e. W ty m z n a c z e n iu z a p o d s ta w o w ą p ła s z c z y
3 Przede wszystkim rodzi się pytanie: czy można dopuszczać rozstrzygnięcie sprawy bez przeprowadzenia standardowej procedury - wyrokiem zaocznym, będącym wyrazem założenia, że skoro pozwany (oskarżony) nie stawił się, to znaczy, że nie miał argumentów, aby proces wygrać? Takie rozstrzygnięcie byłoby swoistą konsekwencją bierności pozwanego (oskarżonego) i mieściłoby się dobrze w regule volenti non fit iniuria.
4 Postępowanie zaoczne pod nieobecność powoda (actor) w procesie cywilnym oraz oskar życiela (accusator) w procesie karnym, jako nie rodzące aż tak daleko znaczących dylematów prawnoustrojowych, zasadniczo pozostanie poza ramami opracowania.
5 Por. jedyną w polskiej literaturze monografię poświęconą „bezczynności stron”: F. Rusek,
zn ę ro z w a ż a ń u z n a ć t r z e b a b ę d z ie p r z e s ła n ie p ły n ą c e z z a s a d y a u d i a t u r et
a lte r a p a r s . W r a m a c h r e fle k s ji d o ty c z ą c y c h re g u ł p o s tę p o w a n ia d o w o d o w e
go, k tó r e m ia ło b y się o d b y w a ć p o d n ie o b e c n o ść je d n e j ze s tr o n p o s tę p o w a n ia , p o w s ta n ie p o tr z e b a r o z w a ż e n ia d y le m a tu , j a k i s t w a r z a z ła m a n ie z a s a d y b e z p o ś re d n io ś c i w p o s tę p o w a n iu są d o w y m i o d s tą p ie n ie de fa c to od p o s z u k iw a n i a p r a w d y m a te r ia ln e j słu ż ą c e j z a p o d s ta w ę w y ro k u . N a g ru n c ie p r o c e s u k a rn e g o p ie rw s z o rz ę d n e z n a c z e n ie m ie ć b ę d z ie s to s u n e k p o s tę p o w a n ia zao c zn eg o do z a s a d y d o m n ie m a n ia n ie w in n o ś c i. D y le m a te m , k tó r y ro z s tr z y g n ą ć m u s i k a ż d a w ła d z a o d p o w ie d z ia ln a z a s t a n p r a w a , j e s t w te d y p y t a n i e , cz y i n a ile d o m n ie m a n ie n ie w in n o ś c i m o ż e s k u te c z n ie p o w s tr z y m a ć p o k u s ę zao czn eg o r o z s tr z y g a n ia s p r a w sąd o w y ch ? N a k o n ie c w sp o m n ie ć w y p a d a o p o trz e b ie o d r ó ż n ie n ia k w e s tii m o żliw o ści p ro w a d z e n ia p o s tę p o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść stro n y , od m o żliw o ści w y d a n ia w y ro k u zaocznego.
1. P o s tę p o w a n ie z a o c z n e - r z y m sk ie d y le m a ty w ła d z y
są d o w n ic z e j
1.1. R z y m sk i p r o c e s c y w iln y
N ie m a c h y b a le p sz e g o s p o so b u n a ro zp o częcie w y w o d u o rz y m s k im p o s tę p o w a n iu z a o c z n y m , j a k się g n ię c ie do U s ta w y X II ta b lic i p rz y w o ła n ie p a r e m ii d o ty c ząc ej in iu s v o c a tio 6, k tó r a p ra w d o p o d o b n ie ro z p o c z y n a ła te n n a jd a w n ie js z y s p is a n y a k t p r a w n y rz y m s k ie g o p r a w a zw yczajow ego: 1.1. S i
in iu s vocat, ito.
F e n o m e n p o w y ższej p a r e m ii p o le g a n ie ty lk o n a ty m , że z o s ta ła u m ie s z c z o n a n a s a m y m w s tę p ie U s ta w y X II ta b lic 7. J e j u s y tu o w a n ie o ra z i m p e r a ty w n e b r z m ie n ie n a k a z u ją c e p o z w a n e m u s ta w ie n n ic tw o w s ą d z ie w s k a z u ją n a k lu c z o w ą pozycję p r z e p is u w obec ca łej p ro c e d u ry le g is a k c y jn e j w r a m a c h p o s tę p o w a n ia z w y cz ajn eg o (ordo iu d ic io r u m )8. R z y m s k i p ro c e s c y w iln y o p a r ty n a U s ta w ie X II ta b lic c e c h o w a ł d a le k o p o s u n ię ty fo rm a liz m , n ie d o p u s z c z a ją c y ja k ie jk o lw ie k e la s ty c z n o ś c i ró w n ie ż w z a k r e s ie s ta w ie n n ic tw a s tr o n 9. 6 Na temat znaczenia in ius vocatio: W. Miklaszewski, Wykład postępowania cywilnego
rzymskiego w zarysie historycznym, Warszawa 1885, s. 142 i n.; E. Gintowt, Rzymskie prawo prywatne w epoce postępowania legisakcyjnego (od decemwiratu do lex Aebutia), oprac.
W. Wołodkiewicz, Warszawa 2005 (1960), s. 13 i n.
7 M. J. Zabłoccy, Ustawa XII Tablic. Tekst - Tłumaczenie - Objaśnienia, Warszawa 2000, s. 14. 8 Por. L. Wenger, Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, wstęp R. Pound, New York 1955, s. 96; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1990, s. 386 i n.
9 A. H. J. Greenidge, The legal Procedure of Cicero’s Time, s. 250 i n.; W. Litewski, Rzym
skie prawo prywatne..., s. 387 i n. Prawo rzymskie nie dopuszczało jednak możliwości wzywania
w ten sposób szeregu osób, przede wszystkim ze względu na zajmowane stanowisko, por. W. Miklaszewski, op. cit., s. 143 i n.; W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, op. cit., s. 170.
Z a s a d y u s tn o ś c i i b e z p o ś re d n io ś c i w p r o s t w y m u s z a ły o b ecn o ść p o z w an eg o p rz e d s ą d e m . P ie r w s z a w y k lu c z a ła „ n a d e s ła n ie ” s ta n o w is k i z e z n a ń n a p i śm ie , d r u g a w y m a g a ła , a b y sę d z io w ie w fa z ie a p u d iu d ic e m b e z p o ś re d n io s ty k a li się ze w s z y s tk im i d o w o d a m i, w ty m z w y ja ś n ie n ia m i s a m y c h s tro n . W fa z ie in iu re pow ó d m ó g ł z a te m p o z w a n e g o d o p ro w a d z ić s iłą p r z e d oblicze u r z ę d n i k a 10.
Z k o le i w fa z ie a p u d iu d ic e m s tr o n y w z a je m n ie z a w ia d a m ia ły się, że s ta w ią się trz e c ie g o d n ia p r z e d s ę d z ią (c o m p e r e n d ita tio ) w c e lu w z ię c ia u d z ia łu w p o s tę p o w a n iu dow odow ym . N a s tr o n a c h sp o c z y w a ł c ię ż a r s ta w ie n n ic tw a w ow y m tr z e c im d n iu . W r a z ie n ie s ta w ie n n ic tw a je d n e j ze s tr o n p rz e d p o łu d n ie m , s ą d po p o łu d n iu w y d a w a ł w y ro k n a k o rz y ść o b ecn ej s tr o n y
(p o st m e r id ie m p r a e s e n ti lite m a d d ic tio ).
W ed le U s ta w y X II ta b lic p ro c e s p o w in ie n ro zp o cząć się p rz e d p o łu d n ie m w m ie js c u o d b y w a n ia się z g ro m a d z e ń lu d o w y c h (c o m itiu m ) alb o w m ie js c u o d b y w a n ia s ą d u (fo ru m ). J e ś l i obie s tr o n y s ta w iły się, d o p u sz c z o n e b y ły do p ro w a d z e n ia s p o ru : 1.7. N i p a c u n t, in c o m itio a u t in fo ro a n te m e r id ie m
c a u s s a m c o iciu n to . C o m p e r o r a n to a m b o p ra e se n te s.
