Protokoły - imponderabilia - konsekwencje

Janusz Nowacki

Protokoły imponderabilia

-konsekwencje

Palestra 28/11(323), 59-64

Protokoły — Jm p o n d erab ilia — K o n se k w en c je 59 N r 11 (323)

m eż i in n e sądy m ogą się pow oływ ać n a pow oływ any w te j w ypow iedzi P a k t. T ak p rz y n a jm n ie j ja w idzę tę sp raw ę.

N a zakończenie jeszcze jeden problem : czy istn ie je u nas system p ra w n y je d ­ n o lity („m onistyczny”), czy też dualistyczny? Sam o p o sta w ien ie tego p ro b le m u p rz y p o m in a m i dyskusje p ra w n e z d ru g iej połow y la t czterdziestych. D y sk u to w a ­ n o w ów czas na tem at, czy w p row adzenie ta k zw anego „m ałego k o d ek su k a r n e ­ g o ” * stw o rzy ło dualistyczny system p ra w a karnego, czy też w ydanie m .k.k. było p rz e k sz ta łc e n ie m system u karnego n a jakościow o now y system p ra w a k arn e g o P o łs k i L udow ej. Oczywiście zwyciężył pogląd, że istn ie je jeden sy stem p ra w a k aniego. I słusznie. Inaczej być nie mogło.

W p a ń stw ie p raw o rz ąd n y m istn ieje tylko je d en system p raw ny. G dyby dopuścić np. dualizm , to w iedzie on w prost do ta k iej sy tu a cji, że przepisy w iążą je d n y ch , a r a e w iążą d ru g ich (innym i słowy, są do prze strzeg a n ia ich p rze z je d n y ch , a do o m ijan ia przez drugich). Czy m am przypom inać fa k ty z naszej n ie d a w n e j p rz e ­ szłości i p rzypom inać, co z tego w ynikło? Z byt dobrze to p am iętam y i zbyt dobrze sk u tk i takiego dualizm u po dziś dzień odczuw am y wszyscy.

K ró tk o m ów iąc, w p ań stw ie p raw o rz ąd n y m może obow iązyw ać jeden, czyli m o­ nistyczny sy stem p raw n y . Jeden, pow szechny i dla w szystkich. Bez w zględu na to, n a ja k ic h źródłach p ra w a je st op arty , byleby ty lk o legalnych.

TUk;e je'st m oje niew zruszone przekonanie.

L e s z e k S lu g o c k i

« D e k r e t z d n ia 13 c z e rw c a 1946 r. o p r z e s tę p s tw a c h sz czeg ó ln ie n ie b e z p ie c z n y c h w o k r e ­

s i e o d b u d o w y P a ń s tw a (Dz. U. N r 30, poez. 192).

f«O

SZĘ O

JANUSZ NOWACKI

PROTOKOŁY — IMPONDERABILIA — KONSEKWENCJE

W o b o w iązującym poprzednio kodeksie p ostępow ania karn eg o p rze w id zia n e były d w ie fo rm y protokołów : sporządzany pism em zw ykłym , tra d y c y jn y i — w y ją tk o ­ w o — p ro to k ó ł opracow any przez ste n o g ra fa n a p odstaw ie jego ste n o g ra m u . Z d o ­ p u sz cz aln o śc ią u trw a le n ia przebiegu czynności proto k o ło w an ej za pom ocą fo to g ra fii, film u lu b m ag n eto fo n u spotykam y się później, m ianow icie dopiero w k.p.k. o b o w ią ­ zującym obecnie. K iedyś, gdy sten o g rafii n ie znano, a potem gdy jej nie doceniano, w szechw ładnie pan o w ał protokół trad y c y jn y .

