Władza rodzicielska w projekcie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

Bronisław Dobrzański

Władza rodzicielska w projekcie

kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

Palestra 7/4(64), 27-38

N r 4 (64) W ł a d z a r o d z i c i e l s k a w g p r o j e k t u k o d . r o d z . i o p i e k . 27

n ych celach, ja k np. w celu p o uczenia o zag ad n ien ia ch h igieny pożycia m a łż e ń ­ skiego. P o u czen ia te m ogłyby być u d zielan e w fo rm ie u stn e j bądź pisem nej (przez doręczenie odpow iednich druków ).

7. O m ów ione pow yżej p rzepisy p ro je k tu , k tó ry m nie m ożna odm ów ić istotnego znaczenia, p rzeszły w d y sk u sji p u blicznej n ie zauw ażone. Byłoby pożądane, by d alsza w y m ia n a poglądów u sto su n k o w a ła się rów nież do p o ruszonych w n in ie j­ szym a rty k u le zagadnień.

BRONISŁAW D O BRZA Ń SKI

W ładza rodzicielska w projekcie

kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

Celem niniejszego a r ty k u łu je s t p rze d staw ie n ie — z je dnoczesną p ró b ą oceny — tych isto tn y ch zm ian w zakresie u n o rm o w an ia w ład z y ro dzicielskiej, ja k ie z a ­ w ie ra p r o je k t w sto su n k u do obecnego sta n u p raw nego. M ożna założyć, że ocena ta, ogólnie rzecz biorąc, m usi w ypaść bard zo pozytyw nie. W m yśl je d n a k za sa d y , że „lepsze je s t w rogiem d o brego” , a k tu a ln e s ta ją się szczególnie ro zw aż an ia n a te m a t ty c h — n ielicznych zresztą — przepisów p ro je k tu , k tó ry c h ujęcie, ja k mi się w y d aje, m oże budzić pew ne w ątpliw ości czy zastrzeżenia.

P ro je k t, ja k w y n ik a z zapow iedzi p raso w y ch , sta n ie się ju ż w k ró tce p rzed m io ­ tem d ec y d u jący ch o b rad w S ejm ie (w S ejm ow ej K om isji W y m iaru S p ra w ie d li­ wości), toteż zgłaszanie uw ag k ry ty cz n y ch , choćby n a w e t m ia ły się one okazać częściow o niesłuszne, w y d aje się bardzo pożąd an e ja k o sposób sy gnalizow ania p roblem ów , k tó re w y m a g a ją dogłębnych ro zw ażań i o p a rty c h n a nich d ec y zji, in k o rp o ro w a n y ch w przep isy m ożliw ie ja sn e, niedw uznaczne i pow szechnie zro­ zum iałe. Ten ogólny p o s tu la t legislacy jn y , o b ow iązujący w każdej dziedzinie, jest. szczególnie w ażki w zakresie p ra w a rodzinnego, gdyż praw o to w n a jw y ż sz y m bodaj sto p n iu dotyczy w szy stk ich o byw ateli. D latego też n a pew ne w ątpliw ości czy uw agi k ry ty c z n e położę w a rty k u le szczególny n acisk , m im o mego ja k n a j­ bard ziej pozytyw nego sto su n k u do p rz e w a ża jąc ej w iększości p ro p o n o w an y ch p rzy ­ pisów.

I. Istn ie je problem , czy n a d a l pow inno się używ ać o k reśle n ia „w ładza ro d zi­ c ielsk a”. D aleki od fetyszyzow ania znaczenia w yd źw ięk u o k reśle ń ustaw ow ych,, ale też d alek i i od zupełnego neg o w an ia tego znaczenia — osobiście byłbym r a ­ czej za p o d trzy m an ie m dotychczasow ej i p ro p o n o w an ej te rm inologii, gdyż p o d ­ k re śla ona dość m ocno a u to ry te t rodziców w sto su n k u do dzieci, o d g ry w a ją cy ta k isto tn ą rolę p rzy ich w ychow aniu. A przecież, ja k w iadom o, o b se rw u je się dziś częściej „ m a n k a ” niż „ s u p e ra ty ” w tej dziedzinie, przy za ry so w u jącej się takiej; sam ej te n d e n c ji — p rz y n a jm n ie j n a pew ien czas — n a przyszłość. N iem niej je d ­ n a k z lojalności spraw ozdaw czej m uszę, w m a k sy m a ln y m zre sztą skrócie, p rz y to ­ czyć n ie k tó re arg u m e n ty , k tó re m ogłyby przem aw iać przeciw te m u stanow isku.

P rz ed e w szy stk im m ożna by się w szczególności pow ołać na k o n sty tu c y jn e z n a ­ czenie słow a „w ła d za” oraz n a w y n ik a ją c e stą d elim in o w an ie tego o k reśle n ia w ró ż­ n y ch d ziedzinach p ra w a , w k tó ry c h go używ ano d aw n iej. D alej — w o m aw ian y m p ro jek c ie o raz w p ro je k ta c h k.c. i k.p.c. zam ien ia się n ie je d n o k ro tn ie „w ładzę o p ie­ k u ń c z ą ” na „sąd o piekuńczy”. W reszcie, z naszą „w ładzą ro d zic ielsk ą” je ste śm y

2 8 B r o n i s ł a w D o b r z a ń s k i _{N r 4 (64)}

dość odosobnieni w śró d p a ń s tw so cjalistycznych. S pośród uw zg lęd n ian y ch w m ych w yw o d ach : K od ek su p ra w a m ałżeńskiego, rodzinnego i opiekuńczego R S FR R z dn. 19 listo p a d a 1926 r., P ra w a osobow ego i rodzinnego B u łg arsk ie j R epubliki L u ­ d ow ej z dn. 9 sie rp n ia 1949 r., P ra w a rodzinnego R u m u ń sk iej R ep u b lik i L udo- Avej z dn. 21 g ru d n ia 1953 r., U sta w y N r 265 o p ra w ie ro d zin n y m R ep u b lik i C ze­

chosłow ackiej z dn. 7 g ru d n ia 1949 r. oraz u sta w y o m ałżeń stw ie, rodzinie i opie- ■ce W ęgierskiej R e p u b lik i L udow ej z dn. 6 czerw ca 1952 r.1 — tylk o p raw o cze­ c h o sło w a c k ie m ów i o „w ładzy ro d zic ielsk ie j”. J e s t to z re sztą zrozum iałe, skoro zo­ stało ono z a p ro je k to w a n e w spólnie z naszym p ra w e m i m a n a ogół te k s t je d n o ­ brzm iący z K odeksem ro d zin n y m .2 N ato m ia st p raw o rad z iec k ie (np. a rt. 33, 51), b u łg a rsk ie (np. a rt. 85, 92, 93, 94, 95), ru m u ń sk ie (np. art. 97, 98, 99, 109) m ów ią -o „ p ra w a ch ro d zic ielsk ic h ”3 (dw a o sta tn ie p ra w a ta k ż e o „p ra w a ch i obow iąz­

k a c h rodziców ”), a p ra w o w ęg iersk ie (§ 70 i n.) — o „nadzorze ro d zic ielsk im ”. In n e a rg u m e n ty p rzeciw „w ładzy ro d zic ielsk ie j” , a za „pieczą ro d zic ielsk ą” p rz y ­ toczył ju ż Ja g ie lsk i.4

II. P ro je k t z a w ie ra 23 a rty k u ły (86—108), k tó re n o rm u ją w ładzę rodzicielską, w obec 11 tylk o a rty k u łó w (53—63) odpow iedniego d ziału K odeksu rodzinnego. W y n ik a to stąd, że p ro je k t k o n se k w e n tn ie zb iera w je d n ą całość p rze p isy ro z ­ proszone obecnie po in n y c h u sta w ac h , zw łaszcza w p rze p isac h ogólnych p ra w a -cywilnego, w p o stę p o w an iu rod zin n y m i w kodeksie p o stę p o w an ia cyw ilnego, ja k o też w in n y c h d ziałach K od ek su rodzinnego, a p o n a d to w y p ełn ia w y ra źn e luki czy n ied o m ó w ien ia, k tó ry c h w o bow iązującym p ra w ie ro d zin n y m m am y bardzo w ie ­ le.5 J e s t to oczyw iście w ielk iej w agi z a le ta p ro je k tu , k tó ra nie tylk o u ła tw i p ra c ę sędziom , adw o k ato m , org an o m i in sty tu c jo m , sty k a ją c y m się w codziennej p -ac y z p ra w e m ro d zin n y m , lecz um ożliw i ta k że n a le ż y tą o rie n ta c ję w ty c h sp raw ac h r.iep raw n ik o m o raz sp rzy ja ć będzie p o p u la ry z a c ji p raw a. O becnie, ja k słusznie stw ie rd z a u za sa d n ien ie p ro je k tu (s. 40 i 41), „bez k o rz y sta n ia ze zbiorów orzecz­ n ic tw a o rie n ta c ja w dziedzinie naszego p ra w a ro dzinnego je s t niem o żliw a” , a „Sąd N ajw y ższy je s t fak ty c z n y m w sp ó łtw ó rc ą ” tego p ra w a .