P ro c e s p o w in ie n z z a s a d y z a k o ń c z y ć się p r z e d z a c h o d e m sło ń c a . Po p r z e d s ta w ie n iu dow odów p rz e z o b ecn e s tr o n y s ę d z ia p o w in ie n ro z s trz y g n ą ć s p ó r w y d a ją c w y ro k n a jp ó ź n ie j z u p ły w e m d n ia , w k tó r y m p ro c e s się to c z y ł11: 1.9. S i a m b o p r a e s e n te s , so lis o c c a su s s u p r e m a te m p e s ta s esto. W p r z y p a d k u n ie o b e c n o śc i k tó re jk o lw ie k ze s tr o n , s ę d z ia m u s ia ł ro z s tr z y g n ą ć s p ra w ę n a k o rz y ść s tr o n y o b ecn ej: 1.8. P o s t m e r id e m p r a e s e n ti lite m a d d ic tio . W d a w n y m p r a w ie a r c h a ic z n y m d o p u s z c z a n o z a te m r o z s tr z y g n ię c ie s p ra w y b e z p r z e p r o w a d z e n ia s ta n d a r d o w e j p r o c e d u ry — w y ro k ie m z ao czn y m , b ę d ą c y m c h y b a w y ra z e m z a ło ż e n ia , że sk o ro się p o z w a n y (o sk a rż o n y ) n ie s ta w ił, to znaczy, że n ie m ia ł a rg u m e n tó w , b y p ro c e s w y g ra ć . T a k ie r o z s tr z y g n ię c ie b y ło b y s w o is tą k o n s e k w e n c ją b ie rn o ś c i p o z w a n e g o (o s k a rż o n e g o ) i m ie śc iło b y się d o b rz e w re g u le v o le n ti n o n f i t in iu r ia .
Z ao czn o ść ro z s trz y g n ię c ia s p o ru w fa z ie in iu re (jeszcze p rz e d p r e to r e m rz y m s k im , n ie s ę d z ią ) u n ie m o ż liw ia ła je d n a k p rz e d e w s z y s tk im litis
conte-10 Pojawiające się zapewne trudności w przymusowym doprowadzaniu pozwanych przed oblicze pretora wymusiły pojawienie się swoistych actiones poenales, które zabezpieczały prawa powoda: przeciwko pozwanemu, który nie uczynił zadość obowiązkowi natychmiastowego sta wiennictwa i przeciwko osobie trzeciej, która uwolniłaby pozwanego prowadzonego do sądu, ale także przeciwko powodowi, który przeprowadził in ius vocatio przeciwko osobie, której wezwa nie było zabronione. Szeroko na ten temat por. W. Miklaszewski, op. cit., s. 143 i n.
11 O tzw. zasadzie jednego dnia (one-day-rule) zob. E. Metzger, Roman Judges, Case Law,
and Principles of Procedure, Roman Law Resources, [online] <www.iuscivile.com>, s. 26 i n.;
tekst ten został opublikowany w „Law and History Review” 22.2 (2004) oraz idem, A New Otline
s ta tio , k t ó r a w y m a g a ła p rz e c ie ż d la sąd o w e g o u tw ie r d z e n ia s p o r u je d n o c z e
sn e j o b ecn o ści o b u s t r o n 12, a z a te m sw o iste g o w s p ó łd z ia ła n ia s tr o n sto ją c y c h p rz e d p r e to r e m . A p rz e c ie ż n ie m o że b yć z a o czn o ści ta m , g d z ie n ie z b ę d n e j e s t w s p ó łd z ia ła n ie 13.
R y g o ry sty c z n ie p o jm o w a n a r z y m s k a k o n tr a d y k to r y jn o ś ć s p o ru , w y m a g a ją c a je d n o c z e s n e j o b ecn o ści s tr o n , w y r a ż a ła ta k ż e in s ty tu c ja s a c r a m e n tu m , k tó r a p o le g a ła n a w z a je m n y m w e z w a n iu się p rz e z s tr o n y do z ło ż e n ia s a c r a
m e n t u m 14.
N ie d o p u s z c z a ln o ś c i z ao czn eg o p ro c e d o w a n ia w n ic z y m n ie n a r u s z a ł a i n s ty tu c ja w in d e k s a . P rz e c iw n ie - m o żliw o ść, a b y p o zw an y , je ś li n ie m ó g ł (n ie c h c ia ł) s ta w ić się w s ą d z ie , u s ta n o w ił w in d e k s a 1 5 , p o z w a la ła n a r o z p o z n a n ie s p ra w y w fa z ie in iu re z p o s z a n o w a n ie m g w a ra n c ji je g o p ra w . P o d o b n e z n a cz e n ie m ia ła in s ty tu c ja v a d im o n iu m 1 6 . J e ś l i p o z w a n y n ie złożył v a d im o n iu m i n ie u s ta n o w ił w in d e k s a , p r e to r g w a r a n to w a ł p o w odow i a ctio in fa c tu m ja k o s k a r g ę p e n a ln ą :
Gai 4.45: S e d eas quidem form ulas, in qui bus de iure quaeritur, in ius conceptas
vocamus, quales sunt, quibus in tendim us nostrum esse a liq u id ex iure Q uiritum a u t nobis dari oportere a u t pro fure d a m n u m decidi oportere; su n t et aliae, in quibus iuris civilis intention est.
J a k z p o w y ższeg o w y n ik a , w y s tę p o w a ła f u n d a m e n ta ln a n ie d o p u s z c z a l n o ść p o s tę p o w a n ia zao cz n eg o w d o b ie p ro c e s u le g isa k c y jn e g o . P o jm o w a n a o n a b y ła t a k d a le c e , że w y k lu c z a ła u d z ia ł w s p ra w ie ta k ż e z a s tę p c ó w p ro c e so w y c h 17 . C h o ciaż R z y m ia n ie t ę n ie d o g o d n o ść b ę d ą w p rz y sz ło śc i s k u te c z n ie e lim in o w a li, to w p ro c e s ie le g is a k c y jn y m z a s tę p s tw o p ro c e so w e a lie n o n o m i
n e b y ło w z a s a d z ie je s z c z e n ie d o p u s z c z a ln e 18.
12
Strony postępowania w obecności specjalnie do tej czynności przybranych testes musiały wyrecytować na pamięć odpowiednie formuły procesowe.13
W legis actio sacramento in rem potrzebna była obecność obu stron i przedmiotu sporu (lub przynajmniej jego symbolu). Powód chwytał przedmiot, dotykał go laską (festuca, vindicta) stanowiącą symbol własności i wypowiadał solenną formułę (np. dotyczącą sporu o niewolnika), por. W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne..., s. 389 i n. Tak samo zachowywał się pozwany i w ten sposób dochodziło do „ustanowienia sporu”. Jak więc z tego widać, proces legisakcyjny w faziein iure był dość skomplikowanym rytuałem z udziałem stron i pretora, zakładającym syme-
tryczność (dwutorowość) czynności obu stron.
14
W. Litewski (Rzymskie prawo prywatne..., s. 391) za analogiczną do sacramentum uważał na gruncie legis actio per condictionem instytucję sponsio et restipulatio tertiae partis, oznaczającą możliwość dodatkowej zapłaty przeciwnikowi 1/3 wartości przedmiotu sporu w razie przegranej w procesie (w wydaniu podręcznika W. Litewskiego, Rzymskie prawo prywatne II. Historia źródeł. Proces cywilny, Kraków 1993, s. 114, podano błędnie 1/2).
15
Vindex był zasądzany w miejsce pozwanego, por. L. Wenger, op. cit., s. 96 przyp.10.16
Ibidem, s. 98 i n.; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne..., s. 386 i n.17
O zastępcach procesowych por. niżej (proces formułkowy).18
Wyjątki: adsertor libertatis w procesie o wolność (manumissio vindicta), opiekun działa jący za infans, curator działąjący za furiosus i prodigus, por. W. Litewski, Rzymskie prawoW p ro c e sie fo rm u łk o w y m n ie s to s o w a n o ju ż p rz y m u so w e g o d o p ro w a d z e n ia p o z w a n e g o s i ł ą 19. J a k się z d a je , t a k a s y tu a c ja w y m u s iła p o w s ta n ie n o w y c h ro z w ią z a ń , k tó r e z a p e w n iły b y s ta w ie n n ic tw o p o z w a n e g o z p o d o b n ą s k u te c z n o ś c ią , z j a k ą d z ia ła ła in s ty tu c ja in iu s vocatio.