P ro to k ó ł trad y c y jn y ostatecznie p a n u je do dzisiaj, bo ulepszenia tech n ic zn e w y ­ szczególnione w yżej n ad a l s ą stosow ane rzadko, tylk o w yjątk o w o . P o stęp te c h n ik i pociągnął za sobą — ja k w idać — dążen ie do u doskonalenia protokołów , do uzys­ k a n ia ich lepszego poziom u w zakresie p rz e d sta w ia n ia rzeczyw istości. J e s t rzeczą zro z u m iałą, że postęp te n w ykorzystyw ano w p rzekonaniu, iż protokół z załączonym i

60 J a n u s z N o w a c k i _{N r 11 (323)}

do niego: stenogram em , film em , fo to g ra fiam i lu b n a g ra n ą ta śm ą m agn eto fo n o w ą je st lepszy, b a rd z iej g w a ra n tu ją c y odzw iercied lan ie u trw a la n e j rzeczyw istości. U sta w o ­ daw ca zalegalizow ał tylko pow szechnie p a n u ją c ą opinię, że pro to k ó ł tra d y c y jn y n ie je s t śro d k iem technicznym najlepszym . A czkolw iek w p rotokołach z załączonym i do niego op isan y m i w yżej zdobyczam i te ch n ik i w y stą p ić m ogą — i isto tn ie w y stę­ p u ją — n ajro z m aitsz e b rak i, to je d n a k p rotokoły te zaw sze będ ą u zn a w a n e za lepsze, b ard z iej w łaściw e niż protokoły trad y c y jn e.

B ra k i protokołów trad y c y jn y ch znam y w szyscy dobrze. Różne są ich przyczyny. Z g ru b sza w ym ienić ich m ożna k ilk a. P rz ed e w szystkim fak t, że n ie w szyscy pro ­ tok o lan ci o d zn aczają się p o trzeb n y m i tu uzd o ln ien iam i i k w alifik acjam i. P isem n e o p rac o w a n ie p rzebiegu zd arzen ia nie je s t w szak rzeczą ła tw ą. N a tru d y i niebezpie­ czeń stw a w ty m w zględzie pow o łu ją się n a w e t m istrzow ie słow a. N a e w e n tu a ln y za rzu t, że sięg an ie do p rzy k ła d ó w z p isarzam i n ie je s t w uw agach n in ie jsz y ch o d ­ pow iednie, że w szelkie tego ro d za ju w ypow iedzi p isa rz y dotyczą su b te ln o śc i w yso­ kiego sto p n ia — m ożna by odpow iedzieć, że w w ielu, w ielu sp raw ac h je st to po p ro stu niesłuszne. Oczywiście, są ta k ie spraw y, gdzie w y sta rc za ją u ta rte szablony i gdzie nie m ożna za bardzo dbać o protokół, ale gdyby zapytać, ja k i je s t p ro c e n t sp ra w łatw iejszy ch , odpow iedzi n ie usłyszym y n aty ch m iast. S p ra w a s p ra w ie n ie ró w n a i n ik t ch y b a nie w y stą p i z tw ierdzeniem , że sp ra w y skom plikow ane, w y­ m a g ają ce dociekań bard ziej szczegółowych, z d a rz a ją się rządzie] niż sp raw y p ro ste. S p ra w skom plikow anych je s t w każdym raz ie w iele. S potykam y się z n im i codzien­ nie, i ro zw ażań n a te m a t dokładności i subtelności w proto k o law an y ch sfo rm u ło ­ w an iach pom inąć nie sposób. T ruizm em zresztą będzie stw ierd zen ie, że tam , gdzie chodzi o ludzki los, o k w estie p ozbaw ienia w olności, o p rzyw rócenie lub o d e b ra n ie człow iekow i dobrego im ienia, grzechem n ie do w y b aczen ia byłyby ja k iek o lw iek te n ­ d en c je do lekcew ażenia subtelności. Do podołania im w protokole konieczne w ięc są od p o w ied n ie k w a lifik a c je pro to k o lan ta. Je śli ich nie m a, p ro to k ó ł będzie zły. P ro ­ tokół p ise m n y polega przecież w dużej m ierze n a w y ław ia n iu tego, co m a isto tn e znaczenie, a nie r.a kopiow aniu czy p o w ielan iu w całości prod u k o w an eg o m a te ­ r ia łu . In w e n c ja p ro to k o la n ta je s t tu rzeczą pierw szorzędnej w agi. J e j b ra k w śród różn y ch słabości p rotokołu w ym ienić w ięc należy n a pierw szym m iejscu.