U w agi pow yższe m ogą dotyczyć p ro je k tu ja k o całości. W rozw ażan ej tu d z ie ­ dzinie należy przed e w szy stk im p o dkreślić sk a so w an ie osobnego p rze p isu art. 35 k.r., k tó ry przez sw e ogólne u ję cie i o d erw an ie p o zo staje w p ra k ty c e n a uboczu, n ie ­ m a l nie zauw ażony, s tw a rz a zaś znaczne tru d n o śc i p rzy p ró b a c h w y k ła d n i h a r ­ m o n iz u ją c e j te n p rze p is z p o sta n o w ien iam i u sta w y dotyczącym i w ładzy ro d ziciel­ sk ie j.6 P ieczę n ad osobą i m a ją tk ie m d ziecka z a rt. 35 k.r. w y m ieniono — m. zd. słusznie — w a rt. 89 § 1 7 ja k o ogólny w łaściw y p rze d m io t w ładzy rodzicielskiej. W tym w y p a d k u w y ją tk o w o n a stą p iło n a w e t sk ró ce n ie tekstów , gdyż k ró tk i

1 U s t a w y ,p o w y ż s z e b ę d ę p o w o ł y w a ł w s k r ó c ie j a k o „ p r a w o r a d z ie c k ie ” , „ c z e c h o s ło ­ w a c k i e ” itd . (p r z y p r z y t a c z a n iu t e k s t ó w u s ta w — p o z a u s t a w ą r a d z ie c k ą — k o r z y s t a m z p r a ­ c y : F a m ilie n g e s e t z e S o z ia lis t is c h e r L a n d e r , V e b D e u ts c h e r Z e n tr a lv e r la g , B e r lin 1959 r.).

2 N ie m ia łe m m o ż n o ś c i s p r a w d z ić , ja k ie s t a n o w is k o w o m a w ia n e j k w e s t ii z a jm u je p r o ­ j e k t n o w e g o k o d e k s u r o d z in n e g o C S R S . '■) O u t r a c ie „ p r a w r o d z i c i e l s k i c h ” m ó w ią te ż n p . a r t. 44 i 49 n a s z e g o k o d e k s u k a r n e ­ g o z 1932 r. 4 „ N o w e P r a w o ” 1960, n r 11, s. 1470. Ś W y s ta r c z y tu p r z y t o c z y ć n a s t ę p u j ą c y c h a r a k t e r y s t y c z n y fa k t : W 1960 r. j e d e n z s ę d z ió w S ą d u N a j w y ż s z e g o , n a p o s ie d z e n iu s k ła d u 7 s ę d z ió w , r o z p o c z ą ł s w ó j r e f e r a t n a s t ę p u j ą c y m i :s ło w a m i: „ N a sz a k o d y f ik a c j a p r a w a r o d z in n e g o s k ła d a s ię z p r z e p is ó w i lu k . P i e r w s z y c h

j e s t n ie w i e l e , d r u g ic h m n ó s t w o .”

6 P o r . m o j e u s iło w a n ia w t y m w z g lę d z i e w K o m e n ta r z u d o K o d e k s u r o d z in n e g o , Wycl. I P r a w n ic z e , w y d . II, u w . 1 d o a r t. 35.

N r 4 (64) W ł a d z a r o d z i c i e l s k a w g p r o j e k t u k o d . r o d z . i o p i e k . _2»

a r t. 89 § 1 m a za stą p ić pierw sze zdanie a rt. 35 i 54 k.r. D rugie zdanie a rt. 35 k.r., k tó re dotyczy w y ch o w an ia se n su largo, zostało pow tórzone bez zm iany w d r u ­ gim zd an iu a rt. 93 § 1, a w ięc ró w n ież ze szczęśliw szą lo k a tą , jeśli się zw aży zw ią­ zek ścisły tre śc i obu zdań: pierw szego i drugiego tegoż o statn ieg o przepisu.

A rty k u ł 54 k .r. głosi, że w ład za rodzicielska o b e jm u je „praw o i obow iązek r o ­ dziców (...)” , a a rt. 89 § 1 w y m ie n ia „(...) obow iązek i p raw o rod zicó w ”. A w ię c ty lk o zm ian a k o lejności słów , ale ja k że słu szn a i w ym ow na. W ładza ro d zic ielsk a bow iem to p rz e d e w szy tk im obow iązek rodziców w y k o n y w an y d la d o b ra d ziec k a i społeczeństw a (art. 89 § 2), a nie ty lk o p raw o , k tó re by rodzice m ogli w y k o ­ rzy sty w a ć pod w p ły w em ja k ic h ś p o budek egoistycznych. R ów nież w a rt. 90 § 1 obow iązek rodziców w y k o n y w an ia w ładzy rodzicielsk iej w ym ieniony je s t przed u p raw n ie n iem .

W chw ili obecnej a rt. 15 k.r. m u si być sto so w an y ta k ż e w sp ra w a c h dotyczących dzieci, co w zw iązku z brzrriieniem a rt. 2 § 2 post. rodz. pro w ad zi do tego, że sp ra w y te ro zstrz y g a nie w ładza opiekuńcza, lecz sąd w postęp o w an iu n ie sp o r­ nym . P o n iew aż w n io se k te n je s t n ie do p rzy ję cia , trz e b a w drodze sk o m p lik o w a­ nej a rg u m e n ta c ji,8 a w b re w ja sn e m u te k sto w i u sta w y p rzy jm o w ać w łaściw o ść w ład zy o p iekuńczej. Otóż te n w y ra ź n y błąd u sta w y p ro je k t n a p ra w ia w te n spo­ sób, że u trz y m u je obecny a rt. 15 k.r. jako a rt. 23 i w p ro w a d za p o n ad to id e n ty cz­ nie u ję ty a rt. 90 § 2, w m yśl któ reg o o isto tn y c h sp ra w a c h dziecka — w b ra k u p o ro zu m ien ia m iędzy rodzicam i — ro zstrz y g a sąd opiekuńczy. Ten o sta tn i p rz e ­ pis p rzy w ró c iłb y sta n p ra w n y , ja k i istn ia ł ju ż pod rząd em art. 20 § 2 p r. rodz. z 1946 r., a k tó ry — w sk u te k p rze sad n e j pogoni za ja k n ajliczn iejszy m i s k ró ta ­ mi — został w K odeksie ro d zin n y m p om inięty. P odobnie rów nież a r t 93 § 2, k tó ry zobow iązuje dziecko p ozostające pod w ła d z ą rodzicielską do p o słu szeń stw a w obec rodziców , p rz y w ra c a do życia d aw n y p rze p is a rt. 25 § 1 pr. rodz. z 1946 r. O becnie — w ra m a c h przepisów k.r. — te n obow iązek trz e b a uzasad n iać dopiero a rg u m e n ta c ją w sk a z u ją c ą n a isto tę i cel w ład z y ro d zicielsk iej.9

D opiero dzięki u ch w a le sk ła d u 7 sędziów S.N. z dn. 9 sie rp n ia 1952 r. (C 1188/51)10, w p isa n ej do księgi zasad p ra w n y c h i o b ejm u ją ce j n ie w ą tp liw ie słuszne, lecz sk o m p lik o w an e uzasad n ien ie, u sta liło się orzecznictw o, że sp raw y o w y d an ie dzieck a nie toczą się w procesie, choć ta k i w łaśn ie w n io sek k aż d y „ n iew ta jem n icz o n y ” m u siałb y w yczytać z sam ego te k s tu ustaw y. R ów nież i te n m a n k a m e n t obow iązującego p ra w a p ro je k t n a p ra w ia w te n sposób, że w p ro w a d za do a rt. 94 (odpow iednika art. 55 k.r.) dalsze zdanie, k tó re n a d a je rodzicom p raw o z w rac an ia się „do sąd u opiekuńczego o o d eb ra n ie dziecka zatrzy m an eg o przez osobę n ie u p ra w n io n ą ”.

W a rt. 95 § 2 a u to rz y p ro je k tu dążą słu szn ie do sam odzielnego u n o rm o w an ia o graniczeń za rz ą d u rodziców (co do z a ro b k u m a ło le tn ic h i przed m io tó w o d d a­ n y ch im do sw obodnego użytku), k tó re obecnie w y n ik a ją z a rt. 51 i 55 p.o.p.c.,. a po w ejściu w życie K odeksu cyw ilnego w y n ik a ły b y z a rt. 20 i 21 tego K odeksu. P o niew aż te n K odeks o raz o m a w ian y tu K odeks rod zin n y i opiekuńczy m a ją w ejść w życie jednocześnie, przeto za g ad n ien ie p raw idłow ości te k s tu a rt. 95 § 2 należy oceniać w ze sta w ien iu z a rt. 20 i 21 p ro je k tu kodeksu cyw ilnego. Otóż m ogą tu p o w sta w a ć w ątpliw ości, k tó re z re sz tą należy ro zp a trz y ć n a szerszym tle , gdyż dotyczą rów riież w ielu in n y c h przepisów p ro je k tu z w szy stk ich jego d zia­

» P o r . B r e y e r i G r o s s w c y t. w y ż e j K o m e n t a r z u , u w . 3 d o a r t. 15. 9 P o r . m o j ą u w . 2 d o a r t. 54 w K o m e n t a r z u .

