Polecenie służbowe jako elememnt kształtujący odpowiedzialność karną : (artykuł dyskusyjny)

Andrzej Zoll

Polecenie służbowe jako element

kształtujący odpowiedzialność karną

: (artykuł dyskusyjny)

Palestra 30/4(340), 46-60

1986

40

ANDRZEJ ZOLL

POLECENIE SŁUŻBOWE

JAKO ELEMENT KSZTAŁTUJĄCY ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNĄ

(Artykuł dyskusyjny)

I. W spółczesna d o k try n a polskiego p ra w a k arn e g o pośw ięca sto sunkow o m ało za in te re so w an ia p ro b lem aty ce w p ły w u p o lecenia służbow ego n a odpow iedzialność k a rn ą , i to zarów no w aspekcie w p ły w u n a tę odpow iedzialność okoliczności, że czyn zabroniony został w y k o n an y ja k o re a liz a c ja p o lecenia służbow ego, ja k i w aspekcie odpow iedzialności za n ie w y k o n a n ie p o le ce n ia służbow ego.1 P ro b le ­ m aty ce te j m ało u w ag i pośw ięca rów n ież orzecznictw o S ąd u N ajw yższego.

P o lecenie służbow e ja k o czynnik k sz ta łtu ją c y odpow iedzialność k a r n ą było p rze d ­ m iotem nieco w iększego z a in te re so w a n ia ze stro n y k a rn istó w za jm u jąc y ch się p r a ­ w em k a rn y m w ojskow ym , gdzie rów n ież w y ra ź n a re g u la c ja p ra w n a o d pow iedzial­ ności zw iązanej z rozkazem do tak ich za in te re so w a ń sk ła n ia , a p o n ie k ąd i zm u­ sza.1 2

Czyżby w ięc p ro b lem p o lecen ia służbow ego n ie m ia ł istotnego zn a cz en ia d la u sta le n ia p ra w n o k a rn e j odpow iedzialności w codziennym orzecznictw ie zarów no sądów pow szechnych ja k i w o jskow ych? G dyby ta k było w rzeczyw istości, to byłby to sygnał zm uszający do d ziała ń u k ie ru n k o w a n y c h n a to, b y uczu lić p r a k ­ ty k ę n a do cen ian ie tego czynnika. Z p u n k tu w id ze n ia teoretycznego n ie m a żad­ nych w ątpliw ości, że je s t to elem e n t isto tn ie w p ły w ają cy n a odpow iedzialność, 1 B r a k j e s t w l i t e r a tu r z e k a r n is ty c z n e j m o n o g r a fii p o ś w ię c o n e j ty m z a g a d n ie n io m . P r o ­ b le m p o le c e n ia s łu ż b o w e g o b y l w a s p e k c ie o d p o w ie d z ia ln o ś c i k a r n e j p o r u s z a n y w szcze­ g ó ln o śc i w p r a c a c h : G . R e j m a n : O d p o w ie d z ia ln o ś ć k a r n a za n ie w ła ś c iw e w y k o n a n ie n a d ­ z o ru w z e sp o ło w y m d z ia ła n iu , W a rsz a w a 1972, s. 144 i n .; H . P o p ł a w s k i e g o : O dpo­ w ie d z ia ln o ś ć k a r n a p o d w ła d n e g o za c z y n b e z p r a w n y p o p e łn io n y w w y k o n a n iu p o le c e n ia słu ż b o w e g o , „ P r z e g lą d U s ta w o d a w s tw a G o s p o d a rc z e g o ” n r 2/1963; S. P i w n i k a : O d p o w ie ­ d z ia ln o ść k a r n a p rz e ło ż o n e g o (p o le c e n io d a w c y ) i p o d w ła d n e g o (w y k o n a w c y p o le c e n ia ), „ P r o b le m y P ra w o rz ą d n o ś c i” n r 11/1977. Z a g a d n ie n io m p r a w n o k a r n y m p o ś w ię c a te ż u w a g ę J . Ł ę t o w s k l : P o le c e n ie słu ż b o w e w a d m in is tr a c ji, W a rsz a w a 1972, s. 245 i n . 2 Z p r a c d o ty c z ą c y c h o b e c n e g o s ta n u p r a w n e g o n a le ż y w y m ie n ić p r z e d e w s z y s tk im m o ­ n o g r a fię J . z i e w i ń s k i e g o : R o z k a z w o js k o w y w p r a w ie k a r n y m , W a rsz a w a 1973, a ta k ż e p r a c ę J . M u s z y ń s k i e g o : P r o b le m a ty k a ro z k a z u w o jsk o w e g o w p r a w ie k a r n y m P R L , „ S tu d ia P ra w n ic z e ” n r 33/1972.

Nr 4 (340) P olecenie s łu ito w e ja k o e le m e n t k s z ta łtu ją c y odp. ka rn ą 47

choć jego c h a r a k te r p ra w n y i za k res k sz ta łto w a n ia odpow iedzialności je st w y ­ ją tk o w o sporny.