J a k o przyczynę niedoskonałości protokołów w y m ien ić też m ożna fak t, że p ro to ­ k oły p rze słu c h a n ia — a tych m am y najw ięc ej — nie są p ro d u k te m m yśli je d y n ie ty lk o osoby p rzesłu ch iw an ej, ale także osoby p rze słu ch u jąc ej, a rów nież p ro to k o ­ la n ta , jeśli te fu n k cje są rozdzielone'. J e s t tu po le do zniekształceń, prze in ac ze ń i nieporozum ień. G dy dodam y do tego w szystkim w p rak ty c e znany elem e n t p o ­ śpiechu, zw łaszcza n a ro zp raw ac h — zagadnienie niedoskonałości protokołów s ta n ie p rze d n a m i w p ełnym św ietle.

Lecz przy w yliczaniu przyczyn pow odujących b ra k i protokołów n a tym w szy stk im nie koniec. P oza om ów ionym i w yżej przyczynam i, jeśli się m ożna ta k w y ra zić za­ w inionym i, istn ie je przecież cały rozległy te m a t z a w ierając y się w stw ie rd z en iu , że — o b ie k ty w n ie rzecz biorąc — nie w s z y s t k o d a s i ę o p i s a ć s ł o w a m i . S ą bow iem ta k ie rzeczy, k tó ry ch isto ty i rozm iaró w nie da się zw ażyć ani zm ierzyć, k tó ry c h w p ły w u nie da się obliczyć, aczkolw iek m ogą one m ieć znaczenie, k tó ry c h p rz y ję ty m i w naszej m ow ie słow am i nie da się uchw ycić. R rzeczy n ie u c h w y tn e — i m p o n d e r a b i l i a . W sp o rzą d za n iu protokołów sta n o w ią one przeszkodę nie do pokon an ia. W głów nej m ierze ze w zględu n a tę w łaśn ie przeszkodę n a k a z a n o w now oczesnym postępow aniu k a rn y m p rze strzeg a ć z a s a d y b e z p o ś r e d n i o ś - c i. O to przytoczony niżej p rzy k ła d z tych n ajczęściej sp otykanych.

Z p ro to k o łu zaw sze ła tw iej zorientow ać się w tym , „co” osoba p rz e słu c h a n a m ów i, a a iż e li „ ja k ” m ówi, w ja k i sposób m ów i. Je śli np. chodzi o ta k ie okoliczności f a k

-N r 11 (323)* P ro to ko ły — Im ponderabllia — K o n se k w en c je

H 61

tyczne, jak : czy p rze słu ch iw a n y re p re z e n tu je typ człow ieka obiektyw nego, czy też pow odującego się te n d e n c ją w ja k im ś k ie ru n k u , czy u siłu je om ijać o k reślo n e te ­ m aty , czy p rzy stę p u je do nich bez zaham ow ań, czy je st człow iekiem , z k tó reg o zdaniem należy się liczyć, czy też przeciw nie, je s t lekkom yślnym i niepow ażnym , nierozsądnym , czy m ów i z p rzekonaniem , czy w ah a się, ja k i poziom w y ro b ien ia um ysłow ego p rz e d sta w ia itp. i itp. — to o tych w szystkich bardzo w ażnych s tr o ­ nach w ypow iedzi m ożna się przek o n ać tylko przy p rze słu ch a n iu bezpośrednim , m niej zaś albo i w cale n a .podstaw ie protokołu. Nie m ożna tu np. pom in ąć tego, co z a w s z e tow arzyszy m ow ie lu d z k iej: g esty k u la cji, ru ch ó w całego ciała, „ p a n ­ tom im y naślad o w czej”, w y p ełn iają cy c h „n ied o state k w yrazów i zdań” (P a ra n d o w sk i: A lchem ia słowa). Je śli podobne zjaw isk a ta k ściśle i stale zw iązane są z m ó w ie­ niem , to przy ocenie w arto ści tego m ów ienia zapom inać o nich nie m ożna. O b se r­ w o w an ie tych rzeczy możliwe' je s t je d n a k ty lk o p rzy bezpośredniości, gin ą bowuem n a ty c h m ia st po zakończeniu p rze słu ch a n ia . Czy g in ą też w um yśle sędziego, k tó ry n a n ie p a trz y ł z ciekaw ością? — A są to sp ra w y bardzo w ażne, n ie ra z w p ro s t d e ­ cydujące.