30 B r o n i s l a w D o b r z a ń s k i _{N r i (64)}

łów . D opóki m am y przep isy ogólne p ra w a cyw ilnego ja k o osobną u sta w ?, to je s t rze czą ja sn ą , że p rze p isy te sto s u ją się ta k ż e do s p ra w ro d zin n y c h (a w ięc np., że a rt. 51 i 55 ty c h p rzep isó w o g ra n ic z a ją zarząd rodziców 11). Z u p ełn ie in n a je d n a k będzie sy tu a c ja z ch w ilą zn ik n ięc ia te j osobnej u sta w y i pochłonięcia je j te m a ty ­ ki przez kodeks cyw ilny. K odeks te n w żadnym ze sw oich p rzepisów (por. zw ła sz­ cza a rt. 1) nie w sk a z u je n a w łasn y u n iw ersa liz m w sto su n k u do in n y c h o d ręb n y ch gałęzi p ra w a , ja k ą m . i. m a sta n o w ić nasze p ra w o rodzinne. Z d ru g iej stro n y o m a w ia n y p r o je k t n ie je s t k o d y fik a c ją sa m o w y starc zaln ą, k tó ra nie b y ła b y s k a ­

zan a n a ciągłe sięganie do p rz e p isó w i in s ty tu c ji ko d ek su cyw ilnego (jeśli chodzi np. o pełnom ocnictw o, czynności p raw n e, w ad y ośw iadczenia w oli, te rm in y , p rz e ­ d aw n ien ie, u zn a n ie za zm arłego i szereg innych). P ro je k t p ow inien by w ięc z a ­ w ie ra ć ja k ie ś o d esłan ie (u ję te ogólnie) do przepisów ko d ek su cyw ilnego. O czy­ w iśc ie doszłoby się do tego sam ego w nio sk u w drodze ro zu m o w an ia p e r analogiam czy też w dro d ze innego ro d z a ju w y k ład n i.

P rz y tw o rze n iu je d n a k now ej k o d y fik ac ji św iadom e p ozostaw ianie ta k isto tn y ch lu k nie w y d a je się ch y b a p ożądane, zw łaszcza je śli się dąży do stw o rze n ia p ra w a ja sn eg o i zrozum iałego ta k że d la n ie p ra w n ik ó w . N a szersze w yw ody w tym z a ­ k re sie nie m a tu m ie jsc a, ale m ożna stw ierd zić, że a rt. 95 § 2 sta n o w i w łaśn ie p rz y k ła d n iejasn o ści i nieporozum ień, ja k ie m ogą p o w staw ać w b ra k u o d esłan ia ogólnego i e w e n tu a ln y c h d alszy ch u zu p ełn ień szczegółow ych. W b ra k u odesłania lu b takiego ew en tu aln eg o u zu p ełn ien ia, k tó re by czyniło przepis sa m o w y sta rc z a l­ ny m , te k s t a rt. 95 § 2 stw a rz a łb y p o k u sę do w y k ła d n i n ie w ą tp liw ie niezgodnej z in te n c ja m i au to ró w p ro je k tu . W szczególności w y d aw ało b y się, że chodzi o z a ­ ro b ek każdego dziecka, a w ięc ró w n ież i tego, k tó re n ie ukończyw szy la t 14, nie m a o graniczonej zdolności do czynności p ra w n y c h i — podpbnie — że chodzi o p rze d m io ty od d an e d ziecku do sw obodnego u ży tk u przez kogokolw iek, gdy ty m ­

czasem , przy o d pow iednim zasto so w an iu a rt. 20 i 21 k.c., m ogłoby chodzić tylk o o dzieci po u kończeniu przez nie 14 la t (i to ty lk o o ty le , o ile co do zaro b k u „sąd opiekuńczy z w aż n y ch pow odów inaczej nie p o sta n o w i”) o raz o p rzedm ioty o d d an e do sw obodnego u ż y tk u przez rodziców czy e w e n tu a ln ie przez innego p o ­ p rzedniego p rz e d sta w ic ie la ustaw ow ego.

Je śli chodzi o lo k a tę, to a rt. 96 słusznie w ty m w łaśn ie m iejscu n o rm u je t e ­ m a ty k ę , k tó re j obecnie dotyczy a rt. 21 post. rodz., a a rt. 99 słusznie re c y p u je — w dużym sk ró cie — obecny a rt. 20 post. rodz. Czy te p rzepisy, a ta k że a rt. 100 (odpow iednik a rt. 59 k.r.) są konieczne, m oże być w ą tp liw e , ale o ty m będzie m o ­ w a dopiero w p u n k cie n astęp n y m .

A rty k u ł 101 § 1 sta n o w i odpow ied n ik obecnego a rt. 437 k.p.c., a p a ra g ra f 2 t e ­ go a r ty k u łu p o w tarz a w sk ró cie a rt. 19 post. rodz.

Arfrykuł 104 u z u p e łn ia (recypow any poza tym ) a rt. 60 k.r. przez stw ie rd z en ie w y ra źn e , że są d o piekuńczy m oże „zarządzić um ieszczenie dziecka w zakładzie w ychow aw czym n a koszt osoby obow iązanej do d o sta rc z a n ia dziecku środków u trz y m a n ia i w y ch o w an ia.” Ja k k o lw ie k rów n ież i obecnie p rz y jm u je się d opusz­

czalność w y d a n ia z a rząd z en ia co do um ieszczenia dzieck a w zak ład zie w y ch o ­ w aw czym 12, to je d n a k słu szn ie U zasad n ien ie (s. 49) podnosi, że w y m ie n ien ie te j m ożliw ości „ je st p o trz e b n e ze w zględu n a drasty czn o ść tego śro d k a oraz celem u sta le n ia , że koszty p o b y tu w zakładzie obciążają osobę o b ow iązaną do u tr z y ­

11 P o r . m o j ą u w a g ę 3 d o a r t. 58 w K o m e n t a r z u .

N r 4 (64) W ł a d z a r o d z i c i e l s k a w g p r o j e k t u k o d . r o d z . i op ieki, ₃₁

m a n ia d ziec k a” , co dotychczas nie było w y ra ź n ie ro zstrz y g n ięte i u tru d n ia ło ściągnięcie kosztów .

A rty k u ł 105 § 2 p rze w id u je w y ra źn ie uch y len ie zaw ieszenia w ładzy ro d zic iel­ sk ie j, którego dopuszczalność przy jm o w ało się d otychczas w drodze w y k ła d n i.13 To ssm o dotyczy odpow iednio a rt. 106 § 2. O tym , że w ład z a opiekuńcza m oże p rz y ­ w ró cić w ładzę rodzicielską, m ożna obecnie dow iedzieć się tylk o pośrednio z p ro ­ ced u raln e g o p rze p isu a rt. 24 post. rodz., k tó ry w y m ie n ia m. i. p o stan o w ien ie w sp ra w a c h o ,.przyw rócenie rodzicom w ładzy ro d z ic ie lsk ie j”.

A rty k u ł 107 przenosi n a w łaściw e m iejsce obecny a rt. 438 k.p.c., przy czym u zu p e łn ia te n przep is w ym ien ien iem ta k że zaw ieszenia w ładzy rodzicielskiej.

A rty k u ł 87 § 2 zd. dru g ie, w m yśl którego „sąd opiekuńczy m oże ojcu przyznać w ładzę ro d zic ielsk ą ta k ż e po u sta le n iu o jc o stw a ” , nie w p ro w a d za ja k ie jś „now ości” , lec- jed y n ie w y ja ś n ia sta n p raw n y , k tó ry p rzy jm o w a liśm y dotychczas w drodze w y k ła d n i ta k ż e de lege lata.u A rty k u ł 88 § 2 d a je też ty lk o ja sn e sfo rm u ło w an ie, n a to m ia st nie zm ienia sy tu a c ji p ra w n e j, k tó ra w y n ik a obecnie z a rt. 56 § 1 i 3 k .r. W reszcie a rt. 103 n a d a je w łaściw ą lo k a tę p o sta n o w ien iu za w a rte m u obecnie w a rt. 9 § 2 zd. trzecie p.o.p.c.

III. Z podanego w yżej zestaw ien ia w y n ik a , ja k w ielk a i celow a p ra c a została w y k o n an a p rzez a u to ró w p ro je k tu , k tó rzy d ążyli do tego, by dać w łaściw ą sy ste ­ m a ty k ę, jasność i zupełność ustaw y. Mimo je d n a k tego, że je ste m zw olennikiem dokładnego uno rriio w an ia w przyszłym kod ek sie zag ad n ień z z a k resu p ra w a ro ­ dzinnego, m am — ja k ju ż w yżej zaznaczyłem — w ątp liw o ści co do tego, czy trz y przepisy, a m ianow icie a rt. 96, 99 i 100, są rzeczyw iście p o trzeb n e i czy nie p o ­ w in n y by ra c z e j ulec sk reślen iu .

