Uniwersytet £ódzki
KONWERGENCJA WYBRANYCH SYSTEMÓW PRAWNYCH – REFLEKSJE NA KANWIE ZAGADNIENIA
CIʯARU DOWODU W PRAWIE PRACY
1Wprowadzenie
S³owo konwergencja (³ac. convergere – upodabniaæ siê) jest kojarzone z szere- giem nazw bliskoznacznych, takich jak: ujednolicenie, unifikacja, harmonizacja, uniwersalizacja, globalizacja, integracja, autopojeza, zbli¿anie, zrównywanie, ko- ordynacja, standaryzacja, aproksymacja, asymilacja2. Koncepcja konwergencji zo- sta³a zaczerpniêta przez prawników bezpoœrednio z innych nauk. Prima facie wydaje siê, ¿e inspiracjê stanowi³y nauki przyrodnicze, w których jako pierwszy na konwergencjê zwróci³ uwagê Alfred Russel Wallace, nazywaj¹c j¹ równoleg³¹ ewolucj¹ (parallel evolution). Karol Darwin natomiast jako pierwszy u¿y³ terminu
„konwergencja”3. Okazuje siê jednak, ¿e prawnicy Ÿróde³ inspiracji poszukiwali przede wszystkim w teoriach politycznych, a œciœlej w zbli¿aniu siê spo³eczeñstw socjalistycznych (coraz wiêkszy nacisk na dobrobyt obywateli) i kapitalistycznych (rozwój gwarancji socjalnych)4. Obecnie badania nad zjawiskiem konwergencji w prawie s¹ mo¿liwe w szczególnoœci dziêki metodom prawa porównawczego5.
1 Projekt zosta³ sfinansowany ze œrodków Narodowego Centrum Nauki przyznanych na podstawie decyzji numer DEC-2012/05/N/HS5/01589. Autorka w 2013 r. zosta³a laureatk¹ Nagrody Naukowej Fundacji Uniwersytetu £ódzkiego.
2 R. Tokarczyk, Tworzenie prawa: pomiêdzy kultur¹ prawa stanowionego i kultur¹ common law, [w:] O. Na- wrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?, Warszawa 2012, s. 4.
3 N. Annandale, Evolution – Convergent and Divergent, [w:] The Shaping of Indian Science. Indian Science Congress Association Presidential Addresses,t. I: 1914–1947, Hyderabad 2003, s. 156.
4 T. Stawecki, Konwergencja i dywergencja porz¹dków prawnych w sferze tworzenia prawa, [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja..., s. 46–47. Zob. podan¹ przez autora literaturê.
5 P.G. Monateri (red.), Methods of Comparative Law, Edward Elgar Publishing 2012, s. 2.
Spoœród wielu koncepcji konwergencji wypada podkreœliæ integracjê miêdzy- narodow¹, której potencja³ tkwi m.in. w prawodawstwie organizacji miêdzynaro- dowych. W tym kontekœcie nale¿y przywo³aæ np. dzia³alnoœæ Miêdzynarodowej Organizacji Pracy, Rady Europy i Unii Europejskiej. Ogromne znaczenie ma rów- nie¿ orzecznictwo Trybuna³u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej w zakresie monitorowania procesu implementacji6oraz rola ponadnarodowego dialogu po- miêdzy TSUE a s¹dami krajowymi (supranational dialogue between the European Court of Justice and national courts)7. Uwspólnotowienie (communitarisation) prowadzi do homogenizacji (homogenisation) z podkreœleniem roli zarówno ustawodawcy wspólnotowego, jak i TSUE8.
Wydaje siê, ¿e odbiciem najpe³niejszej konwergencji w zakresie prawa jest koncepcja globalizacji. Rozmaite s¹ konwergencyjne konotacje w zakresie ujmo- wania tworzenia i stosowania prawa w sposób globalny. Pokazuj¹ one, jak roz- wi¹zywaæ globalne problemy, jak sprowadzaæ ró¿norodnoœæ i kompleksowoœæ prawa do jednoœci okreœlanej interesami ludzkoœci, jak tworzyæ œwiatow¹ mapê problemów prawniczych, jak doceniaæ kulturowe konteksty komparatystyczne w nauczaniu, tworzeniu i stosowaniu prawa, jak wyzbywaæ siê lokalnej zaœcian- kowoœci9.
Globalizacja, wed³ug jednej z definicji, polega na „intensyfikacji stosunków spo³ecznych o œwiatowym zasiêgu, która ³¹czy ró¿ne lokalnoœci w taki sposób, ¿e lokalne wydarzenia kszta³towane s¹ przez zdarzenia zachodz¹ce w odleg³oœci wielu tysiêcy mil i same zwrotnie na nie oddzia³uj¹”10. Globalizacja mo¿e za- pocz¹tkowaæ gruntown¹ rewizjê dotychczasowych koncepcji prawa oraz próby konstruowania nowego, globalnego porz¹dku prawnego11. W doktrynie prawa pracy autorzy zaczynaj¹ zadawaæ sobie pytanie, czy globalizacja mo¿e prowadziæ do powstania ponadnarodowego systemu prawa pracy – lex laboris, kreowanego analogicznie do lex mercatoria12. Niew¹tpliwie globalizacja mo¿e prowadziæ do in- tensyfikacji teorii holizmu w omawianiu relacji ³¹cz¹cych spo³eczeñstwa, pañ- stwa, grupy i jednostki, do wzrostu œwiadomoœci, ¿e œwiat stanowi ca³oœæ. Proces ten z ca³¹ pewnoœci¹ oddzia³uje na skutecznoœæ prawa oraz na spo³eczne dzia³anie prawa, rozumiane jako „oddzia³ywanie porz¹dku prawnego lub jego
6 M. Weiss, Convergence and/or Divergence in Labor Law Systems?: A European Perspective, [w:] B.A. Aaron, K.VW Stone, Rethinking Comparative Labor Law. Bridging the Past and the Future,Vandeplas Publishing 2007, s. 95–96.
7 B. Caruso, Changes in the Workplace and the Dialogue of Labor Scholars in the „Global Village”, [w:] B.A.
Aaron, K.VW Stone, Rethinking..., s. 137.
8 Ibidem, s. 139.
9 R. Tokarczyk, Tworzenie..., [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja..., s. 8–9.
10 A. Giddens, The Consequences of Modernity, Stanford 1990, za: W. Gromski, Integracja i globalizacja z per- spektywy filozofii prawa, cz. II [w:] J. Stelmach (red.), Filozofia prawa wobec globalizmu, Kraków 2003, s. 13.
11 W. Gromski, Integracja..., [w:] J. Stelmach (red.), Filozofia..., s. 13.
12 H. Arthurs, Who’s afraid of globalization? Reflections on the future of labour law, [w:] J.D.R. Craig, S.M.
Lynk, Globalization and the Future of Labour Law, Cambridge University Press 2006, s. 52–53.
elementów na postawy i postêpowanie jednostek oraz na kszta³towanie stosun- ków spo³ecznych i ekonomicznych”13.
W doktrynie prawa pracy wskazuje siê, ¿e globalizacja praw spo³ecznych i ekonomicznych rozumiana jest jako tworzenie i upowszechnianie przez organi- zacje miêdzynarodowe standardów miêdzynarodowych, które stanowi¹ gwaran- cjê ochrony podstawowych praw pracowniczych postrzeganych jako podstawowe prawa cz³owieka. Na przyk³ad wynikaj¹ca z prawa do pracy i jego ochrony koniecz- noœæ podania przyczyny uzasadniaj¹cej rozwi¹zanie stosunku pracy jest jednym ze standardów, któremu MOP nadaje globalne znaczenie. Jak podnosi A. Dral, proces ten przybra³ w Unii Europejskiej „ramy koncepcji platformy praw spo³eczno-ekonomicznych”14.
Z drugiej jednak strony, w piœmiennictwie szczegó³owo omawia siê ryzyko zwi¹zane z globalizacj¹ w sferze prawa pracy, które polega na przeœciganiu siê w obni¿aniu standardów, równaniu do do³u (race to the bottom)15. Niskie koszty pracy, mo¿liwoœæ elastycznego ograniczania zatrudnienia, redukowania obowi¹zków zwi¹zanych z zabezpieczeniem spo³ecznym, obni¿ania wynagrodzeñ to czynniki, które nierzadko determinuj¹ przenoszenie dzia³alnoœci do pañstw, które oferuj¹ najkorzystniejsze warunki jej prowadzenia. Uszczuplanie praw pracowniczych i tania si³a robocza stanowi¹ zachêtê dla miêdzynarodowych lub transgra- nicznych pracodawców do wejœcia na dany rynek. W³adze poszczególnych pañstw, chc¹c pozyskaæ przedsiêbiorców, kreuj¹ coraz ni¿sze standardy ochrony pracowników16.
