Zawarcie małżeństwa. jako zagadnienie prawa rodzinnego, prawa prywatnego międzynarodowego i prawa konsularnego

(1)

Zawarcie małżeństwa

jako zagadnienie

prawa rodzinnego,

prawa prywatnego

międzynarodowego

i prawa konsularnego

(2)

(3)

Zawarcie małżeństwa

jako zagadnienie prawa rodzinnego, prawa prywatnego międzynarodowego i prawa konsularnego

Ewa Kamarad

Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego

(4)

dr hab. Monika Jagielska, prof. UŚ PROJEKT OKŁADKI

Sebastian Wojnowski

Publikacja dofinansowana przez Uniwersytet Jagielloński ze środków Wydziału Studiów Międzynarodowych i Politycznych oraz Instytutu Europeistyki

Niniejszy utwór ani żaden jego fragment nie może być reprodukowany, przetwarzany i rozpowszech- niany w jakikolwiek sposób za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych oraz nie może być przechowywany w żadnym systemie informatycznym bez uprzedniej pisemnej zgody Wydawcy.

ISBN 978-83-233-4732-3 ISBN 978-83-233-7016-1 (e-book)

Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego Redakcja: ul. Michałowskiego 9/2, 31-126 Kraków tel. 12-663-23-80, 12-663-23-82, fax 12-663-23-83 Dystrybucja: tel. 12-631-01-97, tel./fax 12-631-01-98 tel. kom. 506-006-674, e-mail: sprzedaz@wuj.pl

Konto: PEKAO SA, nr 80 1240 4722 1111 0000 4856 3325

(5)

który zaszczepił we mnie małą część swojego nieograniczonego optymizmu

(6)

(7)

Wykaz skrótów ... 11

Wprowadzenie ... 15

Rozdział I. Materialnoprawne regulacje dotyczące zawarcia małżeństwa ... 21

I.1. Małżeństwo jako instytucja społeczna... 21

I.2. Współczesne regulacje dotyczące małżeństwa ... 21

I.3. Regulacje dotyczące małżeństwa przyjęte na szczeblu międzynarodowym ... 29

I.3.1. W aktach prawa międzynarodowego dotyczących praw człowieka ... 29

I.3.2. W aktach prawa międzynarodowego dotyczących obywatelstwa ... 40

I.3.3. W Konwencji nowojorskiej z 1962 r. ... 42

I.3.4. W konwencjach Międzynarodowej Komisji Stanu Cywilnego ... 43

I.4. Regulacje dotyczące zawarcia małżeństwa w prawie polskim ... 50

I.4.1. Regulacje historyczne ... 50

I.4.2. Obecny stan prawny ... 56

I.4.2.1. Definicja małżeństwa ... 56

I.4.2.2. Prawo do zawarcia małżeństwa ... 59

I.4.2.3. Charakter prawny zawarcia małżeństwa ... 60

I.4.2.4. Przesłanki powstania małżeństwa ... 64

I.4.2.4.1. Różnica płci nupturientów ... 65

I.4.2.4.2. Złożenie oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński ... 71

I.4.2.4.3. Jednoczesna obecność nupturientów ... 75

I.4.2.4.3.1. Zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika .. 75

I.4.2.4.4. Obecność urzędnika ... 80

I.4.2.5. Zakazy zawarcia małżeństwa ... 81

I.4.2.5.1. Kwestie terminologiczne ... 81

I.4.2.5.2. Podział zakazów zawarcia małżeństwa ... 84

I.4.2.5.3. Poszczególne zakazy zawarcia małżeństwa ... 87

I.4.2.5.3.1. Nieosiągnięcie określonego wieku ... 87

I.4.2.5.3.2. Ubezwłasnowolnienie całkowite ... 88

I.4.2.5.3.3. Choroba psychiczna lub niedorozwój umysłowy ... 89

I.4.2.5.3.4. Pozostawanie w związku małżeńskim ... 91

I.4.2.5.3.5. Pokrewieństwo i powinowactwo ... 93

I.4.2.5.3.6. Przysposobienie... 96

I.4.2.5.4. Inne przyczyny unieważnienia małżeństwa ... 99

I.4.2.5.4.1. Wady oświadczenia woli ... 101

I.4.2.5.4.2. Wadliwe pełnomocnictwo ... 105

(8)

I.4.2.6. Pozorność oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński –

postulat de lege ferenda ... 107

I.4.2.7. Przepisy porządkowe ... 112

I.4.2.8. Zawarcie małżeństwa wyznaniowego wywołującego skutki cywilne ... 116

I.4.2.8.1. Przesłanki zawarcia małżeństwa wyznaniowego wywołującego skutki cywilne ... 119

I.4.2.9. Zawarcie małżeństwa przez cudzoziemca w Polsce ... 124

I.4.2.10. Zawarcie małżeństwa przez obywatela polskiego za granicą ... 129

Rozdział II. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa ... 137

II.1. Wskazanie prawa właściwego dla zawarcia małżeństwa w prawie kolizyjnym ... 137

II.1.1. Zakres zastosowania normy kolizyjnej wskazującej prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa ... 137

II.1.1.1. Prawo właściwe dla zawarcia rejestrowanego związku partnerskiego ... 151

II.1.1.2. Prawo właściwe dla konkubinatu ... 154

II.1.1.3. Prawo właściwe dla przyrzeczenia zawarcia małżeństwa ... 160

II.1.2. Prawo właściwe dla możności zawarcia małżeństwa a prawo właściwe dla formy ... 167

II.2. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie polskim ... 171

II.2.1. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w uprzednio obowiązujących polskich ustawach kolizyjnych ... 171

II.2.1.1. W ustawach kolizyjnych z 1926 r. ... 171

II.2.1.2. W ustawie Prawo prywatne międzynarodowe z 1965 r. ... 174

II.2.2. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w ustawie Prawo prywatne międzynarodowe z 2011 r. ... 175

II.2.2.1. Łączniki wyznaczające prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa .. 176

II.2.2.1.1. Obywatelstwo ... 176

II.2.2.1.2. Inne łączniki personalne ... 178

II.2.2.1.3. Miejsce zawarcia małżeństwa ... 182

II.2.2.2. Instytucje części ogólnej prawa prywatnego międzynarodowego, które mogą mieć wpływ na wskazanie prawa właściwego ... 193

II.2.2.2.1. Odesłanie ... 193

II.2.2.2.2. Klauzula porządku publicznego ... 196

II.2.2.2.3. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie ... 219

II.2.2.2.4. Obejście prawa ... 221

II.3. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w umowach bilateralnych, których Polska jest stroną ... 228

II.4. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w umowach multilateralnych ... 230

II.4.1. W Konwencji haskiej z 1902 r. ... 230

II.4.2. W Konwencji haskiej z 1978 r. ... 233

II.4.3. W innych konwencjach regionalnych ... 234

II.4.3.1. W Konwencji z Montevideo z 1889 r. i w Kodeksie Bustamantego z 1928 r. ... 234

II.4.3.2. W Konwencji nordyckiej z 1931 r. ... 237

II.4.3.3. W Konwencji mińskiej z 1993 r. ... 238

(9)

II.5. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie kolizyjnym państw obcych ... 239

II.5.1. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie kolizyjnym państw członkowskich Unii Europejskiej ... 239

II.5.2. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie kolizyjnym pozostałych państw europejskich ... 251

II.5.3. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie kolizyjnym wybranych państw świata... 259

II.5.4. Podsumowanie ... 275

II.6. Potencjalna możliwość ujednolicenia norm kolizyjnych dotyczących zawarcia małżeństwa na szczeblu unijnym ... 280

II.6.1. Kompetencje Unii Europejskiej do przyjmowania aktów prawnych w dziedzinie prawa prywatnego międzynarodowego ... 280

II.6.2. Program haski i Program sztokholmski ... 286

II.6.3. Kolizyjne prawo małżeńskie jako potencjalny obszar zainteresowania ustawodawcy unijnego ... 289

Rozdział III. Małżeństwo konsularne ... 295

III.1. Rys historyczny instytucji konsula i funkcji konsularnych... 295

III.2. Źródła prawa konsularnego ... 299

III.3. Geneza i rozwój małżeństwa konsularnego ... 301

III.4. Charakter prawny małżeństwa konsularnego ... 304

III.4.1. Wymogi dotyczące zawarcia małżeństwa konsularnego istniejące w prawie państwa wysyłającego ... 307