N ie s ta w ie n n ic tw o p o z w a n e g o w p ra w d z ie n ie p o z w a la ło w d a ls z y m c ią g u n a p ro c e d o w a n ie p o d je g o n ie o b e c n o ść , j e d n a k w y k s z ta łc iły się sposoby, a b y „zach ęcić” p o z w a n e g o do u d z ia łu w ro z p ra w ie . I n iu s vo ca tio zo b o w ią z y w a ła, j a k d o tą d , do s ta w ie n n ic tw a , je d n a k p o z w a n y m ó g ł się od te g o o b o w ią z k u u c h y lić , z a p e w n ia ją c u d z ia ł w y p ła c a ln e g o w in d e k s a 20, k tó r y n a p o d s ta w ie a c tio in fa c t u m ob q u a n ti ea res e r it o d p o w ia d a ł z a je g o s ta w ie n n ic tw o w w y z n a c z o n y m te r m in ie . W r a z ie n ie s ta w ie n n ic tw a , z a ró w n o v in d e x , j a k i p o z w a n y p o n o sili o d p o w ie d z ia ln o ść . I n n ą i n s ty tu c ją w y m u s z a ją c ą s ta w ie n n ic tw o p o z w a n e g o w s ą d z ie było v a d im o n iu m . B yło to s ty p u la c y jn e p rz y rz e c z e n ie złożone p rz e z p o zw an eg o ,
że s ta w i się w o k re ś lo n y m m ie js c u i te r m in ie p o d ry g o re m z a p ła ty k w o ty p ie n ię ż n e j ty tu łe m k a ry . P o s tę p o w a n ie fo rm u łk o w e , opró cz p o w y ższeg o d o b ro w o ln e g o v a d im o n iu m , z n a ło ta k ż e v a d im o n iu m p rz y m u s o w e 21. P r e t o r n a p o d s ta w ie e d y k tu z o b o w ią z y w a ł p o z w a n e g o do z ło ż e n ia p rz y rz e c z e n ia do s t a w ie n n ic tw a w o k re ś lo n y m m ie js c u i c z a s ie , z w ła sz c z a w ted y , g d y s ta ło się k o n ie c z n e o d ro c z e n ie p o s tę p o w a n ia w fa z ie in iu r e 22. W o k re s ie p a n o w a n ia M a r k a A u r e liu s z a in s ty tu c ja v a d im o n iu m z o s ta ła u z u p e łn io n a o n o w ą fo rm ę z a p e w n ie n ia s ta w ie n n ic tw a z w a n ą litis d e n u n c ia tio , p o le g a ją c ą n a ty m , że p o w ó d w z y w a ł do s ą d u p o z w a n e g o p o p rz e z z a m ie s z c z e n ie sw ojego o św ia d c z e n ia w p ro to k o le u rz ę d n ic z y m 23.
W r a z ie n ie s ta w ie n n ic tw a p o z w a n e g o , je ś li n ie u s ta n o w ił w in d e k s a a n i n ie u s ta n o w ił v a d im o n iu m , p rz e p ro w a d z a n o od r a z u e g z e k u c ję p o p rz e z z a s to s o w a n ie p r e to r s k ie j m is s io in b o n a , a n a s tę p n ie v e n d itio b o n o r u m . W ydaje się , że sk o ro p rz y ję to w n a u c e , iż m is s io in b o n a n a le ż ą c a do śro d k ó w o c h ro n y p o z a p ro c e so w ej p r z y p o m in a ła w y ro k , sk o ro m ia ła — t a k j a k w y ro k są d o w y — s k u te k w p o s ta c i z a p e w n ie n ia o c h ro n y p r a w p r y w a tn y c h p rz e z w ła d z ę są d o w n ic z ą , to n ie m a p rz e s z k ó d , a b y w te j in s ty tu c ji d o p a try w a ć się g e n e z y w sp ó łc z e sn e g o w y ro k u zaocznego.
W p ro c e s ie fo rm u łk o w y m ro z w in ę ły się in s ty tu c je z a s tę p c ó w p ro c e so w ych: k o g n ito r a i p r o k u r a t o r a 24. Z p u n k t u w id z e n ia p r o b le m a ty k i a r ty k u łu
19 Wejście siłą do cudzego domu stanowiło crimen vis, por. W. Litewski, Rzymskie prawo
prywatne..., s. 405; W. Wenger (za Costą), op. cit., s. 99. Wydaje się jednak, że rozważać można
też inną kwalifikację - przestępstwo (na początku delikt, potem crimen) polegające na domum
introire (odmianie iniurii).
20 E. Gintowt, op. cit., s. 13.
21 W. Miklaszewski, op. cit., s. 147 i n.
22 M. Kaser, K. Hackl, Das römische Zivilprozressrecht, München 1996, s. 220 i n. 23 W. Miklaszewski, op. cit., s. 151 i n.
z n a c z e n ie d la c z y n io n y c h u s t a l e ń u p a t r y w a ć m o ż n a p r z e d e w s z y s tk im w in s ty tu c ji z a s tę p s tw a w s to s u n k u do z a s tą p io n e g o p o z w a n e g o p rz e z k o g n i- t o r a 25, d la te g o p o z w a n y m u s ia ł złożyć b e z p o ś re d n io po u s ta n o w ie n iu k o gni- to r a p rz y rz e c z e n ie c a u tio (s a tis d a tio ) iu d ic a tu m so lv i, że w y k o n a w y ro k (co m ia ło z n a c z e n ie p rz y n ie w y p ła c a ln o ś c i k o g n ito ra ), je ś li n ie p o w io d ła b y się e g z e k u c ja z w y c ięsk ie g o p o w o d a p rz e c iw k o k o g n ito ro w i26. Z a le ż n o ść tę p r z e d s ta w ia d o b rz e t e k s t G a ju sa :
Gai 4.10: A b eius vero parte, cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis
interveniat, om ni modo satisdari debet, quia nemo alienare rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur; sed si quidem cum cognitore agatur, dom inus satis- dare iubetur, si vero cum procuratore, ipse procurator.
W p r z y p a d k u p r o k u r a to r a : m u s ia ł o n w y k a z a ć u p o w a ż n ie n ie do d z ia ła n i a po s tr o n ie n ie o b e c n e g o p o z w a n e g o w fa z ie in iu re (jak o d e fe n s o r a b se n tis) alb o p r z e d s ta w ić p ó ź n ie jsz e z a tw ie rd z e n ie (r a tih a b ita tio ) p rz e z z a s tą p io n e g o .
Co do p r o k u r a to r a , z n a c z e n ie m a s y tu a c ja , g d y p r o k u r a t o r p o w o d a m a o b o w ią z e k w e d łu g p r z e k a z u G a ju s a d o s ta rc z y ć c a u tio r a ta m re m d o m in u m
h a b i t u r u m :
Gai 4.84: Procurator vero nullius certis verbis in litem substituitur, sed ex solo
m andato et absente et ignorante adversario constituitur; qu in etiam sunt, qui m u ta n t eum quoque procuratorem videri, cui non sit m andatum , si modo bona fide accedat a d negotium et caveat ratam rem d om inum habiturum .
P ro w a d z e n ie p r o c e s u p rz e z k o g n ito r a lu b p r o k u r a t o r a z a s tą p io n e g o p o z w a n e g o p o w o d o w ało k o n s u m p c ję s k a r g i, a p o n ie w a ż a c tio iu d ic a ti b y ła z re g u ły p ro w a d z o n a p rz e c iw z a s tą p io n e m u , w ię c p o z w a n y m u s ia ł złożyć
c a u tio (s a tis d a tio ) iu d ic a tu m so lv i, że w y k o n a w y ro k 27.
P ro c e s fo rm u łk o w y b y ł o czy w iście p ro c e s e m k o n tr a d y k to r y jn y m . K o n s e k w e n c ją k o n tr a d y k to r y jn o ś c i s p o r u b y ł „ c ię ż a r d o w o d z e n ia ”: je ś li w fa zie
a p u d iu d ic e m k tó r a ś ze s tr o n n ie s ta w iła się w s ą d z ie , m u s ia ła liczyć się
z ty m , że p r z e g r a s p r a w ę 28. W ty m z n a c z e n iu z a s a d a a u d i a t u r e t a lte ra
p a r s 29 o z n a c z a ła je d y n ie p ra w o do w z ię c ia w p ro c e sie u d z ia łu , a n ie o b o w ią
zek . O czy w iście, z a p a d ły w t e n sp o só b w y ro k (pod n ie o b e c n o ść s tro n y ) n ie m ó g ł b yć w ż a d n y m r a z ie u z n a n y z a zaoczny. S ę d z ia a p u d iu d ic e m m u s ia ł p r z e s łu c h a ć obie stro n y , je ś li o n e s a m e te g o chciały. M u s ia ł d a ć im m o żliw o ść
25 Por. W. Rozwadowski, Kognitor jako zastępca w procesie rzymskim, „Gdańskie Studia Prawnicze” 17 (2007), s. 573 i n.
26 W. Miklaszewski, op. cit., s. 156 i n., L. Wenger, op. cit., s. 90. 27 L. Wenger, op. cit., s. 91.
28 W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne..., s. 420 i n.
29 Por. przede wszystkim: A. Wacke, Audiatur et altera pars. Zum rechtlichen Gehör im
römischen Zivil- und Strafprozess, [w:] Ars boni et aequi (Festschrift W.Waldstein), Stuttgart
1993, s. 369-399; F. Longchamps de Bérier, Audiatur et altera pars. Szkic o brakującej kolum
nie Pałacu Sprawiedliwości, [w:] Leges sapere. Studia i prace dedykowane profesorowi Januszo wi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, Kraków 2008, s. 275 i n.
w y p o w ie d z e n ia się. Z a s a d a a u d ia tu r e t a lte r a p a r s n ie o z n a c z a ła je d n a k , że s ę d z ia m ó g ł w y d a ć w y ro k w y łą c z n ie w ted y , g d y o b ie s tr o n y z o s ta ły rz e c z y w i ście p r z e s łu c h a n e 30.