1. Konwergencyjne ujêcie zagadnienia ciê¿aru dowodu w prawie miêdzynarodowym – wybrane przyk³ady
1.1. Przyczynowoœæ rozwi¹zania stosunku pracy
W dniu 2 czerwca 1982 r. na Konferencji Ogólnej Miêdzynarodowej Organi- zacji Pracy przyjêto konwencjê nr 158 dotycz¹c¹ rozwi¹zania stosunku pracy z ini- cjatywy pracodawcy, która wesz³a w ¿ycie w dniu 23 listopada 1985 r. Artyku³ 9
13 W. Gromski, Integracja..., [w:] J. Stelmach (red.), Filozofia..., s. 13–14.
14 A. Dral, Uwarunkowania modelu ochrony trwa³oœci stosunku pracy w polskiej gospodarce rynkowej w dobie globalizacji,[w:] S. Sagan (red.), Pañstwo i prawo w dobie globalizacji, Rzeszów 2011, s. 82–83. Zob. cyto- wan¹ tam literaturê.
15 K. Banks, The impact of globalization on labour standards. A second look at the evidence, [w:] J.D.R. Craig, S.M. Lynk, Globalization..., s. 77 i n.; B. Bercusson, C. Estlund, Regulating Labour in the Wake of Globali- sation: New Challenges, New Institutions,[w:] B. Bercusson, C. Estlund (red.), Regulating Labour in the Wake of Globalisation: New Challenges, New Institutions,Oxford and Portland, Oregon 2008, s. 4;
K.V.W. Stone, Flexibilization, Globalization, and Privatization: Three Challenges to Labour Rights in Our Time, [w:] B. Bercusson, C. Estlund (red.), Regulating..., s. 120–121.
16 Wiêcej zob. m.in. A. Dral, Uwarunkowania..., [w:] S. Sagan (red.), Pañstwo..., s. 82.
ust. 2 tego aktu stanowi, ¿e w celu zapewnienia, by pracownik nie ponosi³ sam ciê-
¿aru dowiedzenia, ¿e rozwi¹zanie stosunku pracy nie by³o uzasadnione, metody wprowadzania w ¿ycie postanowieñ konwencji powinny przewidzieæ pierwsz¹ lub drug¹, albo obie z ni¿ej wymienionych mo¿liwoœci:
a) ciê¿ar dowiedzenia istnienia wa¿nej przyczyny rozwi¹zania stosunku pracy, zgodnie z definicj¹ zawart¹ w art. 4 konwencji17bêdzie spoczywa³ na praco- dawcy;
b) organy, o których mowa w art. 8 konwencji, bêd¹ uprawnione do wyci¹gniêcia wniosków w sprawie przyczyn rozwi¹zania stosunku pracy, maj¹c na uwadze dowody przedstawione przez strony i zgodnie z procedurami przewidziany- mi przez ustawodawstwo i praktykê krajow¹.
W przypadku rozwi¹zania stosunku pracy motywowanego wymogami funk- cjonowania przedsiêbiorstwa, zak³adu lub dzia³u organy, o których mowa w art. 8 konwencji (np. s¹d, s¹d pracy, komisja arbitra¿owa, arbiter), bêd¹ uprawnione do stwierdzenia, czy rozwi¹zanie odby³o siê rzeczywiœcie z tych przyczyn, lecz sto- pieñ, w jakim bêd¹ one równie¿ uprawnione do decydowania o tym, czy przyczy- ny te s¹ wystarczaj¹ce do usprawiedliwienia rozwi¹zania stosunku pracy, zostanie okreœlony za pomoc¹ metod stosowania, o których mowa w art. 1 konwen- cji18(art. 9 ust. 3).
Konwencja okreœla regu³y dowodowe postêpowañ wszczynanych przez zwolnionych pracowników, prowadzonych w celu stwierdzenia bezzasadnoœci rozwi¹zania stosunku pracy przez pracodawcê. Pracodawca powinien wykazaæ,
¿e powodem rozwi¹zania stosunku pracy s¹ wzglêdy pozostaj¹ce w bezpoœred- nim zwi¹zku z umiejêtnoœciami lub zachowaniem siê pracownika, albo z wymo- gami dotycz¹cymi zak³adu pracy. Pracownik mo¿e natomiast podnosiæ, ¿e przyczyna podana przez pracodawcê nie jest prawdziwa, wskazuj¹c jednoczeœ- nie inne powody zwolnienia19. Konwencja zosta³a ratyfikowana przez 36 pañstw, w tym m.in. przez Francjê (16 marca 1989 r.) oraz Hiszpaniê (26 kwietnia 1985 r.)20.
17 Art. 4 konwencji stanowi: „Stosunek pracy z pracownikiem nie bêdzie rozwi¹zany, je¿eli nie istnieje wa¿na przyczyna takiego rozwi¹zania, wi¹¿¹ca siê z umiejêtnoœciami lub zachowaniem siê pracow- nika albo uzasadniona wymogami funkcjonowania przedsiêbiorstwa, zak³adu lub dzia³u”.
18 Zgodnie z art. 1 konwencji: postanowienia konwencji, jeœli nie s¹ wprowadzane w ¿ycie b¹dŸ w drodze uk³adów zbiorowych, orzeczeñ arbitra¿owych lub s¹dowych albo w jakikolwiek inny spo- sób zgodny z praktyk¹ krajow¹, bêd¹ wprowadzone w ¿ycie w drodze ustawodawstwa krajowego.
19 A.M. Œwi¹tkowski, Miêdzynarodowe prawo pracy, tom I, Miêdzynarodowe publiczne prawo pracy – stan- dardy miêdzynarodowe, wolumen 3, Warszawa 2008, s. 30. Warto zauwa¿yæ, ¿e jest to jedna z dwóch przeciwstawnych tendencji na œwiecie. Druga to doktryna employment at will, która od XIX w. wci¹¿
jest podstawow¹ regu³¹ (z wyj¹tkami) obowi¹zuj¹c¹ w Stanach Zjednoczonych. Szczegó³owe omó- wienie zob. A. Bronstein, Trends and challenges of labour law in Central Europe, [w:] J.D.R. Craig, S.M.
Lynk, Globalization..., s. 210 i n. Zob. tak¿e np.: A. Rycak, Doktryna employment at will w prawie pracy w Stanach Zjednoczonych, PiZS 2008, nr 8, s. 8 i n.; A. Dral, Powszechna ochrona trwa³oœci stosunku pracy.
Tendencje zmian, Wolters Kluwer 2009, s. 83 i n.
20 http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312303 (dostêp: 31.08.2013). Brazylia dokona³a wypowiedzenia konwencji.
Pozosta³e badane przeze mnie pañstwa – Polska, W³ochy, Niemcy, Belgia, Holan- dia i wiele innych nie ratyfikowa³y konwencji21. Jak wskazuje L. Krysiñska-Wnuk, konwencja, mimo braku ratyfikacji, oddzia³uje na polski system prawny poprzez wskazanie kierunków dla ustawodawstwa krajowego22. W doktrynie wyraŸnie podnosi siê przy tym, ¿e „pracodawca jest obowi¹zany wykazaæ istnienie w³aœnie tej przyczyny, któr¹ poda³ pracownikowi”23. Odnosz¹c zatem wniosek L. Krysiñ- skiej-Wnuk do zagadnienia ciê¿aru dowodu w polskim porz¹dku prawnym, na- le¿y wskazaæ, ¿e jest on uzasadniony. Generalnie znajduje tak¿e odzwierciedle- nie w prawie pañstw, które nie ratyfikowa³y konwencji. W zakresie rozwi¹zania stosunków pracy z inicjatywy pracodawcy, omawiany standard ochrony zosta³ bowiem uznany przez spo³ecznoœæ miêdzynarodow¹24. Przyczynowoœæ roz- wi¹zania umowy o pracê wprowadza np. art. 7:669 holenderskiego kodeksu cywil- nego (Burgerlijk Wetboek). Przepis stanowi, ¿e strona, która rozwi¹zuje umowê o pracê, obowi¹zana jest, na wniosek drugiej strony, poinformowaæ j¹ na piœmie o przyczynie uzasadniaj¹cej rozwi¹zanie umowy25. Wynika z tego, ¿e jeœli pracow- nik wniesie o przedstawienie przyczyny, ciê¿ar dowodu bêdzie spoczywa³ na pracodawcy. Przepis wywiera równie¿ skutek innego rodzaju, polegaj¹cy na zo- bowi¹zaniu pracownika do pisemnego poinformowanie pracodawcy o przyczynie uzasadniaj¹cej rozwi¹zanie umowy o pracê, jeœli pracodawca za¿¹da jej podania.