III.4.2. Wymogi dotyczące zawarcia małżeństwa konsularnego istniejące w prawie państwa przyjmującego ... 311

III.4.3. Skuteczność małżeństwa konsularnego ... 313

III.5. Regulacje dotyczące małżeństwa konsularnego w prawie międzynarodowym .... 316

III.5.1. W Konwencjach haskich z 1902 r. i 1978 r. ... 316

III.5.2. W Konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych z 1963 r. ... 318

III.5.3. W Europejskiej konwencji o funkcjach konsularnych z 1967 r. ... 320

III.5.4. W umowach międzynarodowych zawartych przez państwa Ameryki Łacińskiej ... 322

III.5.5. Regulacje dotyczące małżeństwa konsularnego w umowach bilateralnych zawartych przez Polskę ... 324

III.5.5.1. W konwencjach konsularnych zawartych przez Polskę przed II wojną światową ... 325

III.5.5.2. W konwencjach konsularnych zawartych przez Polskę po II wojnie światowej ... 327

III.5.5.3. W konwencjach konsularnych, których Polska jest stroną obecnie ... 328

III.6. Regulacje dotyczące małżeństwa konsularnego w polskim prawie wewnętrznym 331 III.6.1. W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym... 331

III.6.2. W ustawach konsularnych ... 334

III.6.2.1. W ustawie o organizacji konsulatów i czynnościach konsulów z 1924 r. ... 334

III.6.2.2. W ustawie o funkcjach konsulów z 1984 r. ... 335

III.6.2.3. W ustawie Prawo konsularne z 2015 r. ... 336

(10)

III.6.3. W ustawach Prawo o aktach stanu cywilnego ... 337

III.6.3.1. W ustawie Prawo o aktach stanu cywilnego z 1986 r. ... 337

III.6.3.2. W ustawie Prawo o aktach stanu cywilnego z 2014 r. ... 343

III.6.4. W ustawie Prawo prywatne międzynarodowe ... 346

III.6.5. W Instrukcji Ministerstwa Spraw Zagranicznych ... 347

III.7. Regulacje dotyczące małżeństwa konsularnego w wybranych państwach świata .. 349

III.8. Zawarcie małżeństwa zgodnie z legis loci celebrationis matrimonii a zawarcie małżeństwa konsularnego ... 359

Wnioski ... 369

Bibliografia ... 381

I. Literatura ... 381

I.1. Monografie ... 381

I.2. Artykuły w czasopismach i rozdziały w publikacjach zbiorowych ... 386

I.3. Artykuły prasowe ... 404

II. Akty normatywne ... 405

II.1. Umowy międzynarodowe ... 405

II.1.1. Bilateralne umowy międzynarodowe ... 405

II.1.1.1. Konkordaty ... 405

II.1.1.2. Umowy o pomocy prawnej ... 405

II.1.1.3. Konwencje konsularne ... 406

II.1.2. Multilateralne umowy międzynarodowe ... 410

II.2. Akty prawa unijnego ... 412

II.2.1. Akty prawa pierwotnego ... 412

II.2.2. Akty prawa wtórnego ... 412

II.3. Polskie akty prawa krajowego ... 414

II.4. Zagraniczne akty prawa krajowego ... 416

II.5. Inne dokumenty ... 426

III. Orzeczenia ... 428

III.1. Orzeczenia sądów krajowych ... 428

III.1.1. Orzeczenia, postanowienia, uchwały i wyroki sądów polskich ... 428

III.1.2. Orzeczenia sądów zagranicznych ... 429

III.2. Orzeczenia sądów międzynarodowych ... 431

IV. Raporty ... 431

V. Wykaz stron internetowych ... 433

V.1. Strony internetowe polskich placówek dyplomatycznych i urzędów konsularnych ... 433

V.2. Inne strony internetowe ... 433

VI. Inne ... 434

Spis tabel i wykresów ... 435

(11)

I. Akty prawne i dzienniki promulgacyjne

Dz.U.

Dz.Urz. UE K435C KRO KPC PASC TFUE PPM TWE TUE

Dziennik Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej

Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej / Unii Europejskiej

Kodeks cywilny

Kodeks postępowania cywilnego Kodeks rodzinny i opiekuńczy

Ustawa Prawo o aktach stanu cywilnego z 2014 r.

Ustawa Prawo prywatne międzynarodowe z 2011 r.

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o Unii Europejskiej

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

(12)

II. Czasopisma naukowe

AJCL EPS ALJ ICLQ GN IPP TBSP UJ KPPub KPP LCP KSP LRC MP MSLR OSP NP PNUŚ PiP PPPM PPH PPUW PWPM PS

PWS RNP RPEiS SC SE SeD SIS SP KUL SP ŚSHT SPW YPIL TPP ZN SGPIS ZN SGSZ ZN UJ-PP ZP UKSW

American Journal of Comparative Law Asian Law Journal

Europejski Przegląd Sądowy Gentes et Nationes

The International and Comparative Law Quarterly Internetowy Przegląd Prawniczy Towarzystwa Biblioteki Słuchaczy Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego

Kwartalnik Prawa Prywatnego Kwartalnik Prawa Publicznego Krakowskie Studia Prawnicze Law and Contemporary Problems Law Reports of the Commonwealth Monitor Prawniczy

Michigan State Law Review Nowe Prawo

Orzecznictwo Sądów Polskich Państwo i Prawo

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego Przegląd Prawa Handlowego

Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego Przegląd Sądowy

Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego

Problemy Wymiaru Sprawiedliwości Rocznik Nauk Prawnych

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Studia Cywilistyczne

Studia Europejskie Studia et Documenta Studia Iuridica Silesiana Studia Prawnicze

Studia Prawnicze Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Studia z Prawa Wyznaniowego

Śląskie Studia Historyczno-Teologiczne Transformacje Prawa Prywatnego Yearbook of Private International Law

Zeszyty Naukowe Szkoły Głównej Planowania i Statystyki Zeszyty Naukowe Szkoły Głównej Służby Zagranicznej Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego – Prace Prawnicze

Zeszyty Prawnicze Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego

(13)

II. Czasopisma naukowe

AJCL EPS ALJ ICLQ GN IPP TBSP UJ KPPub KPP LCP KSP LRC MP MSLR OSP NP PNUŚ PiP PPPM PPH PPUW PWPM PS

PWS RNP RPEiS SC SE SeD SIS SP KUL SP ŚSHT SPW YPIL TPP ZN SGPIS ZN SGSZ ZN UJ-PP ZP UKSW

American Journal of Comparative Law Asian Law Journal

Europejski Przegląd Sądowy Gentes et Nationes

The International and Comparative Law Quarterly Internetowy Przegląd Prawniczy Towarzystwa Biblioteki Słuchaczy Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego

Kwartalnik Prawa Prywatnego Kwartalnik Prawa Publicznego Krakowskie Studia Prawnicze Law and Contemporary Problems Law Reports of the Commonwealth Monitor Prawniczy

Michigan State Law Review Nowe Prawo

Orzecznictwo Sądów Polskich Państwo i Prawo

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego Przegląd Prawa Handlowego

Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego Przegląd Sądowy

Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego

Problemy Wymiaru Sprawiedliwości Rocznik Nauk Prawnych

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Studia Cywilistyczne

Studia Europejskie Studia et Documenta Studia Iuridica Silesiana Studia Prawnicze

Studia Prawnicze Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Studia z Prawa Wyznaniowego

Śląskie Studia Historyczno-Teologiczne Transformacje Prawa Prywatnego Yearbook of Private International Law

Zeszyty Naukowe Szkoły Głównej Planowania i Statystyki Zeszyty Naukowe Szkoły Głównej Służby Zagranicznej Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego – Prace Prawnicze

Zeszyty Prawnicze Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego

III. Inne

EFTA ETS EWG GUS HKPPM MKSC KE MSZ MTS NRD ONZ OPA RP RPA SN STA STSM TSUE USC UE WHO WE

WNP

(ang. European Free Trade Association) Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu

(ang. European Treaty Series) Seria Traktatów Rady Europy (obecnie CETS – Council of Europe Treaty Series)

Europejska Wspólnota Gospodarcza Główny Urząd Statystyczny

Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego Komisja Europejska

Międzynarodowa Komisja Stanu Cywilnego Ministerstwo Spraw Zagranicznych Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości Niemiecka Republika Demokratyczna Organizacja Narodów Zjednoczonych Organizacja Państw Amerykańskich Rzeczpospolita Polska

Republika Południowej Afryki Sąd Najwyższy

Stały Trybunał Arbitrażowy

Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Unia Europejska

Urząd Stanu Cywilnego Wspólnota Europejska

(ang. World Health Organization) Światowa Organizacja Zdrowia

Wspólnota Niepodległych Państw

(14)

(15)

Przedmiotem niniejszej publikacji jest analiza zawarcia małżeństwa, ze szcze- gólnym uwzględnieniem przypadku, w którym małżeństwo jest zawierane poza państwem pochodzenia, tj. państwa, którego obywatelstwo posiadają nupturienci. Do zawarcia małżeństwa za granicą może dojść na dwa sposoby – zgodnie z prawem miejsca zawarcia (łac. lege loci celebrationis matrimonii) oraz przed konsulem państwa, którego obywatelstwo posiadają nupturienci.