Je że li w p rzy k ład zie z dziedziny p rze słu ch a ń pod k reślo n a została ta sła b a s tro n a protokołów , że poza ta śm ą m a gnetofonow ą i film em nigdy w łaściw ie n ie z o b ra z u ją w szystkich cech c h a ra k te ry sty c z n y c h zach o w an ia się człow ieka w tra k c ie jego w y­ pow iedzi, to n a s tę p n y przy k ład z in n ej dziedziny zw raca uw agę n a co innego. Na to m ianow icie, że n ie k tó re w ażne elem en ty rozpoznaw anej przez sędziego rzeczyw istości w ogóle dostępne są tylk o jem u sam em u, że nie są dostępne nikom u w ięcej, w tym i protokolantow i, że więc nie m ogą być o dzw ierciedlone w protokole, n a w e t w tym najnow ocześniejszym z film e m i m agnetofonem . G dy bow iem sędzia b ie rz e do rę k i załączony do sp raw y dow ód rzeczow y, uchw yci go za odp o w ied n ią część i trzy m ają c w rę k u w ykona nim k ilk a ruchów , np. zam achnie się nim , to p o sta w i się w te n sposób w sy tu a cji spraw cy. Pom oże to sędziem u zorientow ać się, co w sw ej św iadom ości m iał sp raw ca w tzw. chw ili kry ty czn ej. Będzie to w ięc w um yśle sę­ dziego proces p olegający na re k o n s tru k c ji ta k ic h fak tó w , ja k ie p o trze b n e są dla u sta le n ia ro d za ju i rozm iarów w in y sp raw cy w ra m a c h a rt. 14 § 1 i 2 k.k. Tego ro d za ju re k o n stru k c ja fak tó w w um yśle sędziego to proces m yślow y, n a p o d sta w ie któ reg o m.in. rodzi się ocena w iny sp raw cy (oczywiście m iędzy innym i). Otóż w protokole ro zp raw y może się znaleźć w zm ian k a o o pisanych próbach sędziego z d o ­ w odem rzeczow ym , ew e n tu a ln ie o ta k ich ż e p ró b ac h w ykonanych p rzez in n y c h uczestników ro zp raw y . A le czy znajdzie się w zm ian k a, choćby n a jb a rd z ie j o g ra n i­ czona, o n ajw ażniejszym , m ianow icie o tym , ja k , ja k ie okoliczności fak ty c zn e r e ­ k o n stru o w a ł sędzia. Je śli to będ ą okoliczności w ażne, czy n a w e t ro zstrz y g ają ce , tru d n o ich b ra k w protokole n azw ać inaczej ja k b ia łą plam ą, k tó ra głośno w oła o u zupełnienie.

G dyby ktoś pow iedział, że o p isa n a p ró b a z dow odem rzeczow ym nie m ogła o d eg rać roli, byłoby to niezgodne ze w szystkim i dośw iadczeniam i p r a k ty k i i w n io s­ k am i teorii. To sam o zresztą odnosi się do o pisanych w yżej p rzy k ła d ó w z d ziedziny przesłu ch ań . Nie d arm o w p o d ręczn ik u pt. „P olski proces k a rn y ” n ie ży ją cy ju ż prof. S ta n isła w Ś liw iński pisze: „Ż ycie codzienne uczy, ja k w ielk ie zn aczen ie m a bezpośrednie zetknięcie się z tym , co m a służyć za dow ód, zw łaszcza gdy chodzi 0 zeznania człow ieka ulegającego, p rz y b ezpośrednim p rzesłu ch an iu , o b se rw a c ji słu ch ająceg o (...) sędzia w yro k u jący n a pod staw ie zeznań św iadków , biegłych i w y ­ ja śn ie ń oskarżonego pow inien dow iedzieć się sa m z ich u s t o tre śc i ty c h zeznań 1 w yjaśnień, a n ie z p rotokołów sp isan y ch p rzez «sędziego pośredniego», p o w in ien sam obejrzeć dow ód rzeczow y i m iejsce p rz e stę p stw a , je śli to je s t konieczne i w s k a ­ zane, a n i e o g r a n i c z a ć s i ę d o o d c z y t a n i a o d n o ś n e g o p r o t o k o ł u

62 J a n u s z N o w a c k l N r 11 (323) --- 1 o g l ę d z i n s p i s a n e g o p r z e z k o g o ś i n n e g o ” (podkreślenia m oje —

J.N.). T a k piszą teoretycy, aż za dobrze w iedzą o tym p rak ty c y . N a p rzy k ła d teza