Historycznie rzecz ujmuj¹c, punktem wyjœcia dla regulacji przyjêtej przez konwencjê MOP nr 158 by³y rozwi¹zania wystêpuj¹ce w systemach common law.
W œwietle istniej¹cej w tym systemie tradycji, ciê¿ar dowodzenia zasadnoœci roz- wi¹zania stosunku pracy bez wypowiedzenia z powodu ciê¿kiego naruszenia obowi¹zków przez pracownika spoczywa³ na pracodawcy26. Jak wskazuje A. Ry- cak, w brytyjskim prawie pracy procedura ustalania zasadnoœci zwolnienia, pole- gaj¹ca na tzw. teœcie uzasadnialnoœci wypowiedzenia, istnieje ju¿ od 1974 r.
Przybli¿aj¹c jej dzia³anie, autor podkreœla rolê trybuna³u do spraw zatrudnienia, który w toku procesu ma obowi¹zek ustaliæ, czy pracownik jest zwolniony na podstawie przyczyny wymienionej w ustawie. Jeœli tak nie jest, wypowiedzenie uznawane jest za niewa¿ne z mocy prawa. Ciê¿ar dowodu polegaj¹cy na wykaza- niu przyczyny zwolnienia obci¹¿a pracodawcê. Jeœli przyczyna zwolnienia jest objêta ustawowym katalogiem przyczyn, pracodawca obowi¹zany jest równie¿
udowodniæ, ¿e w zaistnia³ych okolicznoœciach by³a wystarczaj¹ca do zwolnienia
21 http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11310:0::NO:11310:P11310_INSTRUMENT_
ID:312303:NO (dostêp: 31.08.2013).
22 Zob. art. 30, 45, 52 i 53 k.p., L. Krysiñska-Wnuk, Regulacja zwolnieñ grupowych pracowników, Wolters Kluwer 2009, s. 32–33.
23 K. Jaœkowski [w:] K. Jaœkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do art.30 Kodeksu pracy, LEX, 2012.
24 H. Szewczyk, Ochrona trwa³oœci zatrudnienia w gospodarce rynkowej (wybrane zagadnienia), [w:] Z. Góral (red.), Studia z prawa pracy. Ksiêga pami¹tkowa ku czci Docenta Jerzego Logi, £ódŸ 2007, s. 250.
25 http://www.dutchcivillaw.com/legislation/dcctitle771010.htm (dostêp: 31.08.2013).
26 A. Rycak [w:] J. Stelina (red.), Prawo pracy, Warszawa 2013, s. 176.
pracownika. Artur Rycak podkreœla przy tym, ¿e skuteczny zarzut dzia³ania pra- codawcy w sposób nieuzasadniony w trakcie zwalniania pracownika rodzi konsek- wencje w postaci uznania roszczenia za zasadne, niezale¿nie od tego, czy przy- czyna zwolnienia by³a przewidziana w ustawie i czy by³a wystarczaj¹ca27.
1.2. Domniemanie niewinnoœci
Niebagatelny wp³yw na rozk³ad ciê¿aru dowodu maj¹ domniemania. Do- mniemanie niewinnoœci (praesumptio boni viri) stanowi przyk³ad domniemania formalnego (domniemania bez poprzednika), którego skutki odnosz¹ siê równie¿
do sfery prawa pracy28. Uregulowania w tym zakresie znajdziemy w miêdzynaro- dowych aktach prawnych potwierdzaj¹cych konwergencyjny charakter zagad- nienia. Nale¿y wymieniæ nastêpuj¹ce: art. 6 ust. 2 europejskiej Konwencji o ochronie praw cz³owieka i podstawowych wolnoœci29, art. 11 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Cz³owieka z 1948 r. uchwalonej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w Pary¿u, art. 14 ust. 2 Miêdzynarodowego Paktu Praw Politycznych i Oby- watelskich otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r.30Do- mniemanie niewinnoœci uznano tak¿e za podstawow¹ zasadê procesu karnego na XII Kongresie Prawa Karnego w Hamburgu w 1979 r. W prawie Unii Europejskiej nale¿y zwróciæ uwagê na art. 48 ust. 1 Karty praw podstawowych (dalej: Karta)31, umiejscowiony w rozdziale VI Karty oraz „Zielon¹ ksiêgê. Domniemanie niewin- noœci”, dokument Komisji Europejskiej, w którym wskazuje siê, ¿e „domniemanie niewinnoœci wi¹¿e siê z prawem do nieobci¹¿ania siebie win¹, które obejmuje prawo do milczenia i prawo do niebycia zmuszanym do przedstawienia dowo- dów obci¹¿aj¹cych. Stosuje siê zasadê nemo tenetur prodere seipsum – nikt nie mo¿e byæ zmuszany do oskar¿ania siebie samego”. Komisja podkreœla wa¿koœæ prawa do milczenia, zakaz domniemywania winy, zasadê in dubio pro reo, zasadê ciê¿aru dowodu jako konsekwencje domniemania niewinnoœci. W Polsce domniemanie niewinnoœci znajduje odzwierciedlenie w art. 42 ust. 3 Konstytucji32oraz art. 5 § 1 Kodeksu postêpowania karnego33. Zasada obejmuje szereg dyrek- tyw szcze- gó³owych. Oznacza przede wszystkim, ¿e nikogo nie mo¿na skazaæ lub formalnie
27 A. Rycak, Powszechna ochrona trwa³oœci stosunku pracy, LEX, 2013.
28 Zob. P. Hofmañski: Domniemanie niewinnoœci w prawie pracy, [w:] W. Sanetra (red.): Europeizacja pol- skiego prawa pracy, Warszawa 2004, s. 96 i n.
29 Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z póŸn. zm. Konwencja zosta³a sporz¹dzona w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmieniona Protoko³ami nr 3, 5 i 8 oraz uzupe³nionej Protoko³em nr 2.
30 Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167, za³.
31 Traktat z Lizbony zmieniaj¹cy Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiaj¹cy Wspólnotê Eu- ropejsk¹ (Dz.Urz. UE 2007 C 306/01), który wszed³ w ¿ycie dnia 1 grudnia 2009 r., zrówna³ moc wi¹¿¹c¹ Karty z prawem pierwotnym UE. Pierwotnie Karta zosta³a og³oszona dnia 7 grudnia 2000 r.
w Nicei. Trzeba przy tym pamiêtaæ, ¿e stosowanie Karty do Polski i Zjednoczonego Królestwa ogra- nicza tzw. protokó³ polsko-brytyjski, który zosta³ do³¹czony do Traktatu z Lizbony.
32 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.
33 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postêpowania karnego, Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.
uznaæ za winnego, dopóki przeciw niemu nie zostanie przeprowadzone zgodnie z ustaw¹ postêpowanie s¹dowe, w stosunku do nikogo nie mo¿na orzec kary lub równowa¿nej sankcji, dopóki jego wina nie zostanie udowodniona zgodnie z ustaw¹, od nikogo nie mo¿na wymagaæ, aby udowadnia³ swoj¹ niewinnoœæ, w ra- zie w¹tpliwoœci ostateczne rozstrzygniêcie musi zapaœæ na korzyœæ oskar¿onego.