Jednym z celów publikacji jest przedstawienie i porównanie tych dwóch spo- sobów zawarcia małżeństwa.

Temat ten ma duże znaczenie praktyczne, zwłaszcza współcześnie, gdy możliwość podróżowania oraz zamieszkiwania w innym państwie niż pań- stwo pochodzenia jest bardzo ułatwiona, a w ramach Unii Europejskiej jest w zasadzie niemal nieograniczona. Systemy prawne poszczególnych państw w zakresie regulacji dotyczących zawarcia małżeństwa nie są jednak jednolite, czego konsekwencją może być wystąpienie zjawiska tzw. małżeństw ułomnych¹, tj. małżeństw, które są ważne i istniejące zgodnie z prawem jednego państwa, ale nieważne, unieważnialne lub nieistniejące według prawa innego państwa. Prawdopodobieństwo wystąpienia tego zjawiska, mającego daleko idące konsekwencje przede wszystkim dla samych małżonków, wiąże się z tym, że zawarcie małżeństwa za granicą nie wymaga przeprowadzenia żadnego postępowania, w którym zostałoby ustalone, czy zostanie ono uznane w państwie pochodzenia nupturientów².

Publikacja została podzielona na trzy rozdziały. W rozdziale I omówiono materialnoprawne regulacje prawa małżeńskiego. Punktem wyjścia rozwa- żań jest znaczenie małżeństwa jako instytucji społecznej. Część ta ma nie tylko charakter wstępny, ale prowadzi też do wyszczególnienia zasadniczych elementów, które cechują instytucję małżeństwa niezależnie od szerokości

1 A. Mączyński, Działanie klauzuli porządku publicznego w sprawach dotyczących zawarcia małżeń- stwa z cudzoziemcami [w:] E. Łętowska (red.), Proces i prawo. Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa ku czci profesora Jerzego Jodłowskiego, Wrocław 1989, s. 162–163.

2 J. Gajda, Małżeństwo [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2018, s. 205.

(16)

geograficznej, umiejscowienia w czasie oraz uwarunkowań kulturowo-spo- łecznych. W rozdziale tym omówione zostały także podstawowe odmien- ności występujące w sposobach ujęcia tej instytucji w różnych porządkach prawnych, takie jak monogamia i poligamia, małżeństwo świeckie i wyzna- niowe, małżeństwo osób różnej płci i osób tej samej płci. Omówienie tych odrębności było konieczne, gdyż mogą one stanowić poważne problemy w przypadku małżeństwa, które zostało zawarte zgodnie z prawem jednego państwa, a następnie miałoby zostać uznane za skuteczne w innym państwie, w sytuacji gdy prawo tego państwa znacząco różni się od prawa obowiązują- cego w miejscu zawarcia małżeństwa.

Drugą część rozdziału I stanowi analiza regulacji małżeństwa z punktu widzenia prawa polskiego. Pokrótce przedstawione zostały unormowa- nia w dziedzinie prawa małżeńskiego obowiązujące uprzednio. Następnie omówione zostały przepisy, które obecnie znajdują swoje zastosowanie w przypadku zawarcia małżeństwa. Spośród nich zostały wyszczególnione takie, których naruszenie powoduje sankcję w postaci nieistnienia mał- żeństwa, oraz te formułujące zakaz zawarcia małżeństwa, którego złama- nie może skutkować unieważnieniem małżeństwa. Przedstawione zostały także zamieszczone w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym oraz w Prawie o aktach stanu cywilnego z 2014 r. przepisy porządkowe, które odgrywają różnorodną rolę. Rozdział I zamykają rozważania poświęcone stosunkowo nowej możliwości zawarcia małżeństwa, która została wprowadzona do prawa polskiego przez ustawodawcę w 1998 r., tj. zawarciu małżeństwa wyznaniowego, które wywołuje skutki cywilne.

Omówienie przepisów materialnoprawnych dotyczących małżeństwa było konieczne, gdyż mają one wpływ na wskazanie prawa właściwego (m.in. wy- znaczając podstawowe zasady polskiego prawa, do których odwołuje się klauzula porządku publicznego), a także mają one zastosowanie w przypadku zawierania małżeństwa przed polskim konsulem.

Rozdział II poświęcony został regulacji kolizyjnoprawnej dotyczącej zawarcia małżeństwa. Rozważania te w pierwszej kolejności przedstawiono z punktu widzenia polskiego prawa prywatnego międzynarodowego. Usta- lony został zakres zastosowania norm kolizyjnych wskazujących prawo właś- ciwe dla zawarcia małżeństwa oraz poszczególne zagadnienia, które oceniane są zgodnie z prawem wskazanym określoną normą kolizyjną. Wyodrębniono także te zagadnienia, które nie mieszczą się w tym zakresie i zaproponowano sposoby wskazania prawa właściwego dla nich. W tym miejscu zdefiniowane zostało także pojęcie możności zawarcia małżeństwa, którym posłużono się w art. 48 Prawa prywatnego międzynarodowego z 2011 r. Mając na wzglę- dzie, że wskazanie prawa właściwego dla tej kwestii następuje za pomocą

(17)

normy kolizyjnej, która jest zbudowana przy użyciu łącznika obywatelstwa, konieczne było jego krótkie przedstawienie oraz omówienie wpływu, jaki może on wywierać na powyższe wskazanie.

W nawiązaniu do możności zawarcia małżeństwa omówione zostały kwestie uregulowane w ustawie Prawo o aktach stanu cywilnego – zawarcie małżeństwa w polskim urzędzie stanu cywilnego przez cudzoziemca, w tym obowiązek przedstawienia przez niego dokumentu stwierdzającego, że zgodnie z właściwym prawem może on zawrzeć małżeństwo, oraz opisane zostały sytuacje, w których sąd polski może zwolnić go z tego obowiązku. Przeanali- zowano także procedurę wydawania zaświadczeń stwierdzających, że nie za- chodzą przeszkody zawarcia małżeństwa, których przedłożenie jest konieczne w przypadku zawarcia przez obywatela polskiego małżeństwa za granicą.

W tym miejscu przedstawiona została także możliwość wydawania takich zaświadczeń przez polskich konsulów, działających na podstawie przepisów Prawa o aktach stanu cywilnego oraz ustawy Prawo konsularne z 2015 r.

W rozdziale tym zdefiniowane zostało również pojęcie formy zawarcia mał- żeństwa, z naciskiem na odróżnienie tego pojęcia od możności zawarcia małżeństwa, co jest istotne w kontekście wyznaczenia zakresów zastosowania norm kolizyjnych zamieszczonych w art. 48 oraz w art. 49 Prawa prywatnego międzynarodowego. W tym miejscu przedstawione zostały poszczególne kwestie mieszczące się w pojęciu formy, takie jak: sposób złożenia przez nup- turientów oświadczeń woli, uczestnictwo określonego organu państwowego i świadków, ewentualna dopuszczalność zawarcia małżeństwa przez pełnomoc- nika oraz zagadnienia związane ze sporządzeniem aktu małżeństwa. Omówio- no także dwa podstawowe rozróżnienia dotyczące formy zawarcia małżeństwa, tj. forma wyznaniowa i forma cywilna (świecka) oraz kolizyjnoprawne konsekwencje związane ze skutecznością małżeństwa zawartego w jednej z nich w państwie, którego prawo takiej formy nie przewiduje.