W p ro c e d u rz e c o g n itio e x tra o r d in e m o b o w iąz y w ało u rz ę d o w e w e z w a n ie do s ą d u . M o żliw e b y ły fo rm y : evo ca tio i d e n u n tia tio 31. N a d a l c h a r a k t e r y sty c z n e d la s fo rm a liz o w a n e j rz y m s k ie j p ro c e d u ry s ą c a u tio n e s, ty le że s k ła d a n e ju ż n ie w obec d ru g ie j stro n y , lecz w obec u r z ę d n ik a . L e o p o ld W e n g e r s łu s z n ie u w a ż a ł, że s y s te m c a u tio n e s z o s ta ł z a s tą p io n y p rz e z „obow iązek s ta w ie n n ic tw a ”, p o w ią z a n y z z a c h o w a n y m w p ra w o d a w s tw ie J u s t y n i a n a in
iu s v o c a tio 32. W d ro ż e n ie p ra w d z iw e g o s ą d o w n ic tw a zao czn eg o n a s tę p o w a ło
n ie ty le z p o w o d u re z y g n a c ji z obrony, p o n ie w a ż w rz e c z y w isto śc i o b o w ią z k u o b ro n y ja k o ta k ie j p o z w a n y n ie m ia ł, lecz z p o w o d u n ie w y p e łn ie n ia o b o w ią z k u s ta w ie n n ic tw a n a w e z w a n ie o u rz ę d o w y m c h a r a k te r z e 33. S łu s z n ie te ż L. W e n g e r śc iśle łą c z y ł p ro c e d u rę z a o c zn o ści z p o g w a łc e n ie m o b o w ią z k u s t a w ie n n ic tw a . O b o w ią z e k t e n ściślej z w ią z a n y b y ł z p o z w a n y m , a le w epoce c e s a r s tw a w sc h o d n io rz y m sk ie g o ró w n ie d o b rz e o d n o sił się do p o w o d a, k tó r y te ż b y ł w zy w an y . J e g o u c z e s tn ic tw o w ro z p ra w ie są d o w e j d y s c y p lin o w a n e było r e a ln y m z a g ro ż e n ie m , że w y ro k z a p a ś ć m oże ta k ż e p o d je g o n ie o b e c ność.
O b o w ią z e k s ta w ie n n ic tw a n a w e z w a n ie , m a ją c e ju ż p o s ta ć czy n n o ści u rz ę d o w e j, s k u tk o w a ł p r o c e d u r ą z a o c z n ą w r a m a c h c o g n itio e x tra o r d in e m . C zyli a c o n tra rio m o ż n a p o w ied z ieć, że d o p ó k i w e z w a n ie było c z y n n o śc ią p r y w a tn ą , p ro b le m z a o czn o ści n ie m ó g ł p o w sta ć . W ła d z y są d o w n ic z e j p ie r w o tn ie n ie in te re s o w a ło z b y tn io , czy i j a k p o w odow i u d a się sp ro w a d z ić p o z w a n e g o n a p ro c e s. W ted y , g d y w e z w a n ie n a s p r a w ę z m ie n iło sw ój c h a r a k t e r z p ry w a tn e g o n a u rzęd o w y , p o ja w ił się n o w y z u p e łn ie d y le m a t p o s z a n o w a n ia d la p a ń s tw a , d la je g o in s ty tu c ji. T rz e b a było z a s to s o w a ć się do w e z w a n ia u r z ę d n ik a - sęd zieg o , d la te g o że b y ł o n d z ie rż y c ie le m s u w e r e n n e j w ła d z y alb o je j m a n d a ta r iu s z e m . N ie z a s to s o w a n ie się o z n a c z a ło b r a k r e s p e k t u w o b e c te j w ładzy. N ie p o s łu s z e ń s tw o - c o n tu m a c ia było s k u te c z n ie ła m a n e p rz e z fa k t, że p r o c e d u r a p ro w a d z ą c a do w y ro k u m o ż liw a b y ła ta k ż e b e z u d z ia łu stro n y . J e d n a k tr z e b a p rz y z n a ć , że R z y m ia n ie w o k re s ie c o g n itio e x tra
ordi-30 L. Wenger, op. cit., s. 194. Prawo rzymskie procesowe poszło dalej w zakresie procedury
in iure. Tam proces nie mógł zostać przeprowadzony w ogóle bez rzeczywiście wyrażonej współ
pracy obu stron: litis contestatio (czynność kreująca proces) była w rzeczywistości dwustronnym aktem, swoistym kontraktem. W stadium in iure obie strony musiały zostać wyposażone nie tylko w możliwość wypowiedzenia się, ale także wyrazić swoją wolę, przedstawiając stanowiska w sporze, por. M. Kaser, K. Hackl, op. cit., s. 274.
31 T. Kipp, op. cit., szp. 1166 i n.; L. Wenger, op. cit., s. 270 i n.
32 Obowiązku stawiennictwa nie należy mieszać z obowiązkiem obrony, istniejącym w ograniczonym zakresie w prawodawstwie Justyniana, ograniczonym do actio in personam, por. L. Wenger, op. cit., s. 106 i n. oraz 283; M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat in gesetzlichen
Spruchverfahren, ZSS 25 (1904), s. 158.
n e m u z a le ż n ia li tr e ś ć w y ro k u w y łą c z n ie od m e r itu m sp ra w y . W k a ż d y m ra z ie
s ę d z ia p a ń s tw o w y n ie „ n a g r a d z a ł” s tr o n y o b ecn ej (p o w o d a alb o p o zw an e g o ) k o r z y s tn y m w y ro k ie m ty lk o d la te g o , że się s ta w iła z g o d n ie z w e z w a n ie m , lecz a d e k w a tn ie do w y n ik ó w p o s tę p o w a n ia dow odow ego34. I n n ą s p r a w ą je s t, że o czy w iście w ię k s z e s z a n s e n a w y g r a n ą m ia ła s tr o n a o b e c n a , k tó r a a k ty w n ie d o w o d z iła sw y c h r a c ji35.
J e ś l i p o z w a n y n ie s ta w ił się b e z u s p r a w ie d liw ie n ia , b y ł u w a ż a n y z a n i e p o słu sz n e g o (c o n tu m a x ). P rz y ję c ie u s p ra w ie d liw ie n ia było z a le ż n e od u z n a n ia s ą d u . U z n a n ie p o z w a n e g o z a c o n tu m a x m u s ia ło z o s ta ć p o p rz e d z o n e tr z y k r o t n y m w e z w a n ie m p o p rz e z e d y k t. J e ś l i w e z w a n ie o k a z a ło się b e z s k u te c z n e , s ą d w y d a w a ł d ic tu m p e r e m p to r iu m , w k tó r y m s tw ie r d z a ł n ie s ta w ie n n ic tw o p o z w a n e g o i z a g ro ż e n ie p o s tę p o w a n ie m p o d je g o n ieo b ecn o ść . W o w y m p o s tę p o w a n iu zao c z n y m , s to s o w a n y m n a jp ó ź n ie j od A n to n in u s a P iu s a , s ą d w y d a w a ł w y ro k w z a le ż n o ś c i od w y n ik u sp ra w y . W p r a k ty c e , co z ro z u m ia łe , w y ro k z a p a d a ł z r e g u ły n a k o rz y ść o b ecn eg o p o w o d a. W ed le p r a w a ju s ty n ia ń s k ie g o , p o s tę p o w a n ie za o czn e n ie m ogło toczyć się w s y tu a c ji n ie o b e c n o śc i o b y d w u s tr o n , p ro c e s u le g a ł w te d y z a w ie s z e n iu . N a to m ia s t p o s tę p o w a n ie zao czn e to czy ć się m ogło, g d y p o ja w iła się j e d n a ze s tr o n , p r z y n ie o b e c n o śc i d ru g ie j. Z a d o m in a tu w p r z y p a d k u n ie p o s łu s z e ń s tw a (c o n tu m a c ia ) p o z w a n e g o po d o k o n a n iu litis c o n te sta tio , tj. je g o n ie s ta w ie n n ic tw a m im o w e z w a n ia go do d a ls z e g o u d z i a ł u w p o s tę p o w a n iu , p ro c e s to c z y ł się d a le j j a k o zaoczny, a k o ń c z y ł się w y ro k ie m a d e k w a tn y m do w y n ik ó w p o s tę p o w a n ia . J u s t y n i a n w y m a g a ł je d n a k o d c z e k a n ia (z a w ie s z e n ia sp ra w y ) n a d w a i p ó ł r o k u po litis c o n te s ta tio 36.
W o k re s ie co g n itio e x tra o r d in e m ro z b u d o w a n e z o s ta ły p r z e p is y d o ty c z ą ce p ro c e d o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść p o w o d a 37. N ie m o ż liw o ść z a s ą d z e n ia ob ec n e g o p o z w a n e g o p o d n ie o b e c n o ść p o w o d a p o tw ie r d z ił U lp ia n 38:
34 L. Wenger, op. cit., s. 282.
35 Podobnie było w postępowaniu zwyczajnym, przeciw obrońcy nieobecnemu (defensor
absentis) przeprowadzano egzekucję, jeśli nie nastąpiła ratihabitatio. Po stronie pozwanego
konieczna była cautio iudicatum solvi. Składający ją pozwany (przed sądem) lub jego procurator (pozasądownie) przyrzekał, że stawi się przed sądem i będzie prowadził proces do końca. Za prokuratora pozwany musiał poręczyć. Defensor absentis musiał złożyć cautio sam, por. W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne..., s. 439.