42 pod a r t. 387 k.p.k.1 głosi: „Z m ian a oceny fa k tó w przez sąd odw oław czy n a p o ty ­ ka (...) ograniczenie, m ające n a celu u strzec sąd przed dow olnością tej oceny. T ą p rz e sła n k ą je s t obow iązek zachow ania szczególnej ostrożności w ocenie m a te ria łu dow odow ego, z k t ó r y m s ą d n i e z e t k n ą ł s i ę w s p o s ó b b e z p o ­ ś r e d n i ” (podkreślenia m oje — J.N .). W w ynik ach ze tk n ię cia się bezpośredniego z m a te ria łe m dow odow ym je st w ięc oczyw iście coś b a rd z o w ażnego. To „coś b ard z o w ażnego” to nic innego, ja k w łaśn ie różnica m iędzy ja k o ścią i ilością in fo rm a c ji o trz y m y w a n y c h z bezpośredniego zetknięcia się z m a te ria łe m dow odow ym a ja k o ś­ cią o raz ilością in fo rm ac ji o trzy m y w an y ch z .protokołu. To coś b ardzo w ażnego m usi m ieć w ielk ą w artość, jeśli w szyscy je dnogłośnie i bez w y ją tk u n a k ła n ia ją do m ak sy m a ln eg o p rze strzeg a n ia zasady bezpośredniości. Cóż je d n a k dalej d zieje się z tą w arto śc ią, je śli jej nie będzie w protokole? A rt. 357 k.p.k. n a k a z u je przecież z całą surow ością, by o p ierać się ty lk o n a całokształcie okoliczności u ja w n io n y ch . U jaw n io n y c h — to znaczy zaprotokołow anych i zakom unikow anych stro n o m . Ja k ż e ż m ożna zak o m u n ik o w ać to, czego nie d a się w ypow iedzieć słow am i i co n ie ra z pozo­ s ta je ta je m n ic ą sędziego aż do ogłoszenia przezeń w y ro k u ? T ajem n icą, boć p rzecież gdyby sędzia ogłosił na ro zp raw ie, że mp. dow odem rzeczow ym , k tó ry trz y m a w r ę ­ ku, m ożna w yw ołać określony sk u te k lub sk u tk u takiego w yw ołać n ie m ożna, to czy nie d o p atrzy lib y śm y się w tym przedw czesnego u ja w n ie n ia jego sta n o w isk a p rze d w yrokiem ?

W szystkie w yżej om ów ione spostrzeżenia są pow szechnie znane. Z ostały też tu ta j pow tó rzo n e nie dlatego, żeby przypom nieć je jeszcze raz, a tylko dlatego, żeby zw rócić uw agę, ja k ie z nich w y p ły w a ją in te re su ją c e konsekw encje. J e ś li m '.anow icie z d a rz a ją się w ypadki, że m iędzy rzeczyw istym m a te ria łe m sp raw y a sporządzonym n a te m a t tego m a te ria łu protokołem w y p ad n ie różnica n a niekorzyść protokołu, to z tego w y n ik a, że sędzia n a ro zp raw ie sta n ą ć m oże p rze d bardzo k łopotliw ym py ­ ta n iem . O koliczności m ieszczące się w tej różnicy m ogą m ieć bow iem w pływ na treść orzeczen ia i w ted y to k łopotliw e p y ta n ie będzie b rzm iało : czy w w y ro k o w an iu m ożna się oprzeć n a okolicznościach nie u jaw n io n y ch ? Z je d n e j stro n y w sp o m n ian y w yżej a rt. 357 kjp.k., z d ru g iej — do b ro sp raw y . Z je d n e j stro n y przepis fo rm a ln e j p ro ce d u ry , z d ru g iej — obow iązek re sp e k to w a n ia p raw d y . W ybór, któ reg o u n ik n ą ć przecież nie m ożna, będzie w ięc tru d n y , bo czyż m ożna w y k reślić z pam ięci fak t, k tó ry ty lk o co się obserw ow ało i uznało za w ażny dla d o b ra sp raw y . B yłaby to fo rm a lis ty k a nie do przyjęcia.