Następnie przedstawione zostały kwestie odnoszące się do ustalenia prawa właściwego dla skutków braku możności zawarcia małżeństwa lub nieza- chowania wymogów dotyczących formy zawarcia małżeństwa, które polegają na nieistnieniu małżeństwa, jego nieważności ex lege lub możliwości stwier- dzenia jego nieważności

Kolejnym zagadnieniem omówionym w rozdziale II jest możliwość zastosowania instytucji części ogólnej prawa prywatnego międzynarodowe- go, które mogą mieć wpływ na wskazanie prawa właściwego dla zawarcia małżeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem klauzuli porządku publicznego. W tym kontekście z punktu widzenia polskiego porządku prawnego podjęta została próba sformułowania katalogu podstawowych zasad prawa

(18)

małżeńskiego, ze względu na które sąd mógłby zdecydować o niezastosowa- niu wskazanego prawa obcego.

Następnie poddano analizie normy kolizyjne wskazujące prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa przewidziane w bilateralnych umowach o pomocy prawnej, których stroną jest Polska, oraz w umowach multilateralnych, ze szczególnym uwzględnieniem konwencji haskich oraz konwencji przyjmo- wanych w ramach Międzynarodowej Komisji Stanu Cywilnego.

Ostatnia część rozdziału II została poświęcona regulacjom kolizyjno- prawnym dotyczącym zawarcia małżeństwa, które obowiązują w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w pozostałych państwach europejskich i w wybranych państwach świata. Analiza ta, poza jej wartością o charakterze porównawczoprawnym, posłużyła za punkt wyjścia rozważań na temat ewentualnej potrzeby ujednolicenia kwestii związanych z zawarciem małżeństwa na płaszczyźnie unijnej, w tym kompetencji Unii Europej- skiej w tym zakresie.

Rozdział III został poświęcony małżeństwu konsularnemu. W pierwszej części pokrótce omówiono instytucję konsula i historyczną ewolucję funkcji konsularnych, ze szczególnym uwzględnieniem uprawnienia do przyjmowania oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński.

W drugiej, zasadniczej, części rozdziału przeanalizowany został charakter prawny małżeństwa konsularnego. Kwestię tę przedstawiono z punktu widzenia wymogów dotyczących zawarcia małżeństwa konsularnego, jakie istnieją w prawie państwa wysyłającego oraz w prawie państwa przyjmują- cego. Rozważona została także potencjalna możliwość zastosowania klauzuli porządku publicznego jako narzędzia, które miałoby służyć zablokowaniu zawierania na terytorium danego państwa, w konsulatach państw obcych, małżeństw konsularnych godzących w podstawowe zasady porządku prawnego tego państwa.

W dalszej części rozdziału III zostały przedstawione regulacje dotyczą- ce małżeństwa konsularnego przyjęte na szczeblu międzynarodowym. Po pierwsze, omówiono multilateralne umowy międzynarodowe, w których poruszona została ta kwestia, zaczynając od Konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych z 1963 r., która ma istotne znaczenie porządkujące materię w dziedzinie prawa konsularnego. Następnie zostały scharaktery- zowane postanowienia dotyczące małżeństw zawieranych przed konsulem, które zamieszczono w konwencjach haskich. Analizie zostały poddane także regionalne konwencje konsularne zawierane w kręgach państw latynoame- rykańskich i państw europejskich. Ponadto omówiono sposoby regulowania zawierania małżeństw przed konsulem, występujące w bilateralnych konwencjach konsularnych, których Polska jest stroną.

(19)

Rozdziale III zawiera także omówienie podstaw prawnych małżeństwa konsularnego w prawie polskim oraz procedury zawierania małżeństwa przed konsulem. Zagadnienie to zostało unormowane w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, w Prawie o aktach stanu cywilnego, w Prawie prywatnym międzynarodowym i w ustawie Prawo konsularne. Omówiono również praktykę konsularną, która wykształciła się zgodnie z Instrukcją Minister- stwa Spraw Zagranicznych, obecnie formalnie nieobowiązującą, nadal jednak stosowaną w polskich urzędach konsularnych. Rozdział zamyka przy- bliżenie przepisów normujących zawarcie małżeństwa przed konsulem, które stanowią część porządków prawnych wybranych państw świata, oraz praktyki państw w tym zakresie.

Ostatnia część publikacji ma charakter podsumowujący. Zostały w niej porównane oba sposoby zawarcia małżeństwa, przede wszystkim z punktu widzenia praktycznych problemów, jakie mogą się pojawić w przypadku ko- rzystania z nich, na przykład trudności językowe, możliwość zawarcia w danym państwie jedynie małżeństwa w formie wyznaniowej, niekiedy kosztow- ny i skomplikowany proces legalizacji dokumentów, których przedstawienie jest konieczne w przypadku zawierania małżeństwa według prawa obowią- zującego w miejscu jego zawarcia, nieznajomość przepisów prawa obcego, perspektywa nieuznania małżeństwa zawartego przed konsulem w państwie pochodzenia itp.

Tezą, która w tej części miała zostać zweryfikowana, było stwierdzenie, że podstawowym sposobem zawarcia małżeństwa za granicą jest jego zawarcie zgodnie z prawem miejscowym, natomiast małżeństwo konsularne jest insty- tucją o charakterze zasadniczo subsydiarnym, z której nupturienci korzystają głównie wówczas, gdy zawarcie małżeństwa według legis loci celebrationis ma- trimonii jest w ich przypadku niemożliwe lub znacznie utrudnione.

Ponadto omówiony został pewnego rodzaju paradoks, który występuje w odniesieniu do małżeństw konsularnych zawieranych przez obywateli polskich w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Zaobserwowa- nie tego zjawiska prowadzi do wniosku, że korzystanie z możliwości zawarcia małżeństwa przed konsulem w ramach takiej struktury integracyjnej jak Unia Europejska, która zrzesza państwa o bardzo zbliżonej kulturze prawnej, w pewien sposób wypacza tradycyjną ideę małżeństwa konsularnego. W tym kontekście rozważona została przyszłość tej instytucji, która może stracić swoje znaczenie w związku z planami stworzenia wspólnej służby konsular- nej państw członkowskich Unii w państwach trzecich.

Punktem wyjścia w prowadzonych badaniach było ustalenie treści obo- wiązujących przepisów prawnych z wykorzystaniem metody dogmatycznej oraz przedstawienie ich w pracy za pomocą metody opisowej. Bardzo ważną

(20)

metodą zastosowaną w pracy jest metoda porównawcza, która służyła do zestawienia przepisów dotyczących prawa właściwego dla zawarcia małżeń- stwa oraz zawierania małżeństwa konsularnego, będących częścią porządków prawnych różnych państw. Państwa, których przepisy zostały poddane analizie, to przede wszystkim państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także pozostałe państwa europejskie. Spośród państw spoza Europy wybrane zo- stały głównie te, z którymi polski obrót międzynarodowy jest największy, lub takie, których porządki prawne charakteryzują się szczególnymi rozwiązania- mi. Stosunkowo często wykorzystywana była również metoda historyczna, na podstawie której powstała analiza rozwoju norm prawa rodzinnego, prawa prywatnego międzynarodowego oraz prawa konsularnego poprzez przy- bliżenie uprzednio obowiązujących rozwiązań prawnych wraz z przedstawie- niem ich genezy oraz dyskusji w doktrynie, jaka towarzyszyła ich przyjęciu.

Zastosowana została także metoda analizy przypadków indywidualnych, zwłaszcza przy przedstawianiu orzeczeń sądów międzynarodowych i krajowych, w tym zagranicznych. W ograniczonym zakresie wykorzystano rów- nież metodę funkcjonalną – głównie przy analizie przepisów prawa rodzinnego dotyczących zakazów zawarcia małżeństwa oraz stosowania instytucji ogólnych prawa prywatnego międzynarodowego, w tym zwłaszcza klauzuli porządku publicznego, oraz metodę statystyczną – przy zestawieniu danych liczbowych dotyczących małżeństw zawartych przez cudzoziemców w polskich urzędach stanu cywilnego oraz małżeństw zawartych przez obywateli polskich w polskich konsulatach.

(21)

Materialnoprawne regulacje dotyczące zawarcia małżeństwa

I.1. Małżeństwo jako instytucja społeczna

Niezależnie od szerokości geograficznej małżeństwo zawsze odgrywało, i nadal odgrywa, istotną rolę społeczną. Stanowi fundament rodziny, podstawowej grupy społecznej, na której opiera się całe społeczeństwo. W tym kontekście małżeństwo ma do spełnienia ważne zadania związane z wychowaniem i so- cjalizacją dzieci, w wyniku czego przejmują one system wartości, norm oraz wzorców zachowań, jakie obowiązują w danej społeczności.