Wniosek, który daje siê wyprowadziæ z wymienionych faktów mo¿na uj¹æ nastê- puj¹co: spo³ecznoœæ miêdzynarodowa „od dawna przywi¹zuje wielk¹ wagê do zasady domniemania niewinnoœci i uznaje jej znaczenie dla zapewnienia pra- wid³owego wymiaru sprawiedliwoœci w pañstwie prawnym”34. Zasada domnie- mania niewinnoœci korzystnie wp³ywa na sytuacjê procesow¹ oskar¿onego. Brak wykazania przez oskar¿yciela zasadnoœci jego ¿¹dañ spowoduje, ¿e oskar¿ony uzyska korzystne dla siebie rozstrzygniêcie nawet wtedy, gdy nie podejmie ¿ad- nych czynnoœci w celu odparcia stawianych mu zarzutów35.
W kontekœcie pozaprocesowym nale¿y zwróciæ uwagê na kr¹g adresatów zasady domniemania niewinnoœci. Jest ona bowiem skierowana do ca³ego spo³eczeñstwa, w szczególnoœci osób fizycznych, organów administracji i w³adzy oraz organów kieruj¹cych przedsiêbiorstwami, instytucjami i organizacjami spo³ecznymi, a tak¿e prasy, radia, telewizji itp. Jak podkreœla J. Tylman, zanim s¹d dokona rozstrzygniêcia kwestii odpowiedzialnoœci karnej za zarzucane przestêp- stwo, pracodawca nie mo¿e – powo³uj¹c siê na ten fakt – zwolniæ pracownika z pracy36. Jedynie przes³anka oczywistoœci pope³nienia przestêpstwa dopuszcza takie kroki. Zgodnie z art. 52 § 1 pkt 2 k.p. pracodawca mo¿e rozwi¹zaæ umowê o pracê bez wypowiedzenia, z winy pracownika, w razie pope³nienia przestêpstwa, które uniemo¿liwia dalsze zatrudnienie go na zajmowanym stanowisku, nie tylko je¿eli przestêpstwo zosta³o stwierdzone prawomocnym wyrokiem, ale tak¿e wówczas, gdy jest ono oczywiste. W aspekcie pozaprocesowym przepis jest rozpatrywany w kategoriach wyj¹tku od zasady domniemania niewinnoœci37.
34 J. Tylman [w:] J. Tylman, T. Grzegorczyk, Polskie postêpowanie karne, Warszawa 2011, s. 147.
35 Podobnie jak w przypadku dwutorowoœci uregulowañ zwi¹zanych z koniecznoœci¹ podania przy- czyny rozwi¹zania umowy o pracê oraz doktryn¹ employment at will, tak¿e w przypadku domnie- mania niewinnoœci mo¿na zauwa¿yæ na œwiecie dwie rozbie¿ne tendencje. W Japonii praktykowa- ne jest bowiem publiczne domniemanie winy, polegaj¹ce na natychmiastowym upublicznianiu przez media wszelkich danych dotycz¹cych podejrzanego ju¿ od momentu zatrzymania. Zdjêcia osób aresztowanych s¹ publikowane w prasie w kszta³cie owalnym po to, aby mog³y zostaæ ³atwo odró¿nione od pozosta³ych fotografii. Nawet jeœli akt oskar¿enia nie zostanie ostatecznie wniesio- ny, podejrzany nie ma szans na „powrót do spo³eczeñstwa”. J. Izydorczyk, powo³uj¹c siê na zagra- niczn¹ literaturê, podaje przyk³ad profesora uniwersytetu, który musia³ odejœæ z pracy z powodu pope³nienia przestêpstwa z winy nieumyœlnej (wypadek drogowy), w sytuacji gdy nie zosta³ nawet wniesiony akt oskar¿enia. J. Izydorczyk, Hanzai znaczy przestêpstwo, Wolters Kluwer 2008, s. 111.
Zob. wskazan¹ tam literaturê.
36 J. Tylman [w:] J. Tylman, T. Grzegorczyk, Polskie..., s. 151–152; S. Waltoœ, Konstytucyjna zasada domnie- mania niewinnoœci a œrodki masowego przekazu, „Nauk"a 2009, nr 1, s. 9. Zob. cytowan¹ przez autora li- teraturê.
37 P. Hofmañski: Domniemanie..., s. 96.
2. Konwergencyjne ujêcie zagadnienia ciê¿aru dowodu na szczeblu unijnym – wybrane przyk³ady
Do fundamentalnych metod konwergencji prawa nale¿¹: konwergencja na- turalna, edukacja prawnicza, recepcja, transplantacja, kodyfikacja oraz unifikacja prawa38. Wymienione w niniejszym artykule konwencje, wed³ug klasyfikacji R. Tokarczyka, stanowi¹ przyk³ad tzw. unifikacji miêdzynarodowej zamierzonej39. Pomiêdzy unifikacj¹ a integracj¹ prawa znajduje siê, zdaniem autora, harmoniza- cja (zbli¿anie, dostosowywanie prawa). Harmonizacja mo¿e stanowiæ zarówno etap przejœciowy w drodze do integracji, ale mo¿e równie¿ byæ „wartoœci¹ doce- low¹”40. Pojêcie to odnosi siê do porz¹dków prawnych pañstw cz³onkowskich i stanowi zespó³ „dzia³añ instytucjonalnych podejmowanych przez instytucje UE i organy w³adzy w pañstwach cz³onkowskich, które maj¹ doprowadziæ do zbli¿e- nia treœci przepisów obowi¹zuj¹cych w ka¿dym z tych pañstw i treœci wynikaj¹- cych z nich praktyk, aby poprzez to wspieraæ tworzenie europejskiej wspólnoty i urzeczywistniaæ podstawowe wolnoœci”41.
Dyrektywa stanowi podstawowe narzêdzie prowadz¹ce do harmonizacji.
Wi¹¿e ona pañstwo cz³onkowskie, do którego zosta³a skierowana odnoœnie do celu przez ni¹ wyznaczonego, pozostawiaj¹c jednoczeœnie swobodê w wyborze form i œrodków realizacji42.
2.1. Fikcje prawne
Wprowadzenie konstrukcji fikcji prawnej, choæ stanowi prze³amanie zasady prawdy materialnej i przejaw prawdy formalnej, generalnie jest uzasadnione z uwagi na ochronn¹ funkcjê prawa pracy. Fikcja prawna nie wymaga przepro- wadzenia dowodu, pomija dowodzenie. Stosowany przez ustawodawcê mecha- nizm stanowi odstêpstwo od regu³y ciê¿aru dowodu. Dla urzeczywistnienia tej konstrukcji potrzebne jest jedynie stwierdzenie zaistnienia przes³anki okreœlonej w przepisie. Prawodawca wy³¹cza tak¿e mo¿liwoœæ przeprowadzania przeciwdo- wodów, bowiem dopuszcza uznanie za istniej¹cy faktu, który nie istnieje w rze- czywistoœci, ³¹cz¹c jednoczeœnie z tym faktem konkretne skutki prawne. W ten sposób ustawodawca wp³ywa na kszta³towanie pozycji prawnej pracownika. Ar- tyku³ 4 ust. 2 dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbli-
¿ania ustawodawstw Pañstw Cz³onkowskich odnosz¹cych siê do ochrony praw
38 Szerokie omówienie zob. R. Tokarczyk, Tworzenie..., [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja...,s. 9.
39 R. Tokarczyk, Komparatystyka prawnicza, Warszawa 2008, s. 224.
40 Ibidem, s. 214.
41 T. Stawecki, Konwergencja...[w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja..., s. 34.
42 L. Florek, Europejskie prawo pracy, Warszawa 2010, s. 27.
pracowniczych w przypadku przejêcia przedsiêbiorstw, zak³adów lub czêœci przedsiêbiorstw lub zak³adów43 przewiduje nastêpuj¹c¹ fikcjê prawn¹: „Je¿eli umowa o pracê lub stosunek pracy ulegaj¹ rozwi¹zaniu, poniewa¿ przejêcie poci¹ga za sob¹ powa¿ne zmiany warunków pracy na niekorzyœæ dla pracownika, pracodawcê uwa¿a siê za odpowiedzialnego za rozwi¹zanie umowy o pracê lub stosunku pracy”. W powy¿szym przypadku prawodawca wymaga stwierdzenia przes³anki rozwi¹zania umowy o pracê lub stosunku pracy z uwagi na powa¿ne zmiany warunków pracy na niekorzyœæ pracownika, które poci¹ga za sob¹ przejê- cie. Do polskiego porz¹dku prawnego fikcje w przypadku transferu wprowadzo- ne zosta³y jednak du¿o wczeœniej ustaw¹ z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz zmianie niektórych ustaw44. Dyrektywa nie wp³ynê³a na dal- sze zmiany w tym zakresie. W raporcie dotycz¹cym implementacji omawianej dy- rektywy wskazano brak wdro¿enia art. 4 ust. 2 we Francji i w Niemczech.