W zw iązku z ew en tu aln o ścią w y k re śle n ia z .pamięci określonego f a k tu przychodzi n a m yśl, czy nie m ożna by tu p rzep ro w ad zić a n a lo g ii do sy tu a cji, o k tó re j m ow a w a r t. 168 k.p.k. P rzepis ten, ja k w iem y, p rze w id u je sy tu a cję, w k tó re j „poprzednio złożone zeznanie osoby n ie m oże służyć za dow ód a n i być o d tw o rzo n e”, czyli ta k i sta n , gdzie sędzia m u s i zapom nieć, w y k re ślić ze sw ej p am ięci n ie ra z cały szereg w ażnych okoliczności w tym p o p rzed n im zeznaniu w yszczególnionych. O analo g ii nie m oże tu być je d n a k m ow y. G dy k to ś złożył zeznanie, n ie k o rzy sta ją c z p rz y ­ sługującego p ra w a odm ow y zeznań, a n a stę p n ie ośw iadczył, że z tego p ra w a chce skorzystać, to fa k t te n je st w ted y słusznie o ceniany ja k o cofnięcie zeznania. T ak ie m a n ew ro w a n ie w ypow iedziam i zaw sze budzi w ątp liw o ści n a tu ry m ery to ry czn ej. Nie b ardzo w ta k ic h razach w iem y, czy to „poprzednie zezn an ie” odpow iadało p raw dzie, a p rz y n a jm n ie j, czy nie zostało p rz e ja sk ra w io n e w sposób isto tn y . Chodzi w szak n a j­ częściej o sto s u n k i rodzinne albo m iędzy osobam i bliskim i, gdzie em ocje n ajz u p e łn ie j

N r 11 (323) P ro to ko ły — Im p o nderabilia — K o n se k w en c je 63

- l n a tu ra ln ie o d g ry w a ją sw o ją rolę. G dy w ięc w sy tu a c ji określonej w a rt. 168 k.p.k. w y m azan ie z p am ięci p ew n y ch okoliczności isto tn y ch je s t ła tw e w łaśn ie ze w zględu n a w ątpliw ości n a tu ry m e ry to ry czn ej, to w sy tu a cji sędziego zw iązanej z im p o n d e- ra b ilia m i o ta k ich w ątp liw o ściach m e ry to ry czn y ch nie m a m ow y. S ędzia bow iem w ierzy d alej w fa k ty w jego p am ięci zano to w an e i u zn a je je za w ażne. O m aw iane w yżej kłopotliw e p y ta n ie trze b a w ięc rozstrzy g n ąć b ez a n a lo g ii do a r t. 168 k.p.k. A rozstrzygnąć trzeb a, bo zbyt pow ażne m a znaczenie.

M imo w szystko w y d aje się jed n ak , że n a podniesione w yżej k ło p o tliw e p y ta n ie m ożna znaleźć odpow iedź. T rz eb a tylk o zgodzić się z tym , że w szystkie podziały, o k tó ry ch była w yżej m ow a, w szystkie z e sta w ien ia i p rze ciw sta w ien ia ró żn y c h w grę w chodzących elem entów p oruszanych zagadnień m iały raczej c h a r a k te r teorety czn y , do pew nego sto p n ia sztuczny. Celem lego było w yeksponow anie każdego z tych za­ g ad n ień z osobna, w skazanie, że one istn ieją. W p rak ty c e elem e n ty te p rz e d sta ­ w ia ją się inaczej, m ianow icie n ie ta k w yraźnie, m e ta k je d en o d d ru g ieg o są o d ­ dzielone ja k w la b o lato riu m , pouk ład an e, posegregow ane z zachow aniem d y sta n su m iędzy jed n y m a drugim , by m ożna było przy jrzeć się każdem u z osobna. Roz­ p o zn a w an a p rzez sędziego rzeczyw istość to nie p oszatkow any n a o d rę b n e części m a ­ te ria ł. P rzeciw nie, poszczególne części te j rzeczyw istości p rz e p la ta ją się w zajem n ie ja k w łókna je d n ej m a terii, zachodzą je d n o na drugie, siły ich b a rw w za jem n ie na sieb ie oddziału ją, w za jem n ie od siebie zależą. D latego też gdy w p rz y k ła d z ie z d zie­ dziny p rze słu ch a ń rozró żn ian e były ta k ie o d ręb n e grupy, ja k „ c o m ó w i ł” i „j a k m ó w i ł”, a w p rzy k ła d zie z dow odem rzeczow ym ta k ie sfery p rocesu m yślowego, ja k „ r e k o n s t r u k c j a f a k t ó w ” i o p ie ra n e na tym „ o c e n y” — to stw ie r­ dzić w ypadnie, że w p ra k ty c e podziały ta k ie i p rze ciw sta w ien ia nie p rz e b ie g a ją ta k w y raźn ie. W p ra k ty c e g ran ic e m iędzy poszczególnym i w yodrębnionym i ta m g ru p am i są bardzo płynne, w każdym raz ie nie m a m iędzy nim i d y sta n su p o zw alającego sp o jrze ć n a k ażde z nich z osobna. W p ra k ty c e k ażd e w ypow iedziane zdan ie z gru p y „co m ó w ił” łączy się bardzo ściśle z g ru p ą ..jak m ów ił” — ta k sam o ja k k ażd a g ru p a o nazw ie „ re k o n stru k c ja fa k tó w ” w p ra k ty c e nie je st ta k w yraźnie oddzielona od g ru p y „ocena”. G dzie kończy się je d n a g ru p a a zaczyna druga, odpow iedzieć tru d n o , n ie je d n o k ro tn ie w ogóle n ie je st to m ożliw e, ta k ściśle są ze sobą zw iązane. U jm u ­ jąc dow ód rzeczow y do ręki, ch w y ta ją c go za odpow iednią część, sędzia o d tw arz a w sw ej w y o b ra źn i sta n św iadom ości spraw cy. Czy je s t to tylko r e k o n s tru k c ja fa k ­ tów , czy też ju ż ich ocena? W ydaje się, że i jedno, i d rugie jednocześnie.