W ładza ro d zicielsk a o b ejm u je pieczę „nad osobą i m a ją tk ie m ” dziecka (art. 89 § 1). Szczególnie w u s tro ju socjalisty czn y m piecza n ad osobą m a znaczenie h ie ­ ra rch ic zn ie n ad rz ęd n e, i to w w ysokim sto p n iu w sto su n k u do pieczy „nad m a ­ ją tk ie m ”. N ajw a żn ie jsz e zad an ie rodziców to w ych o w an ie dziecka, a w szczegól­ ności przyg o to w an ie go „należycie do p rac y d la d o b ra społeczeństw a o d pow ied­ nio do jego u z d o ln ie ń ” (art. 93 § 1). W łaśnie ta p rzy szła p ra c a dziecka będzie przede w sz y stk im decydow ać o św iadczeniach, ja k ie dziecko będzie otrzym yw ać, i o jego sy tu a c ji, a nie jego m a ją te k , k tó ry ja k o e le m e n t „ s ta rtu życiow ego” tra c i coraz b ard z iej n a znaczeniu w m ia rę n astę p o w a n ia p rz e m ia n społeczno-gospodarczych, re a liz u ją c y c h — w m yśl w ytycznej a rt. 14 ust. 3 K o n sty tu c ji — coraz pełn iej zasadę: „Od każdego w edług jego zdolności, k ażd em u w edług jego p ra c y ”. Nie m a tu m iejsca na szersze om ów ienie p ro b lem u , lecz w y d aje m i się, że przepisy p ro je k tu w y k a z u ją pew ien p rz e ro st w z a k resie ilości dyspozycji dotyczących o c h r o ­ n y m a ją tk u dzieci, a n iek ied y ja k by p ew n ą niek o n sek w en cję.

P ra w o rad zieck ie zaledw ie w je d n y m a rty k u le (43) stw ie rd z a ogólnie, że o c h ro ­ na „ m ają tk o w y ch in te resó w dzieci m a ło le tn ic h ciąży n a ro d zicach ”, a w a rt. 53 o d sy ła do p rzepisów „K odeksu a g ra rn e g o ” , je śli chodzi o „p ra w a rodziców i dzieci

av sto su n k u do m a ją tk u zagrody ch ło p sk ie j”. E w e n tu a ln y arg u m e n t, że Z w iązek

R a d zieck i z n a jd u je się n a in n y m eta p ie ro zw o ju , m ożna osłabić stw ierd zen iem , że p raw o rad z iec k ie, k tó re tu m am n a w zględzie, pochodzi z 1926 r.

C zechosłow acja — ze w zględu n a id en ty czn y te k s t u sta w y — m a w § 59 (tak j a k m y w a rt. 59 k.r.) o d pow iednik a rt. 100 naszego p ro je k tu , nie w p ro w a d ziła je d n a k w sw ej u sta w ie z dn. 25 p aź d ziern ik a 1950 r. o postęp o w an iu w sp ra w a c h

la T a m ż e , n w , 1 d o a r t. 61.

S2 B r o n i s ł a w D o b r z a ń s k i _{N r 4 (64>}

c y w iln y ch 15 o d p o w ied n ik a naszych a rt. 20 i 21 post. rodz., rec y p o w a n y ch w a rt. 99 i 96 p ro je k tu .

P ra w o b u łg a rsk ie też bardzo k ró tk o u jm u je sp ra w ę z a rząd u rodziców m a ją t­ k iem dziecka w trz e c h a rty k u ła c h (art. 87—89), z k tó ry c h żaden nie sta n o w i o d ­ p o w ied n ik a a rt. 96, 99 i 100 naszego p ro je k tu .

W ięcej u w agi zarządow i m a ją tk ie m d ziecka pośw ięca p raw o ru m u ń sk ie , k tó re je d n a k rów n ież n ie za w ie ra przepisów o d p o w iad a ją cy c h cytow anym w yżej p o ­ sta n o w ien io m p ro je k tu .

W reszcie n a jw ię c e j dyspozycji w o m a w ian y m za k re sie o b ejm u je p raw o w ę ­ gierskie. W § 83 tego p ra w a z n a jd u je m y o d p o w ied n ik a rt. 100, a w § 80 (3) p rz e ­ w id zian y je s t obow iązek rodziców p rz e d sta w ie n ia w ład z y o piekuńczej z e sta w ie n ia m a ją tk u dzieci, po czym w ład z a o piekuńcza zarząd z a sp orządzenie in w e n ta rz a p rzez „osobę u rz ę d o w ą ”. O dm iennie niż w a rt. 99, dzieje się to je d n a k w k aż d y m w y p ad k u , a w ięc ró w n ież w ted y , gdy zarząd s p ra w u ją oboje rodzice. O dpow ied­ n ik a art. 96 p raw o w ęg ie rsk ie n ie ob ejm u je.

Z re sz tą z przy czy n p o przednio ju ż n aszk ico w an y ch nie p ra w o w ęg iersk ie, p rz e ­ sa d n ie w o m a w ian y m za k re sie k azu isty czn e i w y m ag a ją ce , należy m zd. n a ś la ­ dow ać, lecz raczej p ra w a in n y c h k ra jó w socjalisty czn y ch , k tó re ju ż od d a w n a (najp ó źn iejsze z nich p raw o ru m u ń sk ie w y d an e zostało w 1953 r.) sp raw ie z a rz ą ­ du m a ją tk ie m dziecka p o św ię ca ją znacznie m niej przepisów . W ym aga tego zacho­ w an ie w łaściw y ch p ro p o rc ji i w y d źw ięk u naszego przyszłego p raw a ro d z in ­ nego, z uw zg lęd n ien iem p rzy ty m fa k tu , że k o d y fik u je m y to praw o zn aczn ie później i źe chcem y zachow ać jego ak tu aln o ść w przyszłości, w k tó re j w szak że ta k ie sp raw y m a ją tk o w e dzieci, o ja k ic h tu m ow a, b y łyby chyba białym i k r u ­ kam i, a p rz e p ity dotyczące ta k ic h sp ra w m ogłyby być u w aż an e za przejaw a n a ­ chronizm u. Ju ż dziś zre sztą z d a rz a ją się one zapew ne niezw ykle rzadko. W śród d ziesiątk ó w tysięcy sądow ych s p ra w cyw ilnych, z k tó ry m i się zetk n ąłem , n ie sp o tk a łe m ani je d n e j sp raw y , w k tó re j m ogłyby m ieć zastosow anie przep isy od ­ p o w iad a ją ce Łrt. 96, 99 i 100 p ro je k tu .

C h a ra k te ry sty c z n e je s t ró w n ież i to, że nie o d k ry łem ta k że w te j d ziedzinie żadnego o p u blikow anego orzeczenia, a z w ypow iedzi d o k try n a ln y c h ty lk o je d n ą je d y n ą , W iteckiego, p o ru sz a ją c ą jeszcze w 1946 r. (w k ró tce po w ejściu w życie p ra w a rodzinnego z 1946 r.1G) czysto te o re ty cz n e za g ad n ien ia , ja k ie by — w p e w ­ n ej części — m ogły e w e n tu a ln ie p ow stać n a tle a r t. 96 p ro je k tu .

P rz ed o sta te czn ą decy zją co do losów o m a w ian y c h a rty k u łó w m ożna by zresz­ tą p o sta ra ć się o s ta ty s ty k ę sp ra w z a rt. 59 k.r. oraz a rt. 20 i 21 po.5t. rodz. W y­ d a je m i się, że chodzi tu o p rze p isy p ra k ty c z n ie rac zej „ m a rtw e ” i dlatego p rz e j­ m o w an ie ich w p ro je k c ie u w ażam za n ie a k tu a ln e ta k ż e z tego pow odu.

A rty k u ł 100 je s t n ie p o trzeb n y zre sztą rów n ież dlatego, że obow iązek o d d an ia m a ją tk u dziecku lu b jego prze d staw ic ie lo w i u sta w o w e m u po u sta n iu za rząd u j e s t oczyw isty i nie w y m ag a istn ie n ia w yraźn eg o p rze p isu , a obow iązek „złożenia r a ­ ch u n k u z z a rz ą d u ”, k tó ry nie m a dotyczyć dochodów , nie m iałb y w iększej w a r ­ tości p ra k ty c z n e j; poza ty m d ałb y się on w y d ed u k o w ać z zasad ogólnych.

R a cję p ra w n ą a rt. 99 m oże sta n o w ić ty lk o ta k a m yśl, że za rządzanie m a ­ ją tk ie m dziecka przez je d n o ty lk o z rodziców m oże nie daw ać do stateczn y ch g w a ­ ra n c ji. N ie bardzo w y d a je się to k o n se k w e n tn e , skoro jedno cześn ie je d y n em u r o ­ dzicow i sp ra w u ją c e m u w ładzę rodzicielską o k az u je się w zasadzie n ieo g ran iczo n e ą a u fan ie w ted y , gdy s p ra w u je on o ty le w aż n iejszą „pieczę n ad osobą” d ziecka

15 T e k s t j e d n o l i t y w e d łu g o b w . M in . S p r a w , z d n . 24.XX.1959 r. 16 P i P z 1946 r., n r 11, S. 149.