Regulacja zosta³a natomiast implementowana w Holandii (art. 7:665 Burgerlijk Wetboek) oraz Belgii, gdzie w prawodawstwie krajowym u¿yto identycznych s³ów jak w przypadku holenderskiej i francuskiej wersji jêzykowej dyrektywy45.
Inny przyk³ad fikcji prawnej wynika z dyrektywy Rady 99/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycz¹cej Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas okreœlony, zawartego przez Europejsk¹ Uniê Konfederacji Przemys³owych i Pra- codawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiêbiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejsk¹ Konfederacjê Zwi¹zków Zawodowych (ETUC)46. Klauzula 5 za³¹cznika do dyrektywy stanowi:
„1. W celu zapobiegania nadu¿yciom wynikaj¹cym z wykorzystywania kolejnych umów o pracê lub stosunków pracy zawieranych na czas okreœlony, Pañstwa Cz³onkowskie, po przeprowadzeniu konsultacji z partnerami spo³ecznymi, zgodnie z ustawodawstwem krajowym, uk³adami zbiorowymi i praktyk¹, i/lub partnerzy spo³eczni, wprowadzaj¹, o ile nie istniej¹ równowa¿ne roz- wi¹zania prawne, zmierzaj¹ce do zapobiegania nadu¿yciom, w sposób uwz- glêdniaj¹cy potrzeby szczególnych ga³êzi i/lub grup pracowników, jeden lub wiêcej spoœród nastêpuj¹cych œrodków:
a) obiektywne powody, uzasadniaj¹ce odnowienie takich umów lub sto- sunków pracy;
43 Tekst jedn.: Dz.Urz. UE z dnia 22 marca 2001 r., seria L, nr 82, s. 16.
44 Dz.U. z 1996 r. Nr 24, poz. 110.
45 M. Sargeant, Implementation Report – Directive 2001/23/EC on the approximation of laws of the Member States relating to the safeguarding of employees’ rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses. In partnership with Middlesex University Business School, czerwiec 2007 r.
46 Polskie wyd. specj. Dz.Urz. UE, rozdz. 5, tom 3, s. 368. Dyrektywa pozostawia pañstwom cz³onko- wskim i partnerom spo³ecznym okreœlanie warunków stosowania jego ogólnych zasad, wymogów minimalnych i przepisów, w celu uwzglêdnienia sytuacji istniej¹cej w ka¿dym z pañstw cz³onko- wskich oraz okolicznoœci w poszczególnych ga³êziach i zawodach, w tym o charakterze pracy sezo- nowej.
b) maksymaln¹ ³¹czn¹ d³ugoœæ kolejnych umów o pracê lub stosunków pracy na czas okreœlony;
c) liczbê odnowieñ takich umów lub stosunków.
2. Pañstwa Cz³onkowskie, po przeprowadzeniu konsultacji z partnerami spo³ecznymi, i/lub partnerzy spo³eczni, ustalaj¹, o ile to w³aœciwe, na jakich warunkach umowy zawarte na czas okreœlony lub stosunki pracy:
a) bêd¹ uwa¿ane za „kolejne”;
b) bêd¹ uwa¿ane za umowy o pracê lub stosunki pracy zawarte na czas nieokreœlony”.
Polski kodeks pracy47przyj¹³ fikcjê prawn¹ w art. 251 § 148. W œwietle tego przepisu zawarcie kolejnej umowy o pracê na czas okreœlony jest równoznaczne w skutkach prawnych z zawarciem umowy o pracê na czas nieokreœlony, je¿eli poprzednio strony dwukrotnie zawar³y umowê o pracê na czas okreœlony na na- stêpuj¹ce po sobie okresy, o ile przerwa miêdzy rozwi¹zaniem poprzedniej a na- wi¹zaniem kolejnej umowy o pracê nie przekroczy³a miesi¹ca. Natomiast zgodnie z art. 251§ 2 k.p., który ma na celu zapobieganie „aneksowania” umów na czas okreœlony, uzgodnienie miêdzy stronami w trakcie trwania umowy o pracê na czas okreœlony d³u¿szego okresu wykonywania pracy na podstawie tej umowy uwa¿a siê za zawarcie, od dnia nastêpuj¹cego po jej rozwi¹zaniu, kolejnej umowy o pracê na czas okreœlony.
Dla porównania, holenderski Burgerlijk Wetboek wprowadza fikcjê prawn¹ od- nosz¹c¹ siê do sekwencji umów o pracê na czas okreœlony w art. 7:668a, wedle któ- rego: „1. Od dnia, w którym pomiêdzy tymi samymi stronami: a) dwie lub wiêcej umowy o pracê na czas okreœlony nastêpowa³y po sobie z przerwami nieprzekra- czaj¹cymi trzech miesiêcy i te umowy o pracê ³¹cznie pokry³y okres 36 miesiêcy,
³¹cznie z tymi przerwami, ostatnia z umów o pracê na czas okreœlony uwa¿ana jest za umowê zawart¹ na czas nieokreœlony; b) wiêcej ni¿ trzy umowy o pracê na czas okreœlony nastêpowa³y po sobie z przerwami nieprzekraczaj¹cymi trzech miesiêcy, ostatnia umowa o pracê na czas okreœlony jest uwa¿ana za umowê za- wart¹ na czas nieokreœlony. 2. Przepis stosuje siê odpowiednio do nastêpuj¹cych po sobie umów o pracê na czas okreœlony, zawartych pomiêdzy pracownikiem i innym pracodawc¹, który rozs¹dnie musi byæ uwa¿any za nastêpcê w odniesie- niu do pracy wykonywanej przez tego pracownika”. W tym przypadku dla urze- czywistnienia fikcji prawnej potrzebne jest stwierdzenie zawarcia okreœlonej liczby umów o pracê na czas okreœlony, z przerwami nie d³u¿szymi ni¿ wskazane w przepisie oraz (ewentualnie) ³¹czny okres 36 miesiêcy.
We W³oszech dyrektywa zosta³a wdro¿ona przez Decreto legislativo z dnia 6 wrzeœnia 2001 r. nr 368 – „Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo qu-
47 Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, tekst jedn. Dz.U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94 z póŸn. zm.
48 Zob. szczegó³owe omówienie implementacji dyrektywy do prawa polskiego: K. £apiñski, Imple- mentacja dyrektywy w sprawie pracy na czas okreœlony do polskiego prawa pracy, EPS 2008, nr 1, s. 21–28.
adro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES” (dekret z moc¹ ustawy nr 368 w sprawie wykonania dyrektywy 1999/70 dotycz¹cej Poro- zumienia ramowego w sprawie pracy na czas okreœlony, zawartego przez UNICE, CEEP oraz ETUC)49. Artyku³ 5 ust. 3 (znowelizowany w 2012 r.) tego aktu stanowi,
¿e zawarcie drugiej umowy o pracê na czas okreœlony uwa¿a siê za zawarcie umo- wy na czas nieokreœlony, je¿eli przerwa miêdzy umowami jest nie d³u¿sza ni¿ 60 dni, a pierwsza umowa trwa³a nie d³u¿ej ni¿ 6 miesiêcy. Podobnie zawarcie dru- giej umowy o pracê na czas okreœlony uwa¿a siê za zawarcie umowy na czas nie- okreœlony, je¿eli przerwa miêdzy umowami jest nie d³u¿sza ni¿ 90 dni, a pierwsza umowa trwa³a powy¿ej 6 miesiêcy. Ustêp 4 stanowi, ¿e je¿eli druga umowa o pra- cê na czas okreœlony zosta³a zawarta bezpoœrednio po rozwi¹zaniu pierwszej, bez okresu przerwy, uwa¿a siê, ¿e umowa o pracê na czas nieokreœlony trwa od mo- mentu zawarcia pierwszej umowy o pracê na czas nieokreœlony50. Nale¿y dodaæ,
¿e we W³oszech maksymalna ³¹czna d³ugoœæ odnowionych lub przed³u¿onych umów na czas okreœlony (zawartych przez pracownika z tym samym praco- dawc¹) wynosi 36 miesiêcy, niezale¿nie od przerw miêdzy poszczególnymi umo- wami. Przekroczenie tego okresu sprawia, ¿e umowê o pracê uwa¿a siê za zawart¹ na czas nieokreœlony.