Małżeństwo może być analizowane przez przedstawicieli różnych dzie- dzin nauki: antropologii, socjologii, prawa, teologii i religioznawstwa. Bez względu jednak na przyjęty punkt widzenia na pierwszy plan wysuwają się dwie cechy małżeństwa. Po pierwsze, jest to związek, który polega na trwa- łym, ścisłym współżyciu mającym wymiar gospodarczy, emocjonalny i cie- lesny, w najbardziej intymnym tego słowa znaczeniu. Po drugie, związek ten jest uznany przez daną społeczność, która wyraża zgodę na jego trwanie w określony zwyczajowo lub prawnie sposób, ograniczając przy tym możli- wość zawarcia małżeństwa jedynie do takich związków, które w danym kręgu są uważane za społecznie wartościowe.

I.2. Współczesne regulacje dotyczące małżeństwa

Kształt regulacji dotyczących małżeństwa jest ściśle związany z uwarunkowa- niami religijnymi, kulturowymi i historycznymi. Stąd też istnienie ogromnej różnorodności w tym zakresie. Przedstawienie wszystkich, oprócz tego, że

(22)

nie jest to celem niniejszej publikacji, byłoby prawdopodobnie niemożliwe.

Można jednak wyodrębnić trzy podstawowe kryteria, według których można podzielić współczesne regulacje dotyczące małżeństwa w zasadzie w sposób dychotomiczny.

Pierwszym z nich jest podział ze względu na liczbę osób, które tworzą małżeństwo. Na podstawie tego kryterium można wyodrębnić małżeństwa, które stanowią związek tylko dwóch osób, najczęściej mężczyzny i kobiety, oraz małżeństwa, które wiążą więcej niż dwie osoby w tym samym czasie.

W najliczebniejszych społecznościach występuje monogamiczny model małżeństwa, jednak około trzech czwartych kultur plemiennych przewiduje model poligamiczny małżeństwa³. Same pojęcia monogamii i poligamii mogą być także różnie interpretowane.

Najbardziej klasycznym sposobem ujęcia monogamii jest możliwość po- zostawania w określonym czasie w związku małżeńskim tylko z jedną osobą.

Monogamia może jednak oznaczać również zakaz zawarcia kolejnego mał- żeństwa w każdym przypadku ustania poprzedniego, także z powodu śmierci współmałżonka. W praktyce oznacza to, że każdy ma prawo tylko do jednego związku małżeńskiego przez całe życie. Innym ujęciem monogamii jest monogamia „konsekwentna”, która zakłada nierozerwalność związku mał- żeńskiego aż do śmierci współmałżonka, co oznacza, że wdowiec lub wdowa ma możliwość zawarcia kolejnego związku małżeńskiego⁴. W takim przypadku zazwyczaj jest to uzależnione od upływu określonego czasu, zwanego czasokresem wdowieństwa⁵. Monogamia może mieć również charakter „sek- wencyjny”, co oznacza, że nie można w danym czasie pozostawać w więcej niż jednym związku małżeńskim⁶. Możliwe jest jednak zawarcie kolejnego małżeństwa po zakończeniu poprzedniego, przy czym może zostać ono za- kończone w różny sposób – zarówno w wyniku śmierci współmałżonka, jak i w drodze rozwiązania na przykład przez rozwód.

Także w przypadku poligamii możliwe są różne jej ujęcia. Najczęstszym modelem jest małżeństwo jednego mężczyzny z kilkoma kobietami, tzw.

3 M. Ridley, Czerwona królowa. Płeć a ewolucja natury ludzkiej, tłum. J.J. Bujarski, A. Milos, Poznań 2001, s. 187.

4 T. Szlendak, Socjologia rodziny. Ewolucja, historia, zróżnicowanie, Warszawa 2010, s. 119.

5 Wymóg ten w praktyce stosowany jest jedynie wobec kobiet, co wiązało się z niepewnością co do pochodzenia dziecka, jeżeli kolejne małżeństwo zostałoby zawarte niedługo po ustaniu poprzedniego.

Współcześnie przewidziany jest np. w prawie tunezyjskim: art. 20 Ustawy o prawie osobowym Tunezji (arab. Majallat Al-Ahw Al-Shakhsiy Ah) z dnia 13 sierpnia 1956 r., który stanowi, że nie można pojąć za żonę kobiety, która jest w trakcie tzw. czasu oczekiwania (arab. iddah) po swoim byłym mężu. Długość czasu oczekiwania określona jest w art. 34–36 i zależy od tego, czy małżeństwo zostało zakończone przez rozwód (trzy miesiące) czy przez śmierć męża (cztery miesiące i dziesięć dni), oraz od tego, czy kobieta jest w ciąży. W tym ostatnim przypadku czas oczekiwania trwa do dnia urodzenia dziecka.

6 T. Szlendak, op.cit., s. 119.

(23)

poligynia⁷. Odwrotna sytuacja, w której małżeństwo jest związkiem jednej kobiety i kilku mężczyzn, jest znacznie rzadziej spotykana⁸ i nosi nazwę poli- andrii. Istnieje także możliwość takiego ujęcia małżeństwa, w którym jest to związek kilku kobiet z kilkoma mężczyznami, co nazywane jest poligyn- andrią, multigamią lub poligamią symetryczną⁹.

Poligyniczny model małżeństwa jest przyjęty w wielu państwach afrykań- skich¹⁰ i azjatyckich¹¹, co ściśle wiąże się z dominowaniem w tych państwach religii muzułmańskiej, która zezwala na zawieranie takich małżeństw. Ponad- to poligynia jest akceptowana przez prawo niektórych państw afrykańskich, które nie są państwami muzułmańskimi¹², co wynika z tego, że na zawieranie takich małżeństw zezwala prawo zwyczajowe¹³, będące także współcześnie jednym ze źródeł prawa¹⁴.

Małżeństwo poligyniczne występuje również w ortodoksyjnych sektach wyznania mormońskiego w Stanach Zjednoczonych i Kanadzie. Praktyko- wanie poligamii w tych państwach jest legalne, takie związki małżeńskie nie są jednak uznawane w świetle prawa¹⁵.

7 W dalszej części opracowania używane będzie pojęcie „poligynia” oraz – jako pojęcie nadrzędne, będące przeciwieństwem monogamii – „poligamia”. W literaturze najczęściej używa się pojęcia „poligamia”; odnosi się je jednak również do związków, które poprawnie powinny być nazywane poligynicz- nymi. W przeciwieństwie do poligamii pojęcie poligynii jest stosunkowo rzadko używane, co prawdopodobnie wynika z tego, że zazwyczaj nie ma potrzeby rozróżniania różnych form poligamii, gdyż powszechnie występuje jedynie ta, w której jeden mężczyzna ma kilka żon.

8 Przyjęcie poliandrycznego modelu małżeństwa zazwyczaj jest związane z wystąpieniem określo- nych czynników, takich jak dysproporcja liczby kobiet i mężczyzn (będąca najczęściej wynikiem dziecio- bójstwa noworodków płci żeńskiej) i przeludnienie, które powoduje konieczność ograniczenia przyro- stu naturalnego. Stąd też poliandria występuje (lub występowała) zwykle na obszarach o specyficznych warunkach naturalnych, np. w Tybecie, wśród plemion żyjących w Andach i wśród Eskimosów oraz na wyspach Oceanu Spokojnego (np. archipelagu Markizy, a także na Hawajach). Zob. H. d’Alméras, Małżeństwo u różnych narodów, tłum. M. Rodysowa, Warszawa 1904, s. 9–10.

9 J. Valsiner, Culture and Human Development, New Delhi 2000, s. 96.

10 M.in. Algieria, Burkina Faso, Czad, Dżibuti, Egipt, Gambia, Komory, Libia, Mali, Mauretania, Maroko, Niger, Senegal, Somalia i Sudan.

11 M.in. Afganistan, Arabia Saudyjska, Bahrajn, Bangladesz, Brunei, Indonezja, Iran, Irak, Jemen, Jordania, Kuwejt, Katar, Malediwy, Malezja, Oman, Pakistan, Syria i Zjednoczone Emiraty Arabskie.

W Indiach, Singapurze i na Sri Lance możliwość zawarcia małżeństwa poligynicznego istnieje jedynie dla osób wyznania muzułmańskiego.