36 E. Volterra, op. cit., s. 121 i n.
37 Nieobecność ta skutkowała jednakże zrazu jedynie zniesieniem terminu sądowego (cir-
cumductio edicti). Tak więc możliwe było wniesienie ponownej skargi przez powoda. Tylko
wyjątkowo mogło być prowadzone postępowanie pod nieobecność powoda, gdy chodziło o sprawę leżącą w interesie publicznym (np. vindicatio caducorum). Już w dominacie nieobecność powoda skutkowała wydaniem wyroku przeciwko niemu, jednak z uzasadnionych powodów możliwe było przywrócenie prawa do denuntiatio. Ponadto, w procesie wszczętym przez libellus conven-
tionis w razie stawiennictwa pozwanego powód musiał w ciągu 4 miesięcy wykazać aktywność
w procesie, inaczej pozwany był uwalniany, a powód musiał zapłacić mu koszty procesu.
38 Por. rozważania na temat tego tekstu głównie pod kątem problemu, czy po uznaniu roszczenia przez pozwanego zapadał wyrok: W. Litewski, Studia nad rzymskim postępowaniem
D. 42.2.6.3 (U lpianus libro Quito de om nibus tribunalibus): S i quis absente ad-
versario confessus sit, videndum , n u m q u id non debeat pro iudicato haberi, quia nec qui iurat de operis, obligatur nec soleat quis absenti condemnari.
N o w ele ju s ty n ia ń s k ie w p ro w a d z iły p o s tę p o w a n ie z a o c z n e w e d le ty c h s a m y c h r e g u ł, k tó r e w c z e śn ie j o b o w ią z y w a ły w obec c o n tu m a c ia p o z w an eg o , te r a z ta k ż e w s y tu a c ji n ie o b e c n o śc i p o w o d a. O z n a c z a ło to , że je ś li o b e c n y był ty lk o p o zw an y , te n ż e p o z w a n y w y g ry w a ł s p ó r sądow y, p o n ie w a ż z ra c ji n ie o b ecn o ści p o w o d a, t e n o s t a t n i p r z e g ry w a ł s p ra w ę z u w a g i n a n ie p o d o ła n ie o b o w iązk o w i d o w o d z e n ia sw o ich r a c ji (a cto ri in c u m b it p ro b a tio ). A by o s ią g n ą ć t e n s k u te k , p o z w a n y m u s ia ł tr z y k r o tn ie p ro s ić o w e z w a n ie p rz e c iw n ik a e d y k te m w p o s ta c i d e n u n tia tio ex a u c to r ita te 39.
P o d s u m o w u ją c tę część ro z w a ż a ń : s k u tk i n ie o b e c n o śc i s tr o n ró ż n iły się w z a le ż n o ś c i od h is to ry c z n e j o d m ia n y rz y m s k ie g o p ro c e s u cy w iln eg o . W p o s tę p o w a n iu z w y c z a jn y m w y m a g a n a b y ła o b ecn o ść o b u s tr o n w fa z ie in iu re, d la te g o w y p ra c o w a n o r o z w ią z a n ia z a p e w n ia ją c e tę obecność: p rz y m u s o w e d o p ro w a d z e n ie p o z w a n e g o (p ro c e s le g is a k c y jn y ) lu b p o ś re d n ie w y m u s z e n ie s ta w ie n n ic tw a p o p rz e z w in d e k s a i v a d im o n iu m . W fa z ie in iu re n ie było z a te m p o s tę p o w a n ia zao czn eg o . Z k o le i w fa z ie a p u d iu d ic e m p ro w a d z o n o z p o w o d z e n ie m p ro c e s z a o c z n y i o b o w ią z y w a ła z a s a d a , że s tr o n a n ie o b e c n a z p o w o d u n i e d o s t a r c z e n i a m a t e r i a ł u d o w o d o w eg o p r z e g r y w a ła p r o c e s 40 W p o s tę p o w a n iu k o g n ic y jn y m (co g n itio e x tra o r d in e m ) p ro w a d z o n o p o s tę p o w a n ie z ao c z n e p o d n ie o b e c n o ść czy to p o w o d a, czy to p o z w a n e g o . O bie s tr o n y w w y n ik u e w o lu c ji p r a w a s ta ły się „ p o s łu s z n y m i n ie w o ln ik a m i” z a s a d p o s tę p o w a n ia są d o w e g o 41. W p r z y p a d k u n ie o b e c n o śc i p o z w a n e g o p ra w d o p o d o b n ie częściej z a p a d a ł w y ro k k o r z y s tn y d la p o w o d a, a le m ó g ł te ż z a p a ś ć w y ro k k o r z y s tn y d la p o z w an e g o . N ie o b e c n o ść p o w o d a p o c ią g a ła ró ż n e s k u tk i: u t r a t ę t e r m i n u (z m o ż liw o śc ią w n ie s ie n ia n o w ej s k a rg i), w y d a n ie w y ro k u p rz e c iw n ie m u p o p rz e z u w o ln ie n ie p o z w a n e g o , a le z m o ż n o śc ią w n ie s ie n ia now ej s k a r g i p rz e z p o w o d a, a ta k ż e p o s tę p o w a n ie zao c z n e ze s k u tk a m i a n a lo g ic z n y m i j a k w p r z y p a d k u n ie o b e c n o śc i p o z w a n e g o (z w y ro k ie m k o r z y s tn y m d la je d n e j lu b d ru g ie j s tro n y )42.
1.2. R zy m sk i p r o c e s k a r n y
P r o b le m a ty k ę „zao czn o ści” p o s tę p o w a n ia k a r n e g o d o s trz e c m o ż n a ju ż w o k re s ie r e p u b lik i rz y m s k ie j, g d y b y p rz e a n a liz o w a ć b liżej is to tę i z n a c z e n ie39
P.S. 5.5A.6. Por. L. Wenger, op. cit., s. 281 przyp. 38.40
Por. jeszcze F.-J. Casinos-Mora, Propter absentiam victus. Note sulla condanna automa-tica del contumace nel processo formulare, „Pomoerium” 4 (2000), s. 45 i n.
41
L. Wenger, op. cit., s. 284. Więcej na temat contumacia w dobie postępowania kognicyj- nego: A. Bellodi Ansaloni, Ricerche sulla contumacia nelle cognitions extra ordinem I. (Seminarium Giuridico dell’Università di Bologna, 184), Milano 1998.
o b y w a te ls k ie g o e x iliu m . „ Z ak az w o d y i o g n ia ” (a q u a e e t ig n is in te rd ic tio ) p ro w a d z ił p rz e c ie ż do p ro c e d o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść o s k a rż o n e g o , k tó r y je s z cze z a n im z a p a d ł s p o d z ie w a n y w y ro k s k a z u ją c y n a k a r ę śm ie rc i, m ia ł p ra w o u c ie c i s c h ro n ić się p o z a g r a n ic a m i k r a ju . Z ao c zn o ść p o s tę p o w a n ia z o s ta ła je d n a k w ty m p r z y p a d k u p r z y ję ta p rz e z R z y m ia n n ie n a s k u te k p r z e k o n a n ia o je j z a le ta c h , a le po to , a b y z re a liz o w a ć n a d r z ę d n y cel, ja k im b y ła o c h ro n a s z e re g ó w w ła s n y c h o b y w a te li (c iv e s R o m a n i) p r z e d n ie b e z p ie c z n y m ic h u s z c z u p le n ie m 43. W r a m a c h p r o c e d u ry q u a e s tio n e s p e r p e tu a e - n ie z a le ż n ie od teg o , czy n ie o b e c n o ść o sk a rż o n e g o w y n ik a ła z w y b r a n ia p r z e z e ń d o b ro w o l n e g o w y g n a n ia , czy z c o n tu m a c ia - m ó g ł i z a p a d a ł w y ro k z a o c z n y 44.
Co n a jm n ie j od c z a só w c e s a r z a T r a ja n a w rz y m s k im p ro c e sie k a r n y m w y m a g a n o ju ż o b ecn o ści o sk a rż o n e g o n a ro z p ra w ie 45:
D. 48.19.5pr. (U lpianus libro septim o de officio proconsulis): Absentem in crimini-
bus dam nari non debere divus Traianus Iulio Frontoni rescripsit. sed nec de suspicionibus debere aliquem dam nari divus Traianus A dsidio Severo rescripsit: satius enim esse im p u n itu m relinqui facinus nocentis quam innocentem dam nari. adversus contumaces vero, qui neque denuntiationibus neque edictis praesidum obtemperassent, etiam absentes pro n u n tia ri oportet secundum morem privatorum iudiciorum .