Ogólna zasada obowi¹zuj¹ca w Belgii nakazuje traktowaæ zawarcie kolejnej (drugiej) umowy na czas okreœlony jako zawartej na czas nieokreœlony, jeœli pra- codawca nie wyka¿e w przypadku sporu, ¿e druga (i kolejne) umowy na czas okreœlony s¹ uzasadnione obiektywnym powodem np. natur¹ pracy. Reformy z lat 90. pozwalaj¹ ponadto zawrzeæ 4 kolejne umowy na czas okreœlony, ka¿da na czas co najmniej 3 miesiêcy, przez maksymalny okres 2 lat. Umo¿liwiaj¹ tak¿e za- warcie 6 umów, ka¿da na co najmniej 6 miesiêcy, przez okres nieprzekraczaj¹cy 3 lat, pod warunkiem uzyskania przez pracodawcê uprzedniej zgody Inspekcji Pracy. Niezachowanie warunków prowadzi do przekszta³cenia umowy w umo- wê o pracê na czas nieokreœlony51.
49 Gazzetta Ufficialez dnia 9 paŸdziernika 2001 r., nr 235 z póŸn. zm.
50 Artyku³ 4 ustêp 1 stanowi: Umowa o pracê na czas okreœlony mo¿e zostaæ przed³u¿ona tylko jedno- krotnie, je¿eli czas trwania tej umowy jest krótszy ni¿ 3 lata. Warunkami s¹: wykonywanie tej samej pracy po zawarciu drugiej umowy, uzyskanie zgody pracownika i istnienie obiektywnych powo- dów (Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo qu- ando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il con- tratto è stato stipulato a tempo determinato). Ca³kowity czas trwania umów na czas okreœlony nie mo¿e byæ d³u¿szy ni¿ 3 lata (la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni).
Ustêp 2 stanowi: Ciê¿ar dowodu odnoœnie do obiektywnego istnienia powodów uzasadniaj¹cych przed³u¿enie umowy obarcza pracodawcê (L’onere della prova relativa all’obiettiva esistenza delle ragio- ni che giustificano l’eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro).
51 Report by the Commission services on the implementation of COUNCIL Directive 1999/70/EC of 28 June 1999 concerning the Framework Agreement on the Fixed-term Work concluded by ETUC, UNICE and CEEP (EU-15), Bruksela 2006.
2.2. Domniemania prawne materialne
W kontekœcie harmonizacji przyjrzyjmy siê wybranym przyk³adom domnie- mañ prawnych materialnych przerzucaj¹cych ciê¿ar dowodu na drug¹ stronê sporu. Artyku³ 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE z dnia 18 czerwca 2009 r. przewiduj¹cej minimalne normy w odniesieniu do kar i œrod- ków stosowanych wobec pracodawców zatrudniaj¹cych nielegalnie przeby- waj¹cych obywateli krajów trzecich52stanowi:
„1. W odniesieniu do ka¿dego naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 3 (zakaz nielegalnego zatrudniania – nawias dodany przez autorkê), pañstwa cz³onko- wskie zapewniaj¹, aby pracodawca ponosi³ odpowiedzialnoœæ za zap³atê:
a) wszelkiego zaleg³ego wynagrodzenia nielegalnie zatrudnionemu oby- watelowi kraju trzeciego. Domniemywa siê, ¿e uzgodniona wysokoœæ wynagrodzenia jest co najmniej równa p³acy przewidzianej w maj¹cych zastosowanie przepisach o p³acy minimalnej, w uk³adach zbiorowych lub zgodnie z praktyk¹ ustalon¹ w odpowiednich sektorach zatrudnie- nia, chyba ¿e pracodawca lub pracownik mog¹ dowieœæ innej wysokoœci wynagrodzenia, przy jednoczesnym poszanowaniu, w stosownych przypadkach, bezwzglêdnie obowi¹zuj¹cych krajowych przepisów do- tycz¹cych p³ac;
b) kwoty odpowiadaj¹cej wszelkim podatkom i sk³adkom na ubezpiecze- nie spo³eczne, które pracodawca zap³aci³by, gdyby obywatel kraju trze- ciego by³ zatrudniony legalnie, w tym odsetek za zw³okê i odpowiednich kar administracyjnych (...).
3. W celu stosowania przepisów ust. 1 lit. a) i b) pañstwa cz³onkowskie przewi- duj¹ domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres przynajmniej trzech miesiêcy, chyba ¿e, miêdzy innymi, pracodawca lub pracownik dowiod¹ inne- go okresu trwania zatrudnienia”.
W Polsce postanowienie dyrektywy zosta³o implementowane w art. 4 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywaj¹cym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej53. We W³oszech imple-
52 Dz.Urz. UE z dnia 30 czerwca 2009 r., seria L, nr 168, s. 24.
53 Dz.U. z dnia 6 lipca 2012 r., poz. 769. „1. Cudzoziemcowi przebywaj¹cemu na terytorium Rzeczypo- spolitej Polskiej bez wa¿nego dokumentu uprawniaj¹cego do pobytu, któremu powierzono wyko- nywanie pracy, przys³uguje roszczenie o wyp³atê zaleg³ego wynagrodzenia i zwi¹zanych z nim œwiadczeñ. 2. W przypadku powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi na podstawie sto- sunku pracy, przy dochodzeniu zaleg³ego wynagrodzenia i zwi¹zanych z nim œwiadczeñ, domnie- mywa siê istnienie stosunku pracy przez okres 3 miesiêcy, chyba ¿e pracodawca lub cudzoziemiec dowiod¹ innego okresu zatrudnienia. 3. Przepis ust. 2 stosuje siê odpowiednio w przypadku wyda- wania orzeczenia o istnieniu stosunku pracy. 4. W przypadku powierzenia wykonywania pracy cu- dzoziemcowi na innej podstawie ni¿ stosunek pracy, przy dochodzeniu zaleg³ego wynagrodzenia i zwi¹zanych z nim œwiadczeñ, domniemywa siê, ¿e za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono wynagrodzenie w wysokoœci trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracê, chyba ¿e pod- miot powierzaj¹cy wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub cudzoziemiec dowiod¹, ¿e wynagro- dzenie zosta³o uzgodnione w innej wysokoœci”.
mentowano wskazane postanowienia dyrektywy poprzez uchwalenie Decreto le- gislativoz dnia 16 lipca 2012 r. nr 109 – „Attuazione della direttiva 2009/52/CE che introduce norme minime relative a sanzioni e a provvedimenti nei confronti di datori di la- voro che impiegano cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno e’ irregolare” (dekret z moc¹ ustawy nr 109 w sprawie wykonania dyrektywy 2009/52/WE przewiduj¹cej mini- malne normy w odniesieniu do kar i œrodków stosowanych wobec pracodawców zatrudniaj¹cych nielegalnie przebywaj¹cych obywateli krajów trzecich)54. W Bel- gii natomiast czêœciowej55 implementacji postanowieñ dyrektywy dokonano wdra¿aj¹c „La loi du 11 février 2013 prévoyant des sanctions et des mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal”(ustawa z dnia 11 lutego 2013 r. przewiduj¹ca kary i œrodki stosowane wobec pracodawców zatrud- niaj¹cych nielegalnie przebywaj¹cych obywateli krajów trzecich)56.