12 M.in. Etiopia, Gabon, Kamerun, Kongo, Republika Środkowoafrykańska, RPA, Tanzania, Togo, Uganda i Zambia.

13 R. Frimpong Oppong, Private International Law in Commonwealth Africa, Cambridge 2013, s. 182; J.J. Pawlik, Afrykańskie małżeństwo zwyczajowe na przykładzie wybranych grup etnicznych Togo [w:] R. Sztychmiler (red.), Zawieranie małżeństwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Olsztyn 2009, s. 183.

14 W. Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal Systems of Asia and Africa, Cam- bridge 2016, s. 470–477.

15 Zob. J.R. Christiansen, Contemporary Mormons’ Attitudes toward Polygynous Practices, „Marriage and Family Living” 1963, t. 25, nr 2, s. 167; S. Barringer Gordon, The Mormon Question: Polygamy

(24)

Drugą podstawową różnicą odnoszącą się do instytucji małżeństwa w poszczególnych systemach prawnych jest nadanie mu świeckiego lub wyznaniowego charakteru. Na podstawie tego kryterium można wyodrębnić państwa, które uznają jedynie wyznaniową formę małżeństwa (np. Grecja, Izrael, Iran, Irak); państwa, które uznają jedynie świecką formę małżeństwa (np. Francja, Austria, Niemcy, Belgia, Holandia, Ukraina, Turcja), oraz takie, które przyjęły model mieszany (np. Polska, Portugalia, Włochy, Brazylia, Słowacja, Litwa)¹⁶.

Świecka forma małżeństwa oznacza, że małżeństwo może być zawarte przed urzędnikiem państwowym. Zawieranie małżeństw wyznaniowych nie jest co do zasady zakazane, lecz albo nie wywołują one skutków prawnych w sferze prawa państwowego, albo wywołanie takich skutków uzależnione jest od wpisania małżeństwa wyznaniowego do specjalnego rejestru publicznego. Taki wymóg przewidziany jest we współczesnych konkordatach, w których wpis małżeństwa kanonicznego do rejestru państwowego jest powszechnie przyjęty jako konieczny wymóg do uznania jego skutków cywilnych. Po raz pierwszy takie rozwiązanie zostało użyte w konkordacie z Ko- lumbią z 1887 roku¹⁷. Obecnie, poza konkordatem z Polską, występuje także w konkordatach z Portugalią, Hiszpanią, Włochami i Maltą¹⁸.

Możliwy jest również taki kształt regulacji, który pozwala na zawieranie zarówno małżeństw świeckich, jak i wyznaniowych, jednakże ustawodawca określa, które z nich powinno być zawarte jako pierwsze¹⁹.

Z kolei wyznaniowa forma małżeństwa charakteryzuje się tym, że kwestie związane z małżeństwem, w tym sposób, w jaki następuje jego zawarcie, są regulowane prawem wewnętrznym określonego kościoła lub związku wyznaniowego.

Zgodnie z doktryną Kościoła katolickiego małżeństwo zawarte pomię- dzy ochrzczonymi osobami różnej płci uważane jest za sakrament²⁰. Ma ono

and Constitutional Conflict in Nineteenth-Century America, „Law and History Review” 2004, t. 22, nr 1, s. 206.

16 M. Tomkiewicz, Skutki cywilne małżeństwa wyznaniowego zawartego przez obywateli polskich przed duchownym Kościoła rzymskokatolickiego za granicą, „Prawo Kanoniczne” 2012, nr 4, s. 89.

17 M. Osuchowska, Konkordaty podpisane z państwami Ameryki Łacińskiej do końca XIX w., KPPub 2014, nr 1–2, s. 13–15.

18 W. Adamczewski, Uznanie skutków cywilnych małżeństwa kanonicznego w konkordatach poso- borowych. Zarys instytucji [w:] P. Kasprzyk (red.), Prawo rodzinne w Polsce i w Europie. Zagadnienia wybrane, Lublin 2005, s. 43–45.

19 Taka regulacja obowiązywała np. w prawie polskim w okresie Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej.

W 1955 r. przyjęto przepisy, na mocy których duchowny miał zakaz udzielenia małżeństwa wyznaniowego, jeżeli nie został mu przedłożony dowód zawarcia małżeństwa cywilnego. W 1958 r. wprowadzono ponadto sankcję karną (grzywny i aresztu) za złamanie tego zakazu. Zob. A. Mezglewski, A. Tunia, Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa cywilnego, Warszawa 2007, s. 8–9.

20 Zob. J. Grześkowiak, Małżeństwo chrześcijan jako sakrament, „Seminare” 1981, nr 5, s. 41.

(25)

charakter nierozerwalny, co oznacza, że małżeństwo może zostać rozwiązane zupełnie wyjątkowo. Jest to ponadto małżeństwo monogamiczne, w którym małżonkowie mają obowiązek zachowania wierności. Sposób zawarcia mał- żeństwa oraz przeszkody małżeńskie regulowane są przepisami Kodeksu prawa kanonicznego (kan. 1055–1062)²¹. Prawo kanoniczne przewiduje możliwość zawarcia małżeństwa mieszanego²². Małżeństwem mieszanym sensu stricto jest małżeństwo zawarte pomiędzy osobą ochrzczoną należącą do Kościoła katolickiego i osobą ochrzczoną, która należy do kościoła lub wspólnoty kościelnej nieutrzymującej pełnej jedności z Kościołem katolickim²³. Zawarcie takiego małżeństwa powinno nastąpić w formie kanonicznej po otrzymaniu zezwolenia od kompetentnej władzy²⁴. Jeżeli jednak małżeństwo zostanie zawarte bez stosownego zezwolenia, wówczas jest ważne, lecz uznaje się, że zostało zawarte niegodziwie²⁵. W przypadku zaś małżeństw mieszanych sensu largo, tj. takich, które są zawarte pomiędzy osobą ochrzczoną należącą do Kościoła katolickiego i osobą nieochrzczoną lub osobą, która porzuciła wiarę katolicką, małżeństwo zawarte bez wspomnianego zezwolenia jest nieważne²⁶.

Również w wyznaniu prawosławnym małżeństwo zostało podniesione do rangi sakramentu. Jest ono traktowane jako stan łaski, a życie w małżeństwie, podobnie jak życie zakonne, jest uznawane za specjalne powołanie, które wymaga daru udzielanego w sakramencie małżeństwa. Z tego powodu, ina- czej niż w Kościele katolickim, szafarzami małżeństwa w prawosławiu nie są sami małżonkowie, ale kapłan²⁷. Małżeństwo w prawosławiu jest wieczne i nierozerwalne, mimo że akceptowana jest instytucja rozwodu. Ponowne

21 Kodeks prawa kanonicznego promulgowany 25 stycznia 1983 r. przez Jana Pawła II konstytucją apostolską Sacrae disciplinae leges.

22 W. Przyklenk, Małżeństwo w Kościele katolickim [w:] G. Dzierżon (red.), Małżeństwo w Kościele katolickim oraz w czterech religiach niechrześcijańskich (judaizm, islam, hinduizm, buddyzm), Kraków 2014, s. 58–59.

23 Osobami takimi są m.in. członkowie kościołów lub wspólnot protestanckich (luterańskich, kalwińskich i anglikańskich), członkowie tzw. kościołów wolnych (waldensi, metodyści, baptyści, kwak- rzy) oraz większości sekt protestanckich, a także kościołów wschodnich, niebędący w pełnej wspólnocie z Kościołem katolickim (Kościół prawosławny, koptyjski i bizantyjski). Pod tym pojęciem należy rów- nież rozumieć osoby, które wystąpiły z Kościoła katolickiego formalnym aktem apostazji, nawet jeśli wstąpiły do jakiejś sekty niechrześcijańskiej lub uważają się za ateistów.

24 S. Bilicka, Forma zawarcia małżeństwa mieszanego [w:] R. Sztychmiler (red.), Zawieranie mał- żeństwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Olsztyn 2009, s. 115.

25 P. Hemperek, Komentarz do kodeksu prawa kanonicznego, ks. 3–4, t. 3, Lublin 1986, s. 309.

26 A. Sobczak, Aktualna dyscyplina Kościoła wobec małżeństw mieszanych i im podobnych, artykuł opublikowany na portalu Mateusz – chrześcijański serwis www, http://mateusz.pl [dostęp: 30 listopada 2018 r.].