T en b a rd z o w a ż n y i c ie k a w y t e k s t d o ty czy d w ó ch r e s k r y p tó w c e s a r z a T r a ja n a u d z ie lo n y c h n a m ie s tn ik o m : J u liu s z o w i F ro n to n o w i i A d s id iu sz o w i S e w e ro w i46. W p ie rw s z y m z n ic h T r a ja n z a k a z a ł p ro c e d o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść o sk a rż o n e g o . W d r u g im z r e s k r y p tó w m y ś l t a z o s ta ła ro z w in ię ta : n ie w o ln o o p ie ra ć w y ro k u w y łą c z n ie n a p o d e jrz e n ia c h , a t a k d z ia ło się w tedy, g d y w y d a w a n y b y ł w y ro k zaoczny. L ep iej by ło z a te m w in n e g o p o z o sta w ić b e z k a r n y m , n iż n ie w in n e g o s k a z a ć 47. J e d n a k ż e w y ro k p o w in ie n z o s ta ć w y d a n y n a w e t w o b ec n ie o b e c n e j (n ie p o s łu s z n e j) osoby, k tó r a n ie c h c ia ła się p o d p o
43 Podobnie A. H. J. Greenidge, op.cit., s. 462 i n.
44 Milon i wielu jego kompanów zostało skazanych w 52 r. p.n.e. zaocznie, podobnie było z zabójcami Cezara w 43 r. p.n.e. Por. ibidem, s. 473.
45 Por. E. Höbenreich, rec. L. Fanizza, L’assenza dell’accusato nei processi di età imperiale, Roma 1992, „Gnomon“ 67 (1995), s. 698; W. Litewski, Rzymski proces karny, Kraków 2003, s. 65.
46 Por. więcej K. Amielańczyk, Rzymskie prawo karne w reskryptach cesarza Hadriana, Lublin 2006, s. 28 i n.
47 Zasada wypowiedziana przez Trajana pozostaje w zgodzie ze współczesnymi rozwiąza niami karnoprocesowymi. Wystarczy wskazać zasadę domniemania niewinności i zasadę in
dubio pro reo, zawarte w treści art. 5 k.p.k. (§ 1 „Oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki
wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. § 2. Nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego”). Pozostaje ona także w zgodności ze wszech miar słusznym, niepisanym postulatem stawianym przed wymiarem sprawiedliwości, że: „Lepiej stu winnych uniewinnić, niż jednego niewinnego skazać”. Wagę cesarskiej maksymy dla rozwoju prawa karnego doceniają współcześni. Została ona, jako jedna z nielicznych doty czących rzymskiego prawa karnego, umieszczona na jednej z kolumn przynależnych do gmachu Sądu Najwyższego w Warszawie (kolumna „18” od strony południowej). Por. W. Wołodkiewicz,
Czy prawo rzymskie przestało istnieć?, Zakamycze 2003, s. 174 (tekst pierwotnie ukazał się
rz ą d k o w a ć z a w ia d o m ie n io m lu b e d y k to m n a m ie s tn ik ó w , w e d le p ro c e d u ry p r y w a tn o p r a w n e j.
P o d o b n y w p r z e s ła n iu b y ł ta k ż e r e s k r y p t d w ó c h w s p ó łu rz ę d u ją c y c h c e s a rz y S e p ty m iu s z a S e v e r u s a i K a ra k a lli:
D. 48.17.1pr. (M arcianus libro secundo publicorum ): D ivi Severi et A n to n in i
Mag n i rescriptum est, ne quis absens pu n ia tu r: et hoc iure utimur, ne absentes dam -nentur: neque enim ina u d ita causa quem quam dam nari aequitas ratio patitur.
R e s k r y p t p o w y ż szy n ie ty lk o p o w ta r z a ł z a k a z p ro w a d z e n ia p o s tę p o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść o s k a rż o n e g o , w y n ik a ją c y z u tr w a lo n e g o z w y cz aju , a le d o d a w a ł z n a m ie n n e u z a s a d n ie n ie te g o z a k a z u . B y ła n im ra tio a e q u ita tis , z a s a d a s łu sz n o śc i, k tó r a n ie p o z w a la ła , a b y k o g o k o lw ie k s k a z a ć b e z d a n ia m u m o ż li w ości o b ro n y w obec p o sta w io n e g o z a r z u tu , ch oćby b e z w y s łu c h a n ia go. Z a k a z p r o c e d o w a n ia p o d n ie o b e c n o ś ć o s k a rż o n e g o d o ty c z y ł p ro c e s ó w g łó w n y c h
(ca u sa e c a p ita le s), w k tó r y c h z a p a ś ć m ó g ł w y ro k ś m ie rc i. O b ecn o ść o s k a r ż o
n eg o p o d c z a s r o z p o z n a n ia s p r a w y z a p e w n ia n o w ted y , s to s u ją c a r e s z t ty m c z a sow y (c a rc e r)48.
W d ro b n ie js z y c h s p ra w a c h , z a g ro ż o n y c h k a r ą g rz y w n y lu b in fa m ią , p r z e p ro w a d z a n o je d n a k p o s tę p o w a n ie za o c z n e w r a z ie n ie u s p ra w ie d liw io n e j n i e o b e c n o śc i49. W yrok o d p o w ia d a ł w y n ik o m p o s tę p o w a n ia dow odow ego, m ógł w ięc z a p a ś ć ta k ż e n a k o rz y ść n ie o b e c n e g o o sk a rż o n e g o . J e ś l i o s k a rż o n y n ie s ta w ił się, z w ła sz c z a w ty c h s p ra w a c h , g d y je g o o b ecn o ść b y ła k o n ie c z n a (p ro c e sy g łó w n e), u m ie s z c z a n o je g o n a z w is k o n a lis ta c h osób p o s z u k iw a n y c h
(r e q u ir e n d i) i ro z p o c z y n a n o p ro c e d u rę ś c ig a n ia (r e q u isitio ) lis te m g o ń c z y m 50.
P rz e z a d n o ta tio d o k o n y w a n o z a b e z p ie c z e n ia je g o m a ją tk u . W y sy ła n o ta k ż e lis ty go ń cze do o k ręgów , w k tó ry c h by ło p o d e jrz e n ie , że o s k a rż o n y m ógł p rz e b y w a ć . D o k o n y w a n o p u b lic z n e g o w e z w a n ia ( d ic tu m ) , a b y s ta w ił się w c ią g u n a jb liż s z e g o r o k u alb o u s p r a w ie d liw ił s w ą n ieo b e c n o ść . J e ś l i w ty m c z a sie p o ja w ił się i złożył z a b e z p ie c z e n ie (c a u tio ), p ro c e s m ó g ł to czy ć się d a le j. W p rz e c iw n y m r a z ie n a s tę p o w a ła k o n f is k a ta z a ję te g o w c z e śn ie j m a j ą t k u 51. N ie w s trz y m y w a ło to oczyw iście d a lsz e g o p o s z u k iw a n ia 52.
P r z y m u s o w a o b ecn o ść o s k a r ż y c ie la w c z a s ie t r w a n i a p ro c e s u w y n ik a ła z u n iw e r s a ln e j rz y m s k ie j z a s a d y p ro ce so w ej: I n v i t u s agere v e l a c c u sa re nem o
c o g itu r. U z a le ż n ia ła o n a w szczęcie i tr w a n ie z a ró w n o p r o c e s u cy w iln e g o , j a k
48 Por. zwłaszcza ostatnio: K. Amielańczyk, Środki przeciwdziałania unikaniu odpowie
dzialności karnej w prawie rzymskim, CPH 2007 (59), z. 2, s. 45-68; także W. Litewski, Rzymski proces karny, s. 66 i 91; N. Scapini, Diritto e procedura penale nell’esperienza giuridica romana, Parma 1992, s. 155 i n.
49 W. Litewski, Rzymski proces karny..., s. 66. 50 Por. D. 48.17.1.2.
51 Por. D. 48.17.1.4, a w kwestii ograniczenia zabezpieczenia terminem: D. 48.17.2 i D. 48.17.3, D. 48.17.4pr.-2, D. 48.17.5pr.-3.
i k a rn e g o od s k a r g i u p ra w n io n e g o o s k a r ż y c ie la 53. W p ro c e sie s k a rg o w y m ob e cn o ść o s k a rż y c ie la b y ła z a te m k o n ie c z n a do p ro w a d z e n ia p ro c e s u , a je ś li się n ie s ta w ił - n a s tę p o w a ła a b o litio 54. W y ją tk o w o ty lk o p ro w a d z o n o p ro ces p o d c z a s a b s e n c ji o s k a rż y c ie la , a le tr a k to w a n o to ja k o o s ta te c z n o ś ć , w p o s tę p o w a n iu k o g n ic y jn y m d o p u sz c z a n o je d n a k n ie o b e c n o ść o s k a r ż y c ie la w d ro b n y c h s p r a w a c h z a g ro ż o n y c h g r z y w n ą lu b k a r a m i n a czci55.