N r 4 (64) W ł a d z a r o d z i c i e l s k a w g p ro je k tu kod. r o d z . i opiek. 33 i d ec y d u je o ta k w aż n y ch sp raw ac h , ja k np. w y b ó r szkoły, o rg an iz ac ji m łodzieżo­ w e j, przyszłego zaw odu dziecka, jego m ie jsc a p o b y tu itp . I n te rw e n c ja są d u o p ie­ kuńczego w ty c h sp ra w a c h w chodzi w g rę dop iero w ted y , gdy „dobro d ziecka je s t z ag ro żo n e w sk u te k nie należytego w y k o n y w a n ia w ład z y ro d zic ielsk ie j”. M ożna by n a w e t e w e n tu a ln ie iść ta k daleko, b y d o p a try w a ć się p ew n e j n ie k o n sek w e n cji n a ­ w e t w ty m , że w m n ie j w aż n y ch sp ra w a c h d otyczących m a ją tk u dziecka rodzice

„nie m ogą bez zezw olenia sąd u opiekuńczego d o k o n y w ać czynności p rz e k ra c z a ją ­ cych za k res zw ykłego z a rz ą d u ” (art. 97), podczas gdy w sp ra w a c h z z a k resu p ierzy n a d osobą dzieck a ta k ie u p rze d n ie zezw olenie nigdy n ie je s t w y m ag a n e — poza oczyw iście w y ją tk o w ą sy tu a c ją p o d d a n ią rodziców ograniczeniom , ja k im podlega o p ie k u n (art. 103 i 104), w k tó ry m to w y p a d k u rodzice m usieliby uzyskiw ać ta k ie zezw olenie ta k ż e „w e w szelk ich w aż n iejszy c h sp ra w a c h , k tó re dotyczą csoby (...) m ało le tn ie g o ” (art. 147). O sobiście nie „ a ta k o w a łb y m ” je d n a k a rt. 97, n a to m ia st w y d a je m i się, że p ow inno się sk reślić a rt. 96, 99 i 100 p ro jek tu .

IV. W d otychczasow ych ro zw aż an ia ch m o w a b y ła p rze w a żn ie o ta k ic h n ow ych prze p isac h , k tó re w istocie rzeczy n ie z m ie n ia ją obecnego sta n u p raw n eg o , lecz ty lk o ja sn o i z w ła śc iw ą lo k a tą ro z strz y g a ją w p rec y zy jn y c h p rze p isac h p ro je k tu z a g a d n ie n ia , k tó re dotychczas były w y ja ś n ia n e b ąd ź w p rze p isac h rozproszonych po różn y ch u sta w a c h , bądź ty lko w drodze n ie ra z b ardzo tru d n e j w y k ła d n i p rz y ­ ję te j w d o k try n ie i orzecznictw ie. N ie o m aw iam n a to m ia st w cale ty c h p o sta n o ­ w ie ń p ro je k tu , k tó re są pow tó rzen iem — n ie k ied y z n ie isto tn y m i k o re k lu ra m i

re d a k c y jn y m i — przepisów K od ek su rodzinnego. P o zo sta je zatem ty lk o „rzecz o sta tn ia , lecz n ie n a jm n ie js z a ”, a m ianow icie o m ów ienie ty c h przepisów , k tó re w p ro w a d ziły b y isto tn e , m e ry to ry c zn e zm iany w sto su n k u do obecnej rzeczy w i­ sto ś c i p ra w n e j.

Do m n ie j w aż k ich należy zm ian a (w sto su n k u do a rt. 57 § 2 k.r.) w p ro w a d zo ­ n a przez a rt. 91 § 2 p k t 2, p o le g ają ca n a ty m , że żadne z rodziców nie m oże r e ­ p rez en to w ać d ziecka ta k ż e przy ty c h czynnościach p ra w n y c h , k tó re s ą z a w ieran e m ię d z y dzieckiem a je d n y m z rodziców lu b jego m ałżonkiem .

N a jw a żn ie jsz e je d n a k zm iany z a w a rte są w a rt. 101 i 102 p ro je k tu . P ie rw sz y z n ic h w p ro w a d z a uno rm o w an ie w ładzy ro d zicielsk iej n a d w sp ó ln y m m a ło le tn im d ziec k iem w w y ro k u o rze k ają cy m rozw ód (art. 54) o dm ienne od tego, ja k ie w y ­ n ik a z a rt. 437 k.p.c., a ponad to każe stosow ać te sam e zasady p rz y u n ie w a ż n ie ­ n iu m a łże ń stw a, do czego obecnie a rt. 437 k.p.c. n ie sto s u je się bezpośrednio.17 W a rt. zaś 102 p ro je k to d a w c y p rz e w id u ją e w e n tu aln o ść id e n ty cz n y ch ro zstrz y g ­ n ię ć . „jeżeli w ła d z a ro d zicielsk a p rz y słu g u je o b ojgu rodzicom nie p o zo stający m ze .sobą w zw iązk u m a łże ń sk im ” (§ 1) lu b „odpow iednio w w y p ad k u , gdy rodzice p o zo stają ze so b ą w zw iązku m ałżeń sk im , lecz ż y ją w ro złą cz en iu ” (§ 2). U z a sa d ­ n ie n ie p ro je k tu (s. 49) stw ie rd z a, że chodzi tu o zm ian ę n a jw a ż n ie jsz ą „ .za ap ro ­ b o w a n ą przez d y sk u sję p u b lic z n ą ” i że „od m ien n e stan o w isk o ko d ek su z 1950 ro k u ■okazało się nieżyciow e i szkodliw e d la dzieci”.

R óżnica zasad n icza m iędzy d yspozycjam i a rt. 101 i 102 polega n a tym , że w w y ­ p a d k u a rt. 101 sąd (procesow y) „m usi” p o stąp ić w sposób w przep isie ty m w s k a ­ z a n y , gdy ty m czasem w m yśl a rt. 102 są d opiek u ń czy „m oże” je d y n ie w ydać id e n ty c z n e ro zstrz y g n ięc ia, co oczyw iście n ie oznacza dow olności decyzji sądu, lecz w sk a z u je n a konieczność uw zg lęd n ien ia w sze lk ic h okoliczności sp ra w y i w y ­

d a n ia ro zstrz y g n ięc ia ta k ieg o , jak ieg o w y m ag a dobro dziecka. O tym , że te k s t obu a r ty k u łó w w isto tn e j części n ie w y d a je się szczęśliw y, będę jeszcze m ów ił niżej.

j. u chciałbym ty lk o stw ierdzić, że stw o rze n ie m ożliw ości u n o rm o w an ia w ładzy

” W i s z n i e w s k i w K o m e n t a r z u , u w . 3 d o a r t. 13.

34 B r o n i s l a w D o b r z a ń s k i N r 4 (64) rodzicielsk iej w w y p a d k u s e p a ra c ji fak ty c zn e j rodziców w ta k i sam sposób, ja k w w y p a d k u o rzeczenia ro zw odu, sta n o w i w zasadzie in n o w a c ję bardzo szczęśli­ w ą. D otychczasow e tra k to w a n ie ta k ie j i se p a ra c ji w u sta w ie p e r no n est p ro w a ­ dziło n ie w ą tp liw ie do w y n ik ó w u je m n y ch , sk o ro m. i. zap ew n iało obojgu ro d zi­ com zach o w an ie w ła d z y ro d zic ielsk ie j. S ąd N ajw yższy stw ie rd z a ł w w y ty c z n y c h z dn. 6 g ru d n ia 1952 r.18 dotyczących u sta le n ia o jco stw a, że p raw id ło w e w y k o ­ n y w a n ie w ład z y ro d zicielsk iej obo jg a rodziców u zależn io n e je s t od h a rm o n ijn eg o ic h w sp ó łd z iałan ia d la d o b ra dzieck a i że „w y razem ta k ieg o w łaśn ie p o g ląd u u s ta ­ w o d aw cy k o d ek su rod zin n eg o je s t a r t. 437 k.p.c.” S łusznie rów n ież p o d k re śla W iszniew ski,14 że „p ra w id ło w e sp ra w o w a n ie w ład z y ro d zicielsk iej w sp ó ln ie p rz e z obo je rodziców je s t z re g u ły u w a ru n k o w a n e h a rm o n ijn y m ic h pożyciem , a co n a jm n ie j — je śli n ie są m a łżo n k a m i — p o p ra w n y m i sto su n k a m i m iędzy n im i.” O tóż w w y p a d k u s e p a ra c ji sto su n k i m iędzy m a łżo n k a m i b ardzo często są w y so ce n a p ię te , co z kolei u tr u d n ia p o d ejm o w an ie W łaściw ych decyzji w sp ra w a c h dzieci i ty m sa m y m z a g raża ic h dobru.

W ydaje m i się też u za sa d n io n e (p roponow ane w a rt. 102 § 1) zastosow anie ty c h sa m y ch zasad do w ła d z y ro d zicielsk iej rodziców n iem ałżo n k ó w i w te j k w estii n ie podzielam k ry ty c z n e j oceny tego przep isu , a rac zej ró w nobrzm iącego z n im p rz e ­ p isu a rt. 953 § 1 p r o je k tu k o d ek su cyw ilnego z 1960 r., ja k ie j dok o n ał Ja g ie lsk i.2* S ądzę, że p ro p o n o w a n e przez tego a u to ra p o w ierz en ie „z m ocy sam ego p ra w a w y ­ k o n y w a n ia w ład zy rodzicielsk iej n a d dzieckiem p o za m a łże ń sk im ” m a tce z z a strz e ­ żeniem o jc u „ p ra w a i obow iązk u n ad z o ro w a n ia w y c h o w a n ia dziecka i u trz y m y w a ­ n ia z nim sto su n k ó w o so b isty ch ” — byłoby p ew n y m k ro k iem w stecz w ew o lu cji sta n o w isk a naszego p ra w a ro dzinnego w obec dzieci pozam ałżeńskich, k ro k iem n ie u za sa d n io n y m an i te o re ty cz n ie , an i dośw iad czen iam i p ra k ty k i. W ładza ro d ziciel­ sk a p rz y słu g u je o b o jg u rodzicom , k tó rz y n ie p o zo stają ze sobą w zw iązku m a ł­ żeńskim , n ajczęściej w w y p a d k u u z n a n ia dziecka. U zn a jąc y pozostaje n ie ra z w z u ­ p ełn ie h a rm o n ijn y c h sto s u n k a c h (n iejed n o k ro tn ie : w fak ty c zn y m d łu g o trw a ły m zw iązku) z m a tk ą dziecka. D obrow olne u zn a n ie dzieck a św iadczyć też m oże o p o ­ zy ty w n y m u sto su n k o w a n iu się o jc a ta k w obec d ziecka, ja k i jego m a tk i. N ie m a w ięc p o d sta w do g en e raln e g o p rz y jm o w a n ia reg u ły , że m iędzy ro dzicam i d ziec k a u znanego nie m ogą być p o d ejm o w an e uzgodnione i k o rz y stn e zarazem z p u n k tu w id ze n ia d o b ra dzieck a d ecyzje. Jeżeli okaże się, że p o w sta ją p ew n e tru d n o śc i w ty m w zględzie, to w ła śn ie a rt. 102 § 1 pozw oliłby te m u złu zaradzić.