27 C. Jasiński, Małżeństwo w Kościele prawosławnym [w:] R. Sztychmiler (red.), Zawieranie małżeń- stwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Olsztyn 2009, s. 239.

(26)

małżeństwo jest jednak traktowane z rezerwą, trzecie jest jedynie tolerowane, a czwarte jest uznawane za nieważne²⁸.

W judaizmie uznaje się, że małżeństwo powinno mieć charakter monogamiczny, jednakże Tora i Talmud nie wykluczają wielożeństwa²⁹. Małżeństwa mieszane, to jest zawierane z wyznawcami innych religii, zostały zakazane jeszcze w czasach biblijnych. Współcześnie nadal są zakazane w ortodoksyjnych wspólnotach żydowskich³⁰. Charakterystyczną cechą małżeństwa w judaizmie jest jego kojarzenie przez swata (hebr. szadchan). Jeżeli przyszli małżonkowie wyrażają zgodę na zawarcie małżeństwa, odbywa się uroczy- stość zaręczyn, podczas której następuje podpisanie specjalnego dokumentu (hebr. tenaim). Przed ślubem sporządzany jest także kontrakt ślubny (hebr.

ketuba), który ma chronić interesy kobiety na wypadek śmierci męża lub rozwodu³¹. Judaizm przewiduje możliwość rozwodu w wyniku wydania orzeczenia przez sąd rabinacki, m.in. w przypadku niepłodności jednego z małżonków lub stałego odmawiania pożycia. Z wnioskiem o rozwód może wystąpić zarówno mąż, jak i żona, przy czym w tym drugim przypadku mąż może nie wyrazić zgody na rozwód. Współcześnie większość rozwodów na- stępuje za obopólną zgodą małżonków³².

Małżeństwo w islamie funkcjonuje, opierając się na Koranie oraz Sun- nie. Charakterystyczną cechą prawa muzułmańskiego jest to, że za legalne są uznawane jedynie takie kontakty intymne pomiędzy mężczyzną a kobietą, które mają miejsce po zawarciu małżeństwa³³. Stąd też to właśnie na ten aspekt funkcjonowania małżeństwa kładziony jest w islamie największy na- cisk³⁴. Małżeństwo w islamie nie jest traktowane jako sakrament, ale jako umowa zawierana w obliczu Boga³⁵. Umowa ta jest zawierana między przy- szłym mężem a opiekunem kobiety. Zasadniczo nie powinno wydawać się kobiety za mąż bez jej zgody, przyjmuje się jednak, że jej milczenie oznacza

28 Ibidem, s. 240.

29 W praktyce Żydzi praktykowali wielożeństwo w Europie do XVII w., a na Bliskim Wschodzie aż do XX w., tj. do osiedlenia się w Izraelu, którego prawo cywilne zabrania zawierania małżeństw poligynicznych.

30 P. Stasiuk, Małżeństwo Żydów [w:] G. Dzierżon (red.), Małżeństwo w Kościele katolickim oraz w czterech religiach niechrześcijańskich (judaizm, islam, hinduizm, buddyzm), Kraków 2014, s. 91.

31 R. Marcinkowski, Zawieranie i rozwiązywanie małżeństwa w judaizmie rabinicznym [w:]

R. Sztychmiler (red.), Zawieranie małżeństwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Ol- sztyn 2009, s. 210–211.

32 P. Stasiuk, op.cit., s. 95.

33 M. Zyzik, Małżeństwo w prawie muzułmańskim, Warszawa 2003, s. 119.

34 S.W. Witkowski, Wprowadzenie do prawa muzułmańskiego, Warszawa 2009, s. 87.

35 M. Ptaszyński, Małżeństwa mieszane w islamie [w:] R. Sztychmiler (red.), Zawieranie małżeń- stwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Olsztyn 2009, s. 232.

(27)

zgodę³⁶. Niemal we wszystkich państwach, w których dominującą religią jest islam, dopuszczalne jest zawieranie małżeństw poligynicznych. Wyją- tek w tym zakresie stanowią Turcja i Tunezja, w których prawo wyraźnie zakazuje poligynii³⁷. W pozostałych państwach muzułmańskich pierwsza żona musi wyrazić zgodę na drugie i kolejne małżeństwo męża³⁸. Muzuł- manie, zarówno kobiety, jak i mężczyźni, mają bezwzględny zakaz zawierania małżeństw z bałwochwalcami, tj. osobami należącymi do innych religii i wyznań³⁹. Wyjątek w tym zakresie dotyczy poślubiania tzw. kobiet Księgi, czyli chrześcijanek i żydówek, które mogą zostać żonami muzułmanina, ale w porównaniu z żonami będącymi muzułmankami są one traktowane jako żony drugiej kategorii⁴⁰, co stanowi wyjątek od zasady równych praw wszystkich żon⁴¹. Kobieta będąca muzułmanką ma natomiast bezwzględny zakaz zawarcia małżeństwa z mężczyzną niebędącym muzułmaninem⁴². Wyjątek w tym zakresie stanowi Tunezja, która jako jedyne państwo muzułmańskie zniosła zakaz zawierania małżeństw pomiędzy muzułmankami a wyznawcami innych religii⁴³. Drugim wyjątkiem jest Turcja. Mimo tego, że w Turcji dominującą religią jest islam, państwo ma oficjalnie świecki charakter i nie jest zaliczane do grona państw muzułmańskich. Zawieranie małżeństw poligynicznych jest w Turcji zakazane i sankcjonowane karnie od 1926 r., kiedy wprowadzono reformę Kodeksu cywilnego. Nie obowiązuje także zakaz zawierania przez muzułmanki małżeństw z mężczyznami będącymi wyznawcami innej religii lub z ateistami⁴⁴.

Prawo muzułmańskie w szerokim zakresie przewiduje możliwość rozwo- du (arab. talak), dając w tej kwestii znaczną przewagę mężowi, który może żądać rozwodu z wielu różnorodnych powodów, podczas gdy przeprowa- dzenie rozwodu z inicjatywy żony jest bardzo trudne i wiąże się z wysokimi

36 K. Sadowa, Sytuacja kobiet w islamie, „Acta Erasmiana” 2013, t. 5, s. 235–236.

37 M. Sadowski, Kontrakt małżeński w prawie islamu, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2017, t. 103, s. 99–100.

38 I. Kasińska, Pozycja kobiety w małżeństwie muzułmańskim [w:] R. Sztychmiler (red.), Zawieranie małżeństwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, Olsztyn 2009, s. 237.

39 B.G. Weiss, The Spirit of Islamic Law, Athens, GA 2006, s. 150–151.

40 M. Ptaszyński, op.cit., s. 232.

41 S.W. Witkowski, op.cit., s. 124–126.

42 E. Bober, Pojęcie małżeństwa w islamie i przygotowanie do jego zawarcia – na przykładzie Maroka,

„Metryka” 2013, nr 1, s. 71.

43 Zob. Tunisian Women Free to Marry Non-Muslims, BBC News, 15 sierpnia 2017 r., https://

www.bbc.com/news/world-africa-41278610 [dostęp: 31 stycznia 2019 r.].

44 W. Menski, op.cit., s. 360–362.

(28)

kosztami⁴⁵. Sam rozwód jest traktowany jako sprawa należąca do sfery pry- watnej małżonków, stąd też ingerencja sądu jest w zasadzie wyjątkowa⁴⁶.

Model mieszany polega na połączeniu formy świeckiej i wyznaniowej małżeństwa w taki sposób, że zawarcie małżeństwa wyznaniowego wywo- łuje skutki prawne nie tylko na gruncie prawa danego kościoła lub związku wyznaniowego, ale także na gruncie prawa cywilnego. U podstaw istnienia takiego modelu leży założenie, że małżeństwo świeckie i małżeństwo wyzna- niowe to dwie odmienne instytucje, regulowane przepisami różnych syste- mów prawa⁴⁷. Każdy z tych systemów przewiduje odrębną formę zawarcia małżeństwa, wymogi, jakie mają być spełnione przez nupturientów, oraz sposób, w jaki małżeństwo powinno być zawarte i zarejestrowane. Wspól- ne są natomiast podstawowe założenia dotyczące konstrukcji małżeństwa, takie jak łączenie jego zawarcia z konsensem małżeńskim (łac. consensus matrimonialis)⁴⁸.