W s p r a w a c h k a r n y c h - in a c z e j n iż w p ro c e sie c y w iln y m (fo rm u łk o w y m i k o g n ic y jn y m ) - z a s tę p s tw o by ło n ie d o p u s z c z a ln e , i to po o b u s tro n a c h :
P.S. 5.16.11: Neque accusator per a lium accusare neque reus per a liu m defendi
potest, nisi ingratum libertum patronus accuset a u t rei absentia defendatur.
P o d o b n ie , j a k a u t o r S e n te n c ji tw ie rd z ił ta k ż e P a p in ia n :
D. 48.1.13.1 (Papinianus libro quinto decimo responsorum): A d crim en iudicii
publici persequendum frustra procurator intervenit, multoque magis ad defenden- dum : sed excusationes absentium ex senatus consulto iudicibus allegantur et, si iustam rationem habeant, sententia differtur.
Z p r z e k a z u P a p i n i a n a m o ż n a d o d a tk o w o d o w ie d z ie ć się , że n ie m o ż n o ś ć w y s tą p ie n ia z a m ia s t n ie o b e c n e g o o s k a r ż o n e g o je g o z a s tę p c y p ro c e so w e g o n ie p o w in n a w y w o ły w a ć s k u tk ó w n a je g o n ie k o rz y ś ć . Z g o d n ie z p e w n ą u c h w a łą s e n a t u rz y m s k ie g o , w s z y s tk ie a r g u m e n ty p r z e m a w ia ją c e z a b r a k ie m w in y o s k a rż o n e g o (e x c u s a tio n e s ) p o w in n y b y ć w z ię te p o d u w a g ę p rz e z s ę d z ió w i je ś l i z n a la z łb y s ię is to tn y p o w ód, w y d a n ie w y ro k u p o w in n o z o s ta ć o d ro c z o n e . D z ie je p o s tę p o w a n ia z a o c z n eg o w ś re d n io w ie c z u n ie s ta n o w ią k o n t y n u acji ro z w ią z a ń p r z y ję ty c h w p ra w ie rz y m s k im , n ie je d n o lite b y ły te ż ro z w ią z a n ia p rz y jm o w a n e w E u ro p ie n o w o ż y tn e j i z b r a k u m ie js c a n ie m o g ą t u z o sta ć , ch oćby k ró tk o , p r z e d s ta w io n e 56.
2. P o s tę p o w a n ie z a o c z n e - w s p ó łc z e s n e d y le m a ty w ła d z y
są d o w n ic z e j
2.1. P o ls k ie p o s tę p o w a n ie c y w iln e
P o s tę p o w a n ie za o c z n e w e d le k o d e k s u p o s tę p o w a n ia c y w iln eg o s p r o w a d z a się w isto c ie do r e g u la c ji d o ty czącej z a s a d w y d a w a n ia w y ro k u zao czn eg o53 Więcej na temat konsekwencji obowiązywania zasady w rzymskim procesie karnym, zwłaszcza przestępstwa porzucenia oskarżenia przez oskarżyciela (tergiversatio): K. Amielań- czyk, Rzymskie prawo karne..., s. 194 i n.
54 Ibidem, s. 197 i n.
55 W. Litewski, Rzymski proces karny..., s. 121.
56 Późniejsze, historyczne losy postępowania zaocznego przedstawia dość obszernie F. Ru sek, op. cit, s. 9 i n.
z a w ie ra ją c e j p r z e s ła n k i, fo rm ę i s k u tk i je g o w y d a n ia 57. P o d s ta w o w e z n a c z e n ie m a n o r m a p r z e p is u a r t. 339 k.p.c.:
§ 1. J e ż e li p o z w a n y n ie s ta w ił się n a p o s ie d z e n ie w y z n a c z o n e n a r o z p r a w ę alb o m im o s ta w ie n ia się n ie b ie rz e u d z ia łu w ro z p ra w ie , s ą d w y d a w y ro k zaoczny.
§ 2 . W ty m w y p a d k u p rz y jm u je się z a p ra w d z iw e tw ie r d z e n ie p o w o d a o o k o lic z n o śc ia c h f a k ty c z n y c h p rz y to c z o n y c h w p o zw ie lu b w p is m a c h p ro c e so w y c h d o rę c z o n y c h p o z w a n e m u p rz e d r o z p r a w ą , c h y b a że b u d z ą o n e u z a s a d n io n e w ą tp liw o ś c i a lb o z o s ta ły p rz y to c z o n e w c e lu o b ejścia p r a w a .
W o rz e c z n ic tw ie S ą d u N a jw y ż sz e g o i l i t e r a t u r z e p rz y jm u je się, że p o d s ta w ę w y ro k u zao czn eg o s ta n o w i fik c ja p r z y z n a n ia p rz e z p o z w a n e g o (jako s k u te k je g o b e z c z y n n o śc i) o k o liczn o ści f a k ty c z n y c h p o zw u . S ą d w p o s tę p o w a n iu z a o c z n y m n ie p rz e p r o w a d z a z te g o w ła ś n ie p o w o d u p o s tę p o w a n ia dow o d ow ego58. W p o ls k im p ro c e sie c y w iln y m z a te m w y łą c z n ą p o d s ta w ą d o p u s z c z a ln o śc i w y ro k u zao czn eg o j e s t b e z c z y n n o ść p o z w a n e g o (a n ie str ic te jego n ie o b e c n o ść n a r o z p ra w ie )59.
N ie k a ż d y j e d n a k w y ro k w y d a n y p o d n ie o b e c n o ść p o z w a n e g o j e s t za o cz ny. C ech ę t a k ą w y k lu c z a ją p r z e s ła n k i z a w a r te w tr e ś c i a r t. 340 k .p .c.: „Wy ro k w y d a n y w n ie o b e c n o śc i p o z w a n e g o n ie b ę d z ie zaoczny, je ż e li p o z w a n y ż ą d a ł p r z e p r o w a d z e n ia r o z p r a w y w sw ej n ie o b e c n o ś c i a lb o s k ł a d a ł ju ż w s p ra w ie w y ja ś n ie n ia u s tn ie lu b n a p iś m ie ”.
O czy w iście, d o p u sz c z e n ie do w y ro k o w a n ia w y ro k ie m z a o c z n y m z w ią z a n e j e s t z ro z s trz y g n ię c ie m d y le m a tó w , czy t a k i w y ro k n ie n a r u s z y w ie lu z a s a d
p ro ceso w y ch : k o n tr a d y k to ry jn o ś c i, ró w n o śc i o ra z p r a w d y m a te r ia ln e j60.
2.2. P o ls k ie p o s tę p o w a n ie k a r n e
U c z e s tn ik w sp ó łc z e sn e g o p o lsk ie g o p ro c e s u k a rn e g o n ie k ie d y j e s t u p r a w n iony, n ie k ie d y z o b o w ią z a n y do u c z e s tn ic z e n ia w c z y n n o śc i p ro ceso w e j. J e ś li u s ta w a n a k ł a d a o b o w iąze k s ta w ie n n ic tw a , o rg a n p ro c e so w y w z y w a go do w z ię c ia u d z ia łu w c z y n n o śc i p ro ce so w ej. J e ś l i t a k i o b o w ią z e k d o ty czy s t a
57 Por. przede wszystkim przepisy art. 339-349 oraz: 1301, 157, 47918, 47919, 5052, 5055, 513 k.p.c.
58 Wyrok zaoczny jest wyjątkiem od zasady, że rozstrzygnięcie sprawy następuje wyro kiem kontradyktoryjnym. Por. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 457.
59 F. Rusek, op. cit., s. 190 i n. Konsekwencja w postaci wydania wyroku zaocznego uzasadniana jest bezczynnością pozwanego w sytuacji, w której spoczywa na nim ciężar wdania się w spór (art. 221 k.p.c.). Por. E. Marszałkowska-Krześ (red.), Postępowanie cywilne, Warsza wa 2008, s. 282.
60 F. Rusek, op. cit., s. 33 i n. oraz 192. Wyrok zaoczny pozostaje w kolizji z zasadą
audiatur et altera pars, por. K. Knoppek, Postępowanie cywilne w pytaniach i odpowiedziach,
w ie n n ic tw a stro n y , o b ro ń c y lu b p e łn o m o c n ik a , k tó ry c h s ta w ie n n ic tw o j e s t ob o w iązk o w e , c z y n n o śc i pro c eso w e j z z a s a d y się n ie p r z e p r o w a d z a 61.
J e ś l i m im o o tr z y m a n ia w e z w a n ia o so b a w e z w a n a n ie s ta w iła się b ez u s p r a w ie d liw ie n ia , m o ż n a w s to s u n k u do n ie j z a s to s o w a ć ś ro d k i p rz y m u s u : z a tr z y m a n ie i d o p ro w a d z e n ie o sk a rż o n e g o lu b k a r ę p ie n ię ż n ą w o b ec św ia d - k a 62. N a jw a ż n ie js z e z n a c z e n ie m a je d n a k tr e ś ć a r t. 4 7 9 k .p .k .:
§ 1 k.p.k. Jeżeli oskarżony, którem u doręczono wezwanie, nie staw i się n a roz praw ę główną, sąd może prowadzić postępow anie bez jego udziału, a jeżeli nie staw ił się również obrońca — wydać wyrok zaoczny.