T ak w ięc w łaśn ie z pow odu ow ej p ły n n ej, n ie ra z w g ru n cie rzeczy n ie istn ie ­ ją c e j g ran ic y m iędzy pojęciem u sta lo n y c h okoliczności fak ty czn y ch a pojęciem ich oceny, z pow odu ta k płynnych g ran ic p ojęcia „ocena”, z pow odu w sp ó łistn ien ia za­ ró w n o w okolicznościach fak ty czn y ch ja k i w ich ocenie elem entów w spólnych — m ożna się doszukiw ać szans u sp raw ie d liw ie n ia sędziego, gdy w u z a sa d n ien iu orze­ czenia napisze, że danej osobie nie w ierzy, „poniew aż zeznaw ała c h w ie jn ie ” lu b „n iep e w n ie”, a w protokole ro zp raw y nie będzie n a tę chw iejność lu b niepew ność w y sta rc za jąc y ch zapisów , lu b n a w e t nie będzie ich w cale. B ędzie m ożna w tedy uznać, że w yjście poza granice cało k ształtu okoliczności u ja w n io n y ch nie n astąp iło , poniew aż te okoliczności faktyczne, k tó re nie zostały zaprotokołow ane, w eszły do u za sa d n ien ia pod postacią ich oceny, ra z e m z tą oceną, jako sta n o w ią c e p rz e sła n k ę tej oceny, bez k tó re j nie m ogłaby ona w ogóle istnieć.

N a owo tru d n e pytan ie, ja k ie w w y p a d k u im po n d erab ilió w sta n ie p rze d sędzią, czy m oże oprzeć się na okolicznościach nie zap rotokołow anych — p o zy ty w n a odpo­ w iedź je st w ięc osiągalna.

T rzeba też zauw ażyć, że ta k ą pozytyw ną odpow iedź może p o tw ierdzić p o ró w n a n ie z zagadnieniem notoryczności. Je że li m ianow icie w olno sędziem u o p ie ra ć się n a

6 4 J a n u s z N o w ac k i Nr 11 (323)

„w skazaniach w iedzy oraz dośw iadczenia życiow ego”, a także na fa k ta c h notorycznie znanych — bez obow iązku p rze p ro w ad z en ia p ostępow ania dow odow ego w tym w zględzie, to znaczy bez w p isy w an ia tych rzeczy do p ro to k o łu — to podobne ro z ­ w iązanie n asu n ąć się może rów nież w sp ra w ie w szelkich im ponderabiliów . W s p r a ­ w ie notoryczności chodzi o fa k ty znane w szystkim pow szechnie, w sp raw ie zaś im ponderabiliów — o fa k ty zn an e uczestnikom ro zp raw y . Je śli więc nie trz e b a p rzeprow adzać p ostępow ania dow odow ego w sp raw ie fak tó w pow szechnie znanych, to może też nie trze b a przeprow adzać p ostępow ania dow odow ego w sp raw ie fa k tó w o bserw ow anych i słyszanych przez w szystkich n a ro zp raw ie. A nalogia nie je s t tu w p ra w d zie całkow ita, ale w ja k ie jś m ierze m ożna o niej m ów ić. P odobieństw o z a ­ chodzi w każdym razie.