P o d o b n ie — m u ta tis m u ta n d is — p rz e d sta w ia ła b y się s p ra w a w ra z ie p r z y - z a n ia ojcu w ład z y ro d zic ielsk ie j w w y ro k u u s ta la ją c y m ojcostw o lu b później — orzeczeniem są d u opiekuńczego. C y to w an e ju ż w yżej w y ty czn e S ąd u N ajw y ż­ szego w za k re sie sądow ego u sta le n ia o jcostw a, k tó re zachow ałyby p e łn ą a k tu a l­ ność pod rzą d em a rt. 86, o b w a ro w u ją ta k ie p rz y z n a n ie w ład z y szeregiem w a r u n ­ k ów , m . i. ty m , b y sto su n k i osobiste rodziców nie b y ły „z ad rażn io n e”. W p r a k ­ ty ce p rzy z n an ie w ład z y ro d zicielsk iej o jcu , k tó reg o o jcostw o zostało u sta lo n e w y ­ ro k iem sądow ym , n ależy do w y ją tk ó w u sp raw ie d liw io n y c h szczególnym i okolicz­ nościam i, k tó re u z a sa d n ia ją w niosek, że sp ra w o w a n ie w ład zy ro dzicielskiej n a d dzieckiem p rzez oboje rodziców będzie zgodne z jego d obrem . Je że li je d n a k p rz e ­ w id y w a n ia są d u się n ie sp e łn ią , to znow u zasto so w an ie a r t. 102 § 1 u sunie n ie ­

bezpieczeństw o, ja k ie b y m ogło zagrażać d o b ru dziecka.

1» O S N 1953, p o z . 31.

19 w K o m e n t a r z u , u w . 2 d o a r t. 32. 2« O p. c it ., s. 1471—1473 (z o b . p r z y p . 4).

N r 4 (64) W ł a d z a r o d z i c i e l s k a w g p r o j e k t u k o d . r o d z . i o p i e k . 35

U życie w a rt. 102 o k re śle ń id e n ty cz n y ch z ty m i, k tó ry m i o p e ru je a rt. 101, s p r a ­ w ia, że zw iększa się przez to znacznie liczbę w y p ad k ó w , w k tó ry c h sąd p o w ie­ rz a łb y „w y k o n y w an ie w ład z y ro dzicielskiej je d n e m u z rodziców , o g ran ic za jąc w ła ­ dzę ro d zic ielsk ą dru g ieg o z n ic h , do o k reślo n y c h obow iązków i u p ra w n ie ń w sto ­ s u n k u do osoby d ziec k a” , ty m sam y m w ięc ro śn ie w w ysokim sto p n iu w a g a z a ­ g ad n ien ia, czy w y n ik a ją c e z ty c h o k re śle ń 'd y sp o z y c je m ogą być u zn a n e za szczęśli­ we. O dpow iedź n a to je s t przecząca. U n o rm o w a n ie w a rt. 101 i 102 p o w in n o być — ja k w y n ik a z pow yższych ro zw aż ań — je d n o lite , ale inne.

A rt. 101 je s t sw ego ro d z a ju o d p o w ied n ik iem a rt. 437 k.p.c. i częściow o je s t z n im zbieżny. W y łan ia się w szczególności w o b u w y p a d k a c h to sam o p y ta n ie , a m ian o w icie, ja k ie są u p ra w n ie n ia (i obow iązki) m a łżo n k a , k tó re m u n ie p o w ie­ rzono w y k o n y w a n ia w ład z y rodzicielskiej. K rz em iń sk i i Z yw icki w sw ej p ra c y pt. „R ozw ód”21 s tw ie rd z a ją m. i., że „dotychczas is tn ie je ty lk o b ardzo n i .-liczne i fra g m e n ta ry c z n e orzecznictw o S.N. dotyczące u p ra w n ie ń rozw iedzionego m a ł­ żonka, k tó re m u nie pow ierzono w y k o n y w a n ia w ład z y rod zicielsk iej. B ra k je s t ta k ż e o p ra c o w a n ia tego te m a tu w k o m e n ta rz a c h do k.r., a je d y n ie ob szern iejsze o p raco w an ie z a g ad n ien ia z a w a rte je s t w glosie (m ojej — przyp. m ój B. D.) do orz. S.N. z dn. 9.V.1958 r. 3 C r 4/58”.22

W glosie te j oceniłem b ardzo k ry ty c z n ie p rze p is a rt. 437 k.p.c. o raz poczyniłem szereg u w ag de lege fe ren d a , a w szczególności — w try b ie sw ego ro d z a ju a n ty ­ c y p a cji — s ta ra łe m się p rze ciw sta w ić te m u sposobow i u n o rm o w an ia za g ad n ien ia sposób, ja k i w ła ś n ie zo stał p r z y ję ty w a r t. 101, a k tó r y — sit v e n ia ve rb o — u w aż am za jeszcze m n ie j fo rtu n n y niż obecnie obow iązujący. M oja glosa n ie s p o t­ k a ła się z ż a d n ą polem iką. Je śli chodzi o p r a k ty k ę sądow ą, to zarów no p rze d tem , ja k i dziś n ie tr a k t u je o n a w idocznie „ u p ra w n ie ń dru g ieg o z rodziców ” z a r t. 437 k.p.c. ja k o sk ła d n ik ó w w y k o n y w an ia w ład z y ro d zic ielsk ie j, a w ięc a p ro b u je im p li­

cite stan o w isk o , k tó re p rz e d sta w iłe m w glosie. O sta tn io m iałem o k az ję p rze k o n ać

się, że w n ie k tó ry c h orzeczeniach rozw odow ych (np. S ąd u W ojew ódzkiego d la m . st. W arszaw y) sąd y u ż y w a ją — z a m ia st sk ry ty k o w a n e g o w m ej glosie u sta w o ­ w ego słow a „ n a d zó r” — użytego przeze m n ie o k reśle n ia : „w gląd w w y ch o w an ie d z ie c k a ” przez byłego w spółm ałżonka. P o n iew aż sam te ż nie zm ieniłem sw y ch za­ p a try w a ń , p rze to m uszę tu pow ołać się w całości n a cy to w an ą w yżej glosę,

w p rzeciw n y m bow iem raz ie m u siałb y m szereg s tro n pośw ięcić n a dosłow ne p ow ­ ta rz a n ie m ego poprzedniego obszernego e la b o ra tu . O czyw iście p ew n e p o w tó rzen ia b ęd ą m im o w szy stk o konieczne, a to w zw ią zk u z d alszą u z u p e łn ia ją c ą a rg u m e n ­ ta c ją i te k ste m o m aw ianego p rze p isu p ro je k tu o raz w celu szczególnego p o d k re ś­ le n ia m om en tó w n a jisto tn iejszy c h .

A rty k u ł 101 p o d trz y m u je n a d a l rozszczepienie m iędzy p o w ierzeniem w y k o n y w a­ n ia w ładzy ro d zicielsk iej a w ład z ą ro d zicielsk ą ja k o ta k ą . To sta n o w isk o bu d zi sta n o w cz y sprzeciw . K to m a w ład zę rodzicielsk ą, te n je s t obow iązany (i u p ra w - Miony) do je j w y k o n y w an ia , co obecnie p o d k re śla w y ra ź n ie a rt. 90 § 1 p ro je k tu . G dyby zobow iązany tego obow iązku nie sp e łn ia ł, to sąd opiekuńczy m u siałb y w y ­ ciągnąć stą d k o n se k w e n cje aż do p o zb aw ien ia w ład z y ro dzicielskiej w łącznie (art. 104 i 106). N ie m a też celu p o w ierz an ie p rzez sąd rodzicom (czy je d n em u z nich) w y k o n y w a n ia w ładzy ro d zicielsk iej, bo ta k ie pow ierzenie w y n ik a ju ż z‘ p rzepisów u sta w y i z n a tu ry rzeczy. C z y ta jąc p ie rw sz ą część z d a n ia w a rt. 10J. § 1 (do p rze cin k a ), d o w iad u jem y się, że „sąd po w ierza w y k o n y w an ie w ład zy ro ­ dzicielsk iej je d n e m u z m a łżo n k ó w ”. B yłyby tu ch y b a w szelkie logiczne p rz e sła n

-2» W y d . P r a w n ic z e , 1961, s. 85 i 86.