§ 2. Jeżeli oskarżony nie staw ił się n a rozpraw ę, odczytuje się uprzednio złożo ne jego w yjaśnienia. Przepis art. 396 § 2—4 stosuje się odpowiednio.
T a k w ię c n ie s ta w ie n n ic tw o oso b y n a le ż y c ie z a w ia d o m io n e j n ie w s tr z y m u je d o k o n a n ia c z y n n o śc i p ro ceso w ej. J e d n a k c z y n n o śc i p ro ceso w ej n ie p r z e p ro w a d z a się w ra z ie n ie s ta w ie n n ic tw a osoby u p ra w n io n e j p rz y b r a k u dow odu, że z o s ta ła o n a p o w ia d o m io n a o p r z e p r o w a d z e n iu czy n n o ści; u z a s a d n io n e g o p rz y p u s z c z e n ia , że n ie s ta w ie n n ic tw o w y n ik ło z p rz e s z k ó d ży w io ło w y ch lu b in n y c h w y ją tk o w y c h p rz y c z y n o ra z g d y n ie s ta w ie n n ic tw o z o sta ło n a le ż y c ie u s p r a w ie d liw io n e 63 i zło żo n y z o s ta ł w n io s e k o n ie p rz e p ro w a d z e n ie czy n n o śc i b e z o b ecn o ści oso b y u p r a w n io n e j64.
D o p u sz c z e n ie m o żliw o ści p ro c e d o w a n ia i w y ro k o w a n ia p o d n ie o b e c n o ść o sk a rż o n e g o z w ią z a n e j e s t p rz e d e w s z y s tk im z ro z s trz y g n ię c ie m o d w ie czn eg o — w k a ż d y m r a z ie z n a n e g o p r a w u r z y m s k ie m u — d y le m a tu , j a k i s tw a r z a n a r u s z e n ie p o w sz e c h n ie p rz y ję te j w n o w o ż y tn y c h p r a w o d a w s tw a c h z a s a d y d o m n ie m a n ia n ie w in n o ś c i o p a rte j n a m a ją c e j rz y m s k ie k o rz e n ie z a s a d z ie in d u b io p r o reo.
2.3. P e r s p e k ty w a u n ifik a c ji e u r o p e jsk ie j
26 k w ie tn ia 2 0 0 6 r. K o m isja W sp ó ln o t E u r o p e js k ic h p r z e d s ta w iła o s t a t e c z n ą w e rs ję tzw . Z ielo n ej K się g i (G reen P a p e r) n a t e m a t d o m n ie m a n ia n ie w in n o śc i. W Z ielo n ej K się d z e m o ż n a p rz e c z y ta ć :61 Por. art. 117 § 3 k.p.k. 62 Rozdział 31 k.p.k.
63 Art. 480 k.p.k. „Rozprawy głównej nie można przeprowadzić w czasie nieobecności oskarżonego, jeżeli usprawiedliwiwszy swe niestawiennictwo wnosił o odroczenie rozprawy”. Usprawiedliwienie niestawiennictwa z powodu choroby oskarżonych i innych uczestników po stępowania, których obecność była obowiązkowa, wymaga przedstawienia zaświadczenia po twierdzającego niemożność stawienia się na wezwanie lub zawiadomienia organu prowadzącego postępowanie wystawionego przez lekarza sądowego (art. 117 § 2a k.p.k. oraz art. 24 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o lekarzu sądowym — Dz.U. z 2008 r., nr 51, poz. 293).
64 Art. 117 § 2 k.p.k. Por. Z. Swida, R. Ponikowski, W. Posnow, Postępowanie karne. Część
D om niem anie niewinności je s t praw em podstawowym określonym w E uropej skiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC) oraz w Karcie praw podstawowych U nii Europejskiej (KPPUE). A rtykuł 6 T rak tatu o U nii Europejskiej (TUE) stanowi, że U nia szanuje praw a podstawowe zagw a rantow ane w EKPC oraz w ynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych dla państw członkowskich. Kom isja pragnie dowiedzieć się, czy pojęcie dom niem ania niewinności je s t rozum iane w ten sam sposób w całej U nii Europejskiej. N iniej sza zielona księga posłuży zbadaniu, ja k rozum iane je s t owo pojęcie i jakie praw a z niego wynikają. Je śli konsultacje wykażą, że istnieje ta k a potrzeba, rozważone zostanie ujęcie tych praw we w niosku dotyczącym decyzji ramowej w spraw ie gw arancji procesowych dotyczących dowodów65.
Z ie lo n a k s ię g a z a w ie r a s z e re g p y ta ń , k tó r e p rz e s y ła ć m o ż n a by ło D y re k cji G e n e ra ln e j ds. S p ra w ie d liw o śc i, W olności i B e z p ie c z e ń s tw a w K o m isji E u ro p e js k ie j z s ie d z ib ą w B r u k s e li. J e d n y m z z a s a d n ic z y c h było p y ta n ie o d o p u s z c z a ln o ś ć p o s tę p o w a n ia z ao czn eg o w p a ń s tw a c h c z ło n k o w s k ic h 66. K w e s tia p o s tę p o w a n ia z ao czn eg o u ję ta z o s ta ła w d w ó ch szczeg ó ło w y ch p y t a n ia c h : C zy w P a n a (- i) p a ń s tw ie m o ż liw e j e s t p o s tę p o w a n ie z ao czn e? C zy p o s tę p o w a n ie to j e s t ź ró d łe m sz c z e g ó ln y c h tr u d n o ś c i p o d w z g lę d e m z g o d n o ści z z a s a d ą d o m n ie m a n ia n ie w in n o ś c i, w szczeg ó ln o ści w p r z y p a d k u s y tu a c ji tra n s g r a n ic z n y c h ?
P o p ie rw s z e , K o m is ja z a u w a ż y ła , że a r t. 6 E K P C p r z y z n a je o s k a rż o n e m u p ra w o „do b r o n ie n ia się o so b iśc ie ”. I s tn ie ją w s z a k ż e ró ż n e d efin ic je „ p o stę p o w a n ia zao c z n eg o ”. P o w o d u je to s w o is ty s k r a jn y r o z r z u t ro z w ią z a ń : „ u s ta w o d a w s tw o w ie lu p a ń s tw c z ło n k o w sk ic h z e z w a la n a p ro w a d z e n ie ro z p r a w s ą d o w y c h p o d n ie o b e c n o ś ć o s k a rż o n e g o , w in n y c h p a ń s t w a c h c z ło n k o w s k ic h ob e cn o ść o sk a rż o n e g o n a ro z p ra w ie są d o w ej j e s t o b o w ią z k o w a , a n a r u s z e n ie
65 Dlaczego Komisja Europejska zajęła się badaniem realizacji domniemania niewinności, wyjaśniono w „Informacjach ogólnych” Zielonej Księgi: Jednym z celów UE jest stworzenie „przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości” (art. 2 Traktatu o UE). W 1999 r. w Tampere wyznaczono priorytety UE w dziedzinie sprawiedliwości na następne pięć lat (Kon kluzje Prezydencji ze szczytu Rady Europejskiej w Tampere, 15-16 października 1999 r.) Zasad nicze znaczenie miało przyjęcie zasady wzajemnego uznawania jako głównej formy współpracy sądowej, i to na wszystkich poziomach systemów wymiaru sprawiedliwości w sprawach kar nych. Skuteczne działanie zasady wzajemnego uznawania wymaga zaufania do systemów wy miaru sprawiedliwości innych państw oraz pewności każdej osoby spotykającej się z orzecze niem sądowym wydanym za granicą, że orzeczenie to zostało wydane sprawiedliwie. W 33. konkluzji z Tampere stwierdzono, że „poszerzone wzajemne uznawanie orzeczeń sądowych [...] usprawniłoby współpracę [...] oraz ochronę sądową praw jednostki”. Przestrzeń wolności, bez pieczeństwa i sprawiedliwości oznacza, że obywatele europejscy powinni oczekiwać gwarancji procesowych na równoważnym poziomie na obszarze całej UE. Większą skuteczność oskarżenia osiągniętą dzięki zasadzie wzajemnego uznawania trzeba pogodzić z poszanowaniem praw oskarżonego... To, do jakiej kategorii zalicza się domniemanie niewinności, zależy od systemu prawnego. Komisja uwzględniła to zagadnienie w ramach gwarancji procesowych dotyczących dowodów. Zaklasyfikowanie takie jest pochodną tego, że w wielu systemach prawnych niektóre prawa związane z domniemaniem niewinności są powiązane ze środkami dowodowymi (takimi jak zeznanie ustne lub dowód z dokumentów).