P ozytyw na odpow iedź na to tru d n e p y ta n ie m a tę d o b rą stronę, że pomoże s ę ­ dziem u w y b rn ąć z n iem ałych przecież kłopotów fo rm aln y ch , a p rzede w szystkim pozw oli m u n a p ro stą ludzką szczerość, ta k p o żąd an ą w w ym iarze spraw iedliw ości. Nic nie za ta i on z tego, co w jego decyzji odegrało rolę. J e s t rzeczą oczyw istą, że d la porządku, dla un ik n ięcia ja k ich k o lw iek zarzutów , w odpow iednim m iejscu u za­ sa d n ien ia sędzia zaw sze w o m aw ianych w y p ad k ach pow inien zaznaczyć, iż o k reślone okoliczności m a ją o p arcie w jego bezpośrednich o b se rw ac ja ch i w rażen iach . O b ser­ w acje oraz w rażen ia sędziego m ogą być w szakże m ylne. J e s t człow iekiem i po p ro ­ stu może się mylić. O b serw acje te, a zw łaszcza w ra że n ia m uszą w ięc podlegać k o n ­ tro li ta k ja k w szystko inne, o czym d ec y d u je te n sędzia. W ynika z tego z je d n ej stro n y obow iązek sędziego I in sta n c ji bardzo dokładnego precyzow ania tego ro d za ju u sta le ń , a z d rugiej obow iązek sędziego II in stan c ji, by w raz ie ja k ich k o lw iek w ątpliw ości w yko rzy sty w ał a r t. 402 k.p.k. i w grę w chodzący dowód k o n tro lo w ał n a ro zp raw ie rew iz y jn ej bezpośrednio. Je śli chodzi o pow tórzenie w tym try b ie zeznań p rzesłuchanych osób, łączą się z tym oczyw iście p ew n e n iebezpieczeństw a, ja k np. sp ecjalne przygotow anie się do p o w tórnych w ypow iedzi. Tym w iększy w ięc trz e b a położyć n ac isk n a obow iązek sędziego I in sta n c ji dokładnego i w nikliw ego z re fe ro w an ia w rażeń i ocen.

T akiej pozytyw nej odpow iedzi na w yżej podniesione zasadnicze p y ta n ie n ie m oż­ n a je d n a k udzielić, jeśli chodzi o w y p ad k i zaw inionych niedoskonałości protokołu. 0 czym była m ow a n a w stępie. N iedoskonałości zaw inionych nie wrolno tolerow ać. P rzew odniczący ro zp raw y n ie m oże ich to lerow ać sw oim podpisem , póki n ie zo staną nap raw io n e.

D la zaok rąg len ia tych -wszystkich uw ag trz e b a by je d n a k na zakończenie pow ie­ dzieć, że w y p ły w ają one ze spostrzeżeń p ra k ty k a , k tó ry ze w szystkim i poruszonym i tu zagadnieniam i spotykał się przez długie la ta z tej i ta m te j stro n y stołu sędziow ­ skiego, a n a w e t i z boku tego stołu, jeślib y m ożna było ta k ok reślić bardzo nieliczne pró b y w y p o w iad an ia się n a łam ach czasopism praw niczych. W św ietle tego post

sc rip tu m p rośba: o p o tra k to w a n ie n aszkicow anych tu prób raczej ja k o re fle k s ji

o p a rty c h na skondensow anych w spom nieniach, a nie inaczej.

P rzez słow o „sędzia” należy oczyw iście rozum ieć „sędzia są d u jednoosobow ego” 1 odpow iednio „sędzia są d u kolegialnego”, a w odpow iednich m iejscach — „sąd je d ­ noosobow y” lub „sąd koleg ialn y ” .