2.3. Dyrektywy antydyskryminacyjne
Wskazuj¹c inne przyk³ady dyrektyw prowadz¹cych do zbli¿ania ustawo- dawstw pañstw cz³onkowskich, mo¿na podkreœliæ niezwykle wa¿ne dyrektywy antydyskryminacyjne. Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r.
ustanawiaj¹ca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrud- nienia i pracy57odnosi siê do zagadnienia ciê¿aru dowodu w art. 10: „Zgodnie z ich krajowymi systemami s¹dowymi, Pañstwa Cz³onkowskie podejmuj¹ nie- zbêdne œrodki dla zapewnienia, aby strona pozwana musia³a udowodniæ, ¿e nie wyst¹pi³o pogwa³cenie zasady równego traktowania, w przypadku gdy osoby, które uwa¿aj¹ siê za pokrzywdzone w zwi¹zku z nieprzestrzeganiem wobec nich zasady równego traktowania, ustal¹ przed s¹dem lub innym w³aœciwym organem fakty, które nasuwaj¹ przypuszczenie o zaistnieniu bezpoœredniej i poœredniej dyskryminacji”. Analogiczny przepis znajdujemy tak¿e w innych dyrektywach równoœciowych: art. 4 dyrektywy Rady 97/80/WE z dnia 15 grudnia 1997 r.
dotycz¹cej ciê¿aru dowodu w sprawach dyskryminacji ze wzglêdu na p³eæ58, art. 8 dyrektywy Rady 2000/43/WE z dnia 29 czerwca 2000 r. wprowadzaj¹cej w ¿ycie zasadê równego traktowania osób bez wzglêdu na pochodzenie rasowe lub etni- czne59, art. 9 dyrektywy Rady 2004/113/WE z dnia 13 grudnia 2004 r. wprowa- dzaj¹cej w ¿ycie zasadê równego traktowania mê¿czyzn i kobiet w zakresie dostêpu do towarów i us³ug oraz dostarczania towarów i us³ug60, art. 19 dyrekty-
54 Gazzetta Ufficialez dnia 25 lipca 2012 r., nr 172. Art. 3 wskazanego aktu wprowadza domniemanie ist- nienia stosunku pracy przez okres przynajmniej 3 miesiêcy.
55 Wiele analogicznych postanowieñ istnia³o uprzednio w prawie belgijskim.
56 Moniteur belgez dnia 22 lutego 2013 r., nr 56, s. 11672–11679. Art. 7 wskazanego aktu prawnego od- zwierciedla domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres przynajmniej trzech miesiêcy.
57 Dz.Urz. UE z dnia 2 grudnia 2000 r., seria L, nr 303, s. 16.
58 Dz.Urz. UE z dnia 20 stycznia 1998 r., seria L, nr 014, s. 6–8.
59 Dz.Urz. UE z dnia 19 lipca 2000 r., seria L, nr 180, s. 22.
60 Dz.Urz. UE z dnia 21 grudnia 2004 r., seria L, nr 373, s. 37.
wy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w ¿ycie zasady równoœci szans oraz równego traktowania kobiet i mê¿czyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana)61. Na grun- cie dyrektyw mamy do czynienia z „dzielonym” ciê¿arem dowodu – pomiêdzy pracodawcê i pracownika. Rozwi¹zanie takie generalnie zosta³o przyjête w podob- nym kszta³cie w pañstwach cz³onkowskich62.
2.4. Prawny obowi¹zek informowania
W piœmiennictwie holenderskim wskazuje siê, ¿e w niektórych przypadkach, kiedy ciê¿ar dowodu obarcza jedn¹ ze stron, drug¹ mo¿e obci¹¿aæ prawny obo- wi¹zek informowania (Wettelijke informatieplicht) w celu u³atwienia dowodu tej pierwszej. Taka sytuacja bêdzie mia³a miejsce w szczególnoœci wtedy, gdy fakty, które wymagaj¹ udowodnienia, wydarzy³y siê w sferze drugiej strony. Na przyk³ad jeœli pracownik podnosi, ¿e zosta³ zwolniony z nieprawdziwego powo- du, pracodawca bêdzie mia³ obowi¹zek poinformowania o przyczynie zwolnie- nia. Taki obowi¹zek mo¿e u³atwiæ stronie udowodnienie, ale nie zmienia roz³o¿enia ciê¿aru dowodu63. Obowi¹zek polegaj¹cy na dostarczaniu okreœlo- nych informacji lub dowodów drugiej stronie sporu jest postrzegany jako wzmac- niaj¹cy pozycjê pracownika. Ten instrument mo¿e byæ u¿yty zarówno przez ustawodawcê, jak i sêdziego albo oba wymienione podmioty. W Holandii g³ówna regulacja dotycz¹ca omawianego zagadnienia jest zawarta w art. 7:655 Burgerlijk Wetboek. Jako przyk³ad mo¿na podaæ obowi¹zek pracodawcy polegaj¹cy na przed³o¿eniu w formie pisemnej listy g³ównych elementów stosunku pracy (opis pracy, czas trwania umowy, wynagrodzenie, godziny pracy, itd.) w ci¹gu mie- si¹ca od rozpoczêcia umowy. Ten obowi¹zek jest zgodny z dyrektyw¹ 91/533/EWG z dnia 14 paŸdziernika 1991 r. w sprawie obowi¹zku pracodawcy do- tycz¹cym informowania pracowników o warunkach stosowanych do umowy lub stosunku pracy64, która mia³a zharmonizowaæ ustawodawstwa pañstw cz³onko- wskich, ale tak¿e ochroniæ pracowników przed mo¿liwym zaprzeczeniem ich praw pracowniczych lub ich uszczupleniem. Holenderski ustawodawca imple- mentowa³ dyrektywê przy u¿yciu jednej regulacji (np. w Belgii zastosowano po-
61 Dz.Urz. UE z dnia 26 lipca 2006 r., seria L, nr 204, s. 23. Scalony i ujednolicony tekst niniejszej dyre- ktywy obj¹³ tak¿e dyrektywê 97/80/WE. Wskazaæ ponadto nale¿y, i¿ dyrektywa 2000/43/WE, dyrek- tywa 2000/78/WE oraz dyrektywa 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w ¿ycie zasady równego traktowania mê¿czyzn i kobiet w zakresie dostêpu do zatrudnienia, kszta³cenia i awansu zawodo- wego oraz warunków pracy, zmieniona przez dyrektywê 2002/73/WE (Dz.U. UE z dnia 5 paŸdzier- nika 2002 r., seria L, nr 269, s. 15), zosta³y uchylone przez art. 34 dyrektywy 2006/54/WE z dniem 15 sierpnia 2009 r.
62 Wiêcej o konwergencji w zakresie prawa antydyskryminacyjnego zob. B. Caruso, Changes..., [w:]
B.A. Aaron, K.VW Stone, Rethinking..., s. 136–137.
63 A.S. Hartkamp, M.M.M. Tillema, A.E.B. Ter Heide, Contract Law in the Netherlands, Alphen aan den Rijn 2011, s. 72.
64 Dz. Urz. WE z dnia 8 lipca 1992 r., seria L, nr 288.
dejœcie fragmentaryczne, a w konsekwencji obowi¹zek informowania pracowników o g³ównych elementach stosunku pracy zostaje wyprowadzony z ró¿nych ustaw).
Claire Bosse omawia wiele przyk³adów przepisów, które nakazuj¹ dostarcze- nie informacji lub dowodów pracownikowi. Kiedy s¹d ocenia taki dowód, musi wzi¹æ pod uwagê, ¿e wiêkszoœæ dokumentów jest sporz¹dzona przez pracodawcê.
Informacja zawarta w dokumencie przed³o¿onym przez pracodawcê mo¿e byæ uwa¿ana za prawdziw¹ wtedy, kiedy pracownik odniesie siê do tego dokumentu.
Ciê¿ar dowodu zostaje przerzucony na pracodawcê, kiedy ten odmówi dostarczenia informacji. Przerzucenie ciê¿aru dowodu jest rezultatem zjawiska, które autorka nazywa „domniemaniem przeszkody w argumentacji”. Inny przyk³ad to art. 7:641 Burgerlijk Wetboek dotycz¹cy ekwiwalentu pieniê¿nego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy nale¿ny w przypadku ustania stosunku pracy. Pracodawca jest obowi¹zany przekazaæ pracownikowi pisemn¹ deklaracjê wskazuj¹c¹ liczbê dni i godzin urlopu niewykorzystanego przez pracownika.
Artyku³ 7:619 Burgerlijk Wetboek stanowi, ¿e je¿eli wynagrodzenie, w ca³oœci lub w czêœci, sk³ada siê z kwoty, której wysokoœæ zale¿y od jakichkolwiek danych wynikaj¹cych z ksi¹g, dokumentów i innych noœników pamiêci masowej do przechowywania danych przez pracodawcê, pracownik ma prawo ¿¹daæ udostêpnienia przez pracodawcê dowodów potrzebnych do ustalenia tych danych. Badania prowadz¹ autorkê do wniosku, ¿e nie tylko pracodawca, ale tak¿e pracownik musi dostarczaæ informacje. W przypadku choroby lub ci¹¿y to pracownik decyduje, czy donieœæ zaœwiadczenie lekarskie. Holenderskie orzecznictwo wypracowa³o regu³ê, wedle której pozwany mo¿e zostaæ wezwany do dostarczenia informacji lub dowodów, które pomog¹ powodowi przygotowaæ pozew. Ta metoda wykorzystywana jest w przypadkach, w których przestrze- ganie praw pracowniczych jest zagro¿one brakiem balansu pomiêdzy pozycj¹ stron sporu65.