Trzecią podstawową różnicą istniejącą w odniesieniu do kształtu instytucji małżeństwa jest traktowanie jej wyłącznie jako związku osób różnej płci lub jako związku, który może być zawarty zarówno przez osoby różnej, jak i tej samej płci. Te ostatnie małżeństwa zazwyczaj potocznie nazywa się homoseksualnymi. Mimo że określenie takie, biorąc pod uwagę jego ety- mologiczny rodowód⁴⁹, oznacza dokładnie to samo co „małżeństwo osób tej samej płci”, to jednak to drugie pojęcie wydaje się poprawniejsze⁵⁰.

„Małżeństwo homoseksualne” może bowiem sugerować, że chodzi o zwią- zek osób o orientacji homoseksualnej. Faktem jest, że w znakomitej więk- szości z instytucji małżeństw osób tej samej płci korzystają osoby o takiej orientacji, jednak nie jest to w żadnym wypadku przesłanka jego zawarcia.

Organ udzielający małżeństwa nie bada orientacji seksualnej przyszłych małżonków, a jedynie sprawdza, na podstawie odpowiednich dokumen- tów, ich płeć. Nic więc nie stoi na przeszkodzie, aby małżeństwo zostało zawarte przez osoby tej samej płci, które nie są orientacji homoseksualnej, ale orientacji heteroseksualnej, biseksualnej lub aseksualnej.

45 M. Sadowski, op.cit., s. 108–109.

46 S.W. Witkowski, op.cit., s. 131.

47 A. Mezglewski, Jedno małżeństwo czy dwa? Rzecz o istocie małżeństwa konkordatowego, „Monitor Prawniczy” 2003, nr 18, s. 857.

48 A. Mączyński, Konkordatowa i kodeksowa regulacja przeszkód małżeńskich [w:] S. Fundowicz, F. Rymarz, A. Gomułowicz (red.), Prawo i godność. Księga pamiątkowa w 70. rocznicę urodzin Profesora Wojciecha Łączkowskiego, Lublin 2003, s. 151.

49 Homoseksualny, z greki homoios (ὁμόιος) – taki sam, równy; i z łaciny sexualis – płciowy.

50 Z tego powodu w niniejszym opracowaniu dla określenia związków tego typu używane jest sformułowanie „małżeństwo osób tej samej płci”.

(29)

Małżeństwa osób tej samej płci oraz, będące podobną instytucją, związki partnerskie, zostały szczegółowo omówione w rozdziale II.1.1 oraz w rozdziale II.2.2.2.2, gdyż na gruncie prawa prywatnego międzynarodowego mają one ścisły związek z problemem stosowania klauzuli porządku publicznego.

I.3. Regulacje dotyczące małżeństwa przyjęte na szczeblu międzynarodowym

I.3.1. W aktach prawa międzynarodowego dotyczących praw człowieka

Kwestie związane z małżeństwem są przedmiotem wielu regulacji przyjętych na szczeblu międzynarodowym. Źródła te nie mają jednolitego charakteru.

Można wśród nich wyróżnić przede wszystkim umowy międzynarodowe do- tyczące praw człowieka, do których zaliczane jest prawo do zawarcia małżeń- stwa i założenia rodziny⁵¹.

Spośród aktów prawa międzynarodowego należących do tej kategorii w pierwszej kolejności trzeba wymienić Powszechną deklarację praw czło- wieka⁵², przyjętą w 1948 r. przez Zgromadzenie Ogólne ONZ. Jej art. 16 stanowi, że mężczyźni i kobiety bez względu na jakiekolwiek różnice rasy, narodowości lub wyznania mają prawo po osiągnięciu pełnoletności do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, a ich małżeństwo może być zawarte jedynie na podstawie swobodnie wyrażonej, pełnej zgody. Mimo że deklaracja nie ma charakteru prawnie wiążącego⁵³, stanowi niezwykle istotny dokument w dziedzinie ochrony praw człowieka. Wynika to przede wszystkim z tego, że została przyjęta przez znaczną część społeczności międzynarodo- wej, jako że, w kontekście niewiążącego charakteru deklaracji, państwa nie miały większych oporów przed jej przyjęciem, z powodu czego nabrała ona

51 A. Zielonacki, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny [w:] R. Wieruszewski (red.), Prawa człowieka: model prawny, Warszawa–Wrocław 1991, s. 295; L. Garlicki, Art. 12. Prawo do zawar- cia małżeństwa [w:] L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. 1: Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010, s. 711; B. Gronowska, T. Jasudowicz, M. Balce- rzak, M. Lubiszewski, R. Mizerski, Prawa człowieka i ich ochrona, Toruń 2010, s. 425.

52 Deklaracja, jako akt niewiążący, nie ma formalnego promulgatora. Oficjalne wersje językowe deklaracji oraz jej tłumaczenie w ponad 380 językach dostępne na stronie internetowej Biura Wysokie- go Komisarza Narodów Zjednoczonych do spraw Praw Człowieka, http://www.ohchr.org [dostęp: 30 czerwca 2018 r.].

53 Prawo międzynarodowe publiczne zalicza ją do tzw. soft law.

(30)

powszechnego charakteru⁵⁴. Ponadto deklaracja jest pierwszym dokumen- tem przyjętym na szczeblu międzynarodowym, w którym prawa człowieka zostały ujęte kompleksowo, przez co była traktowana jako wzór dla później- szych porozumień w zakresie praw człowieka.

Przepisy odnoszące się do małżeństwa są również częścią Konwencji ge- newskiej dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r.⁵⁵ Konwencja weszła w życie 22 kwietnia 1954 r. i obecnie wiąże sto czterdzieści pięć państw świata. Pol- ska jest stroną Konwencji od 27 września 1991 r.⁵⁶

Konwencja w art. 1 definiuje uchodźców jako osoby, które przebywają poza krajem swego pochodzenia na skutek posiadania uzasadnionej obawy przed prześladowaniem w tym kraju ze względu na rasę, religię, narodo- wość, poglądy polityczne lub przynależność do określonej grupy społecz- nej. Artykuł 12 ust. 1 Konwencji dotyczy statusu osobowego i stanowi, że określa go prawo miejsca stałego zamieszkania uchodźcy, a jeśli nigdzie stale nie zamieszkuje – prawo państwa, w którym przebywa. W pojęciu statusu osobowego mieszczą się wszelkie kwestie należące do zakresu prawa osobowego, rodzinnego i spadkowego, dla których zazwyczaj właściwe jest prawo ojczyste⁵⁷, także możność zawarcia małżeństwa, co wynika z poprzednich wersji Konwencji, stworzonych w czasie prac nad jej ostatecznym tekstem⁵⁸. Tym samym w przypadku uchodźców do określenia ich praw związanych z zawarciem małżeństwa nie będzie stosowane ich prawo ojczyste. Jest to umotywowane tym, że prześladowanie w państwie pochodzenia, o którym mowa w art. 1, niejednokrotnie odbywa się w świetle prawa, które ma charakter dyskryminujący⁵⁹.

Ponadto art. 12 ust. 2 nakazuje państwom stronom Konwencji uzna- wanie praw związanych ze statusem osobowym uchodźcy, które nabył on wcześniej, w szczególności praw związanych z małżeństwem. Obowiązek po stronie państw stron jest jednak warunkowany tym, aby zostały, w miarę możliwości, dopełnione formalności przewidziane w prawie tego państwa.

W praktyce najczęściej będzie chodzić o wpisanie małżeństwa do odpo-

54 J. Hołda, Z. Hołda, D. Ostrowska, J.A. Rybczyńska, Prawa człowieka. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 53–54.

55 Konwencja dotycząca statusu uchodźców, sporządzona w Genewie dnia 28 lipca 1951 r., Dz.U.

z 1991 r. Nr 119, poz. 515 i 517.

56 Dane ze strony internetowej United Nations Treaty Collection, http://treaties.un.org [dostęp:

30 czerwca 2018 r.].

57 M. Pilich, Komentarz do art. 3 [w:] J. Poczobut (red.), Prawo prywatne międzynarodowe. Komen- tarz, Warszawa 2017, s. 163.

58 M. Domański, Zawieranie małżeństw przez uchodźców, PiP 2009, nr 3, s. 75–76.

59 P. Weis, The Regufee Convention, 1951: The Travaux Preparatoires Analysed with a Commentary by Dr Paul Weis, dostępna na stronie internetowej Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych do spraw uchodźców, https://www.unher. org [dostęp: 30 czerwca 2018 r.], s. 66.