36 B r o n i s ł a w D o b r z a ń s k i _{N r 4 (64)}

k i do w n io sk o w an ia a contrario, że tego w y k o n y w a n ia są d n ie p o w ierza d ru g ie ­ m u m ałżonkow i, k tó ry w ład z y ro d zicielsk iej n ie m oże w o b ec tego w ykonyw ać, a w ięc je j w idocznie n ie m a. T ym czasem z d alszej części zd a n ia tegoż a r t. 101 S 1 w y n ik a , że d ru g i rodzic m a w ład z ę rodzicielską, aczk o lw iek ograniczoną. N a ­ su w a się p y ta n ie , czy w ty m o graniczonym z a k re sie m a on ty lk o n u d u m n o m e n

p o te sta tis p a te rn a e (co b yłoby niecelow e i tr u d n e do p rzy jęcia), czy też w ty c h

ra m a c h m a on ró w n ież obow iązek i p ra w o w y k o n y w a n ia w ład zy ro dzicielskiej. P rzy p u szczam , że a u to rz y p ro je k tu m ieli n a m y śli tę d ru g ą ew en tu aln o ść, ale ty lk o przy p u szczam (U zasad n ien ie p ro je k tu w ogóle te n p ro b lem pom ija), gdyż n ie u m iem sobie w y ja śn ić , dlaczego w ta k im ra z ie p rze p is n ie m ów i w y ra źn ie, że je d n o z rodziców m a w ład z ę ro d zicielsk ą (oczyw iście n o rm a ln ą , p ełną), a d ru g ie ty lk o w o graniczonym zak resie, albo te ż jeżeli z n ie p o trzeb n e g o m. zd. p o w ie­ rzen ia w y k o n y w an ia w ład z y ro dzicielskiej n ie chciano zrezygnow ać, to dlaczeg« p rzep is n ie stan o w i, że je d n e m u z rodziców p o w ierz a się w y k o n y w an ie te j w ła ­ dzy w pełni, a d ru g ie m u w o graniczonym zasięgu. P rz ep is w sk a z u je w szakże w y ­ raź n ie n a ja k ie ś p rz e c iw sta w ie n ie p o w ierz en ia w y k o n y w a n ia w ład zy ro d ziciel­ sk ie j je d n e m u z rodziców — sam ej te j w ład z y (bez w y k o n y w an ia ) w rę k u d ru g ie ­ go rodzica. S ta w ia m ty lk o re to ry c z n e p y ta n ie , czy ta k u ję ty p rze p is sp e łn ia p o ­ s tu la t jasn o ści i szerszej dostępności, o czym b y ła ju ż m ow a poprzednio.

R ów nież n ie fo rtu n n y p rze p is a rt. 21 § 3 p r. rodz. z 1946 r. był m im o w szy stk * w p ew n y m za k re sie p o p raw n ie jszy , gdy m ów ił, że „w ładza ro d zicielsk a (nie je j w y k o n y w an ie — przy p . m ój B. D.) o g ranicza się do u p ra w n ie ń u sta lo n y c h w o rze­ czeniu są d o w y m ”. P y rru s o w e o siągnięcie oznaczało m . zd. w p ro w a d ze n ie w a rt. 437 k.p.c. podziału n a p o w ierz en ie w y k o n y w an ia w ład z y rodzicielsk iej i sa m ą w ład zę rodzicielską, a że k o n ce p cje leg isla cy jn e — n a w e t n ie u d an e , ja k uczy do św iad ­ czenie k o d y fik a c y jn e — m a ją szczególnie trw a ły żyw ot, w ięc d lateg o ta k tr u d n a n a m w idocznie z ty m p odziałem zerw ać. A le ch y b a je s t to konieczne. P o d k reślę, że takiego p o d ziału n ie z n a żad n e z p ra w so cjalisty czn y ch , k tó re tu u w zględ­ n iam , an i też żad n e in n e zn a n e m i praw o.

P o gorszenie sy tu a c ji pod rzą d em a rt. 101 w sto s u n k u do s ta n u p raw n eg o w y ­ nik a jąc eg o z a rt. 437 k.p.c. polegałoby n a ty m , że a rt. 101 m ów i w y ra ź n ie o w ła ­ dzy rodzicielsk iej d rugiego z rodziców , w obec czego nie m ożna by ju ż znaleźć w y jścia w ta k im w y tłu m a c z e n iu znaczenia przep isu , ja k ie p o d ałem w glosie, i p o ­ w sta ły b y n ie jasn o ści o raz n ie k o n sek w e n cje ju ż w rę cz n ie u su w aln e . Poza ty m a rt. 437 k.p.c. p o d a je p rz y n a jm n ie j (choć n ie fo rtu n n ie ) k ie ru n e k , w ja k im m a ją iść o k reślo n e prżez są d u p ra w n ie n ia drugiego z rodziców (nadzór n a d w y ch o w a­ niem i sto su n k i osobiste z dzieckiem ). A rty k u ł 101 p rz e rz u c a n a są d w szystko to, co z n a tu ry rzeczy w fo rm ie choćby ogólnej je s t rzeczą ustaw o d aw cy . Je ste m p e ­ w ien , że pod rz ą d e m a rt. 101 są d y w y m y śliły b y sam e (z konieczności) ja k ą ś ogól­ n ą fo rm u łk ę d o ty czącą n a d a l n ad z o ru n a d w y ch o w an iem czy w g ląd u w sto su n k i osobiste i p o słu g iw a ły b y się t ą fo rm u łk ą stereo ty p o w o . M am y przecież pod ty m w zględem dośw iadczenie. Od 1946 ro k u począw szy są d y o b ow iązane s ą precyzow ać k o n k re tn ie , a nie w p ostaci ogólnikow ego p o w tó rze n ia słów u sta w y , u p ra w n ie ­ n ia dru g ieg o z rodziców , a m im o to n ie czynią tego. N ie p o stę p u je inaczej ró w ­ nież Izb a C yw iln a S ąd u N ajw yższego, gdy sa m a u d ziela rozw odu (art. 386 k.p.c.), i n ie p o p ra w ia też w ty m za k re sie n igdy orzeczeń sądów niższych, choć idzie tu przecież o p ra w o m a te ria ln e , k tó reg o n aru sz e n ie sąd re w iz y jn y pow in ien uw zg lęd ­ niać z urzędu. Je że li uw zg lęd n im y szczególnie w y so k i poziom o rzecznictw a Izby C yw iln ej, to zrozum iem y, że pow yższe p o stę p o w an ie je s t sk u tk ie m nie nad ająceg o się do re a liz a c ji te k s tu u sta w y , k tó ry m n ie d a się przezw yciężyć zasady: «d im p osibilia n em o (neque iu d e x ) te n etu r.

N ę 4 (64) W ładza ro dzicielska w g p r o j e k t u k o d . r o d z . i o p i e k . 37

W glosie p isa łe m obszernie o ty m w szy stk im , a m. i. ta k ż e o ty m , że ograniczenie w ład z y ro d zicielsk iej p ra k ty c z n ie d a je się u ją ć ty lk o w te n sposób, iż elim in u je się p ew n e obow iązki (i u p raw n ie n ia), k tó re — w b r a k u o g ran iczen ia — w ch o d ziły ­ b y w za k res te j w ładzy. N ato m iast ogran iczen ie p o zy ty w n e p rzez sp recy zo w an e w y ­ liczenie tego, co d an e m u rodzicow i „w olno” (a nie, czego „nie w o ln o ”), je s t r e ­ g u ły niem a! niem ożliw e w obec b o g ac tw a sy tu a c ji życiow ych, p rze k ra cza ją ce g o z reg u ły ra m y n a w e t ja k n ajśm ie lsz y ch p rze w id y w a ń . T u dodam jeszcze, że po ­ jęciow o ogran iczen ie w chodzi w g rę ty lk o w sto su n k u do jak ieg o ś określonego ustaw ow o zespołu obow iązków i u p ra w n ie ń — ja k o e lim in a c ja n ie k tó ry c h „ nich, n a to m ia st to, co p rz e w id u je a rt. 101, sta n o w iło b y w istocie ja k ie ś n a d a w a n i e przez sąd sw ego ro d z a ju sądow ej w ład zy ro d zic ielsk ie j, d la k tó reg o u sta w o w y za­ sięg te j w ład z y stw a rz a łb y ty lk o lim it m a k sy m a ln y (przy zupełnym b r a k u m in i­ m alnego).

P ro p o n u ję , by C zytelnicy zechcieli w ty m m ie jsc u p rz e rw a ć n a chw ilę cz y ta ­ n ie m ego a r ty k u łu i p om yśleli tro ch ę, ja k czuliby się w ro li sędziego, k tó ry m iałb y serio p o tra k to w a ć a rt. 101 przy u d ziela n iu ro zw o d u i ja k przy k ład o w o w y o b ra ż a ­ liby sobie b rzm ien ie se n te n c ji p a ru orzeczeń z tego zak resu . M am nadzieję, że po ta k im k ró tk im n a w e t n am y śle n ie ty lk o p ra k ty c y , ale zapew ne i te o re ty c y p o ­ dzielą ch y b a w p rze w a ża jąc ej w iększości — choćby w zasadzie — m o je z a strz e ­ żenia.