Uwagi koñcowe
Przedstawione rozwa¿ania dotycz¹ce konwergencji wybranych systemów prawnych, choæ zilustrowane wybranymi jedynie przyk³adami z zakresu zagad- nienia ciê¿aru dowodu w prawie pracy, pozwalaj¹ zauwa¿yæ tendencjê pole- gaj¹c¹ na d¹¿eniu do harmonizacji prawa w poszczególnych pañstwach cz³onkowskich. Konwergencja prawa jest osi¹gana za pomoc¹ wielu rozmaitych metod i œrodków. Niebagateln¹ rolê w tym procesie odgrywaj¹ m.in. prawo unij- ne (w tym istotne dyrektywy), dzia³alnoœæ orzecznicza TSUE, konwencje MOP.
65 C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Tilburg 2003, s. 312–313.
Niew¹tpliwie nie mo¿na przejœæ obojêtnie wobec zjawiska globalizacji, choæ nie jestem sk³onna przychylaæ siê do stanowisk upatruj¹cych zal¹¿ki ponadnarodo- wego lex laboris.
Odnosz¹c siê do zjawiska konwergencji systemów prawnych poszczegól- nych pañstw, nie mo¿na jednak pomin¹æ dywergencji istniej¹cej w tych syste- mach. Niniejszy artyku³ nie obejmuje swoim zakresem tego zjawiska. Jedynie sygnalizacyjnie mo¿na wskazaæ, ¿e dywergencja66w naukach prawnych sk³ania do refleksji, czy zró¿nicowanie prawa obowi¹zuj¹cego w ró¿nych krajach jest ko- rzystne. Ponadto, rodzi pytanie o to, czy odmienne regulacje prawne dotycz¹ce tej samej kwestii przyjmowane w ró¿nych pañstwach – np. zakazywanie w jed- nym kraju tego, co jest dozwolone w innym – nie naruszaj¹ moralnych podstaw prawa. Czy zachowane s¹ wszelkie walory naukowoœci, jeœli wiedza wynikaj¹ca z tego prawa w jednym pañstwie jest uwa¿ana za prawdziw¹, a w innym nie?
Miêdzy innymi z tych powodów, konwergencja prawa stara siê przezwyciê¿yæ dywergencjê67.
Zastanawiaj¹c siê nad przyk³adami odzwierciedlaj¹cymi zjawisko dywergen- cji, a zwi¹zanymi z roz³o¿eniem ciê¿aru dowodu w prawie pracy, dochodzimy do wniosku, ¿e dywergencja ujawnia siê ju¿ na p³aszczyŸnie ogólnych zasad dowo- dowych. W Hiszpanii obowi¹zuje zasada, zgodnie z któr¹ s¹d powinien uwzglêd- niæ dostêpnoœæ dowodów (disponibilidad) oraz u³atwienia dowodowe (facilidad probatoria) dotycz¹ce jednej ze stron sporu. Zosta³a ona uregulowana w art. 217.7 ustawy o obywatelskim postêpowaniu s¹dowym68 i niew¹tpliwie wskazuje na wiêksz¹ elastycznoœæ regulacji hiszpañskiej w porównaniu na przyk³ad do doœæ sztywnych regu³ obowi¹zuj¹cych w Polsce. Wydaje siê jednak, ¿e jedno z najbar- dziej elastycznych uregulowañ w tym zakresie wprowadzono w Holandii. Ciê¿ar dowodu w postêpowaniu cywilnym, mo¿e, za spraw¹ szczególnych regulacji, obarczaæ powoda lub pozwanego, ale mo¿e tak¿e byæ przerzucany pomiêdzy nimi w trakcie postêpowania, jako rezultat przed³o¿enia okreœlonych dowodów69. Zgodnie z ogóln¹ regu³¹ z art. 150 holenderskiego kodeksu postêpowania cywil- nego (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), stronê, która wywodzi konsekwencje z powo³ywanych przez siebie faktów lub praw, obarcza ciê¿ar ich udowodnienia, chyba ¿e regu³y szczególne lub wymogi racjonalnoœci i uczciwoœci powoduj¹ inne roz³o¿enie ciê¿aru dowodu70. W literaturze podkreœla siê, ¿e regu³y szczególne oz-
66 £aciñski Ÿród³os³ów pojêcia „dywergencja” – divergere – ma wiele znaczeñ, które – w rozmaitych kontekstach – wi¹¿¹ siê z ró¿nicowaniem. R. Tokarczyk, Tworzenie..., [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja..., s. 12.
67 R. Tokarczyk, Tworzenie..., [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajad³o (red.), Konwergencja..., s. 13. Zob. po- dan¹ tam literaturê.
68 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,Boletín Oficial del Estado, nr 7, z dnia 8 stycznia 2000 r., s. 575–728.
69 M. van Hooijdonk, P. Eijsvoogel, Litigation in the Netherlands. Civil procedure, Arbitration and Admini- strative Litigation, Haga 2009, s. 3.
naczaj¹ tak¿e prawo niepisane71. Artyku³ 7:611 Burgerlijk Wetboek stanowi, ¿e pra- codawca i pracownik musz¹ siê zachowywaæ tak, jak przystoi na racjonalnego i uczciwego pracodawcê oraz racjonalnego i uczciwego pracownika.
Objêtoœæ niniejszego artyku³u pozwala jedynie na zasygnalizowanie istnienia dwutorowoœci zjawisk konwergencji i dywergencji oraz podanie wybranych tylko przyk³adów pierwszego z nich. Dopiero omówienie polaryzacji obu zjawisk na tle szerszego ni¿ ciê¿ar dowodu zagadnienia z zakresu prawa pracy, mog³oby stanowiæ fundament dla bardziej kompleksowej oceny tematu.
Convergence of Selected Legal Systems – Reflections upon the Issue of the Burden of Proof in Employment Law
The term convergence can be used in several senses. It can be perceived as a part of the process of globalisation, but it may also denote the process of harmonisation of legal sys- tems. I would like to draw my attention to the convergence of selected national legal sys- tems which results from the European and international law. I will focus on the reversal of the burden of proof by rebuttable presumptions of law: formal – such as the presumption of innocence stated in article 6 paragraph 2 of The European Convention on Human Rights and article 14. 2 of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights, which also applies to employment law; material – the presumption of employment relationship in Di- rective 2009/52/EC of the European Parliament and of the Council of 18 June 2009 providing for minimum standards on sanctions and measures against employers of illegally staying third-country nationals. Moreover, article no. 4 of Council Directive 97/80/EC of 15 Decem- ber 1997 on the burden of proof in cases of discrimination based on sex and other European Union directives provide the “shared” burden of proof – between employee and employer.
The latter proves that there has been no breach of the principle of non-discrimination. The obligation to provide information to the other party can facilitate the burden of proof. The harmonisation is reached by the Council Directive of 14 October 1991 on an employer’s ob- ligation to inform employees of the conditions applicable to the contract or employment re- lationship (91/533/EEC). Legal fictions do not require a proof. There is only a need to declare the existence of the conditions specified in law for the realisation of this legal structure.
I will give some examples of legal fictions: Article 4. 2 of Council Directive (EC) 2001/23 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employ- ees’ rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses; clause 5 of Council Directive (EC) 1999/70 concerning the framework agree- ment on fixed-term work concluded by ETUC, UNICE and CEEP. I will give some other ex- amples of the directives referring to the burden of proof. I would not omit the ILO Convention no. 158 concerning termination of employment at the initiative of the em- ployer (article 9. 2a concerning the burden of proof). 36 countries have ratified the conven- tion. We can observe its impact on the national regulations even in the countries which have not ratified the convention.
70 De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
71 A.S. Hartkamp, M.M.M. Tillema, A.E.B. Ter Heide, Contract..., s. 72.