Je że li w y ją tk o w o nasze rodzim e kon cep cje w łaśn ie w o m aw ian ej dziedzinie (stanow iące u n ik a t w śró d in n y c h u sta w o d aw stw ) n am się nie ud ały , życie zaś i sąd y p rzeszły n a d nim i częściowo do p o rz ą d k u dziennego, to dlaczego n ie m ie li­ byśm y sięgnąć do w zorów in n y c h p a ń s tw socjalistycznych. T ak w ięc p ra w o b u ł­ g arsk ie (art. 54) i p ra w o ru m u ń sk ie (art. 42 i 43) p rz e w id u ją p ełn ien ie — po ro z­ w odzie — w ład z y ro dzicielskiej przez jednego ty lk o z b yłych m ałżonków . Do tego sam ego w y n ik u dochodzi — n a tle o ry g in a ln e j k o n ce p cji — praw o w ę g ie r­ skie (§ 72, 76, 78, 85, 92 c), k tó re m . i. p rz e w id u je zaw ieszenie czy spoczyw anie rodzicielskiego n ad z o ru , gdy p ełn i go d ru g i rodzic żyjący osobno. P ra w o ru m u ń ­ skie, n a jb a rd z ie j — ja k m i się w y d a je — p rec y zy jn e w ty m zakresie, o b ejm u je ciekaw y p rze p is a rt. 43 (zd. ostatn ie), k tó ry u d a tn ie re a liz u je to, co w m yśl m oich pow yższych w yw odów je s t obow iązkiem u sta w o d aw cy , a m ianow icie p rec y zu je u p ra w n ie n ia rodzica, k tó re m u d ziecka n ie pow ierzono, w n a s tę p u ją c y sposób: „R ozw iedziony rodzic, k tó re m u dziecka nie pow ierzono, zachow uje p ra w o u trz y ­ m y w an ia z n im sto su n k ó w osobistych, ja k o też cz u w an ia n ad jego pom yślnym rozw ojem , w y ch o w an iem , n a u k ą i w y k ształc en ie m zaw odow ym ”. M ożna m ieć t a ­ k ie czy in n e p ro je k ty co do k o re k tu ry ta k u jęteg o p rzepisu, je d n ak ż e nie m ożna m u odm ów ić p rec y zji i a tra k c y jn o śc i oraz zrozum iałości.

Sądzę, że — podobnie ja k w p ra w ie ru m u ń sk im — należałoby u jąć odpow ied­ nie dyspozycje w naszym kodeksie. N ie m ogę oczyw iście w ra m a c h jednego a r ty ­ k u łu w yczerp ać całej p ro b lem aty k i, k tó ra n ad a w a ła b y się n a w e t do dość o b szer­ nej m o nografii. N a zakończenie w ięc p o w o łu ję się jeszcze ra z n a u za sa d n ien ie z a w a rte w m ej glosie i w zw iązku z przyto czo n y m i w yżej w yw odam i k o n k lu ­ d u ję :

1) w ład za ro d zic ielsk a w sy tu a c ja c h p rze w id zia n y ch w a rt. 101 i 102 (jeżeli za­ stosow anie tego o statn ieg o p rze p isu będzie u zasad n io n e okolicznościam i sp raw y ) p o w in n a być sp ra w o w a n a p rzez je d n o ty lk o z rodziców . W w y ją tk o w y c h w y p a d ­ kach, w k tó ry c h h a rm o n ijn e w sp ó łd z iałan ie rodziców w z a k resie pieczy nad dzieckiem byłoby zapew nione ta k ż e po rozw odzie (czy u n ie w a żn ien iu m ałżeństw a), w ła d z a ro d zicielsk a m ogłaby być sp ra w o w a n a p rzez oboje rodziców ;

38 Z d z i s ł a w P a p i e r k o w s lc i _{N r 4 (64)}

2) z a k re s obow iązków i u p ra w n ie ń dru g ieg o ro d zica, k tó ry n ie s p ra w u je w ład z y rodzicielsk iej w s y tu a c ja c h p rze w id zia n y ch w a rt. 101 i 102, p o w in ie n być w y ty ­ czony w sa m ej u sta w ie (jak np. w a rt. 43 p ra w a ru m u ń sk ie g o );

3) e w e n tu a ln e o g ran ic ze n ia w ład z y rodzicielsk iej jed n eg o z rodziców m ogłyby polegać ty lk o n a e lim in a c ji p e w n y c h obow iązków i p ra w spośród ty ch , k tó re poza ty m w y n ik a ją z sa m ej u staw y .

ZD ZISŁAW PAPIERKOW SKI

Projekt kodeksu karnego

Niektóre zagadnienia z dziedziny kary

W a r ty k u le n in ie jsz y m p ra g n ę poru szy ć p ew n e k w estie w y ła n ia ją c e się n a tle n ie k tó ry c h p rzep isó w p ro je k tu dotyczących k a ry p o zb a w ien ia w olności, w y m ia ru k a r y w ogóle, w y m ia ru k a r y w ra z ie zbiegu p rz e stę p s tw i zbiegu u sta w , w a ­ ru n k o w e g o zaw ieszen ia w y k o n a n ia k a ry , a ta k ż e — la st n o t least — k a r y śm ierci. 1. Ja k k o lw ie k p ro je k t p rz e w id u je w p rz e p isie a r t. 12 d w ie k a te g o rie p rz e s tę p ­ s tw a (zbrodnię i w y stę p ek ), to je d n a k w dziedzinie k a r y pozb aw ien ia w olności

n ie w y sn u w a z tego k o n se k w e n cji w p o sta ci ró w n ież d w u oddzielnych k a te g o rii te jż e k a ry . P rz e p is a rt. 39 p r o je k tu w sp o m in a o je d n o lite j ka'rze „pozbaw ienia w o lności”. W p raw d zie d alsze p rze p isy p ro je k tu (art. 42 i 43) o p e ru ją pojęciem w ię ­ zienia i a re sz tu , je d n a k ż e m a to c h a r a k te r nie zasadniczej k re a c ji d w u ro d za jó w k a r y pozb aw ien ia w olności, lecz rac zej cechę p rz e p isu z dziedziny k o d ek su k a r ­ nego w ykonaw czego lu b re g u la m in u za k ła d u karn eg o . O sta tec zn ie nie tr a k t u ję te j sp ra w y dogm atycznie, sąd zę je d n a k , że nie z a tra c a ją c w iekow ego d o ro b k u te o rii i p r a k ty k i p ra w a k arn e g o , należało b y w p ro w a d zić w a rt. 39 p ro je k tu d w a ro d za je k a ry p o zb a w ien ia w olności, m ianow icie w ięzien ie i are szt, ja k o o dpow iedniki p rz e stę p s tw a ciężkiego i lek k ieg o (zbrodni i w y stę p k u ) oraz w in y u m y śln ej i n ie ­ u m y śln ej. T u n ie chodzi o to, że je d n a z ty c h k a r m a być h ań b ią c a , a d ru g a n ie - h a ń b ią c a , a n i też o to, że h a ń b i n ie k a ra , lecz p rze stęp stw o . Z ag ad n ien ie p olega n a ty m , że p rze p is zasadniczy (a n ie w ykonaw czy) p ro m u lg u ją c y ro d za je k a r p o ­ w in ie n stw ierd zić, iż in n y m a być c h a r a k te r p o zb a w ien ia w olności ja k o re p re s ji za zam ach n a w aż n e d o b ra zbiorow ości lu b je d n o stk i, a in n y ja k o o d p ła ty za n a ru sz e n ie d ro b n iejszy c h in teresó w .

2. J e ś li chodzi o a rt. 58 p ro je k tu ,1 to p rze p isy § 1 i 2 są zup ełn ie tra fn e .

P rz ep is § 3 je s t n ie p o trzeb n y , gdyż to, o czym on m ów i, je s t oczyw iste, a w ięc n ie p o trz e b u je p o p a rc ia e x p re ssis verbis. Co się zaś tyczy p rz e p isu § 4, to jeśli p r a w d ą je st, że k a r a o d b y w an a w w a ru n k a c h u rz ą d z e ń p e n ite n c ja rn y c h w y ch o ­ l „ A r t. 58 § 1. S ą d w y m ie r z a k a r ę w e d łu g s w e g o u z n a n ia w g r a n ic a c h u s t a w o w e g o w y ­ m ia r u p r z e w id z ia n e g o z a d a n e p r z e s t ę p s t w a , u w z g lę d n ia j ą c o k o li c z n o ś c i o b c ią ż a ją c e i ł a ­ g o d z ą c e . f 2. W y m ie r z a ją c k a r ę s ą d b ie r z e p o d u w a g ę p r z e d e w s z y s t k im s t o p i e ń z a w in ie n ia s p r a w ­ c y i s t o p ie ń s z k o d l i w o ś c i c z y n u , u w z g lę d n ia j ą c p o b u d k i, c e l i s p o s ó b d z ia ła n ia o r a z s t o s u ­ n e k d o p o k r z y w d z o n e g o , j a k r ć(w n ie ż w ła ś c iw o ś c i i w a r u n k i o s o b is t e s p r a w c y , je g o s p o s ó b t y c i a p r z e d p o p e łn ie n ie m p r z e s t ę p s t w a i z a c h o w a n ie s i ę p o j e g o p o p e łn ie n iu . 8 3. W y m ie r z a ją c k a r ę s ą d n i e u w z g lę d n ia ja k o o b c ią ż a j ą c y c h t y c h o k o li c z n o ś c i, k t ó ­ r y c h s p r a w c a n ie m ó g ł p r z e w id z i e ć ” .