K a ż d y p ra w n ik -p ra k ty k w ie do b rze z w łasnego dośw iadczenia, w ja k licznych w y p ad k a ch p o p ełn ien ia czynu zabronionego p rz e w ija się w sp ra w ie — oprócz sp ra w c y rea lizu jąc eg o zn a m io n a określonego ty p u — d ru g a osoba, k tó re j w olę re a liz o w a ł sp ra w c a b ezpośredni i k tó ry ze w zględu n a zależność służbow ą czuł się do tego zobow iązany. T a d ru g a osoba, ja k słusznie za u w aż a G. R ejm an , b ę ­ d zie w y stę p o w a ła w sp ra w ie n ajczęściej w c h a ra k te rz e św iad k a, chociaż te o ria p rz e w id u je d la n ie j in n ą ro lę procesow ą.8

W ręcz tru iz m e m je s t stw ierd zen ie, że p ro b lem w p ły w u p o lecenia służbow ego n a odpow iedzialność k a r n ą n ie m oże być o g ran iczan y je d y n ie do stosunków p a ­ n u ją c y c h w siłach zbrojnych, gdzie c h a ra k te r p ra w n y rozkazu i jego oddziały­ w a n ie n a odpow iedzialność je s t n ajczęściej w u sta w o d aw stw ac h w y ra ź n ie o k reś­ lony. Z naczenie p o lecenia służbow ego w sferze odpow iedzialności rów n ież k a rn e j w y stę p u je w szędzie ta m , gdzie m a m y do czy n ien ia z h ie ra rc h ic z n ą s tr u k tu r ą sto ­ su n k ó w m iędzyludzkich, gdzie w y stę p u je przełożony i podw ładny.

II. D la u ła tw ie n ia dalszych ro zw ażań m uszę n a w stę p ie dokonać pew nych u zgodnień term inologicznych. W p rzep isach n ie m a o k re śle n ia tego, co nazyw a się poleceniem służbow ym , chociaż stan o w i ono w ielo k ro tn ie w y ra że n ie języka p raw n eg o .* 4 * Z naczenie tego p o ję cia należy w ięc u sta lić n a pod staw ie jego ro zu ­ m ie n ia potocznego. O sobiście przez p o lecenie ro zu m iem a k t w oli je d n e j osoby sk ie ro w a n y do d ru g iej osoby po to, by a d re s a t tego a k tu p o stą p ił zgodnie z w olą w y d ająceg o polecenie, p rzy czym w y d a ją c y polecenie m usi dysponow ać w y s ta r­ czający m elem en tem w ładzy, ja k ie j p o ddany je st a d re s a t polecenia. W poleceniu z a w a rty je s t im p lic ite a try b u t w ła d z tw a i posłuszeństw a. P o lecen ie służbow e ozna­ cza, że a k t w oli w ydającego polecenie dotyczy za ch o w a n ia podw ładnego w r a ­ m ach sto su n k u służbow ego. W szystkie w ięc p o lecenia przełożonego w y d an e p o d ­ w ła d n e m u poza z a k rese m jego sto su n k u służbow ego n ie m ogą być tra k to w a n e ja k o p o lecenia służbow e.6

W ra m a c h prow adzonych tu ro zw ażań in te reso w ać m n ie b ę d ą tylko tego ro ­ d z a ju polecenia, w k tó ry ch sto su n ek w ła d z tw a i posłu szeń stw a o p a rty je st n a o b o w iązu jącej w p a ń s tw ie n o rm ie p ra w n e j. P oza zak resem m oich ro zw ażań b ęd ą w ięc te w szystkie sytu acje, w k tó ry ch m a m y do czy n ien ia z w y d aw an iem pole­ ceń w ra m a c h d ziałalności o rg an iz ac ji czy g ru p n ielegalnych, w k tó ry ch w ładza je d n e j osoby w sto su n k u do d ru g iej, u z n a n a przez członków d an e j g ru p y lub o rg an iz ac ji, n ie m a je d n a k p ra w n e j p odstaw y.

J a k ju ż w yżej w spom niałem , w iększość w ypow iedzi w n au c e p r a w a karnego dotyczących in te resu ją cy c h m n ie w tym m iejscu zagadnień, odnosi się bezpo­ śred n io do rozkazu w ojskow ego. P o w sta je w ięc pytan ie, ja k i je st sto su n ek roz­ k az u w ojskow ego do p o lecenia służbow ego w y d aw an eg o n ajczęściej w służbach cyw ilnych i czy d o robek n a u k i w z a k resie ro zk azu w ojskow ego m oże być w p ro st odnoszony do pro b lem ó w „cyw ilnego” polecenia służbow ego. W ydaje się, że je ­ dyn ie w łaściw ą o d pow iedzią je st ta k a , k tó ra u z n a je rozkaz w ojskow y za odm ian ę p o lecenia służbow ego w y ró ż n io n ą przez sa n k c je grożące z a n ie w y k o n a n ie ro z­ kazu.® Rozkaz n ie różni się n a to m ia st od p o lecenia służbow ego ja k im iś o d rębnym i

* G . R e j m a n : o p . c it., s. 163.

4 N a p r z y k ła d w a r t . 18 u s ta w y z 16.IX.1982 r . o p ra c o w n ik a c h u rz ę d ó w p a ń s tw o w y c h (Dz. V . N r 31, poz. 214).

B P o r. J . M u s z y ń s k i : op. c it., s. 37 i n . * P o r. J . Z i e w i ń s k i : o p . c it., s . 31.

48 A n d r z e j Z o l l N r 4 (340)

„k w a lifik ac ja m i p ra w n y m i w iążącym i się z sam ym a k te m ro zk a zu ja k o ta k im ”.7 N ie m a w ięc żadnych przeszkód, a b y d o robek te o rii p ra w a k arn e g o w ojsk o w eg o odnosić odpow iednio do za g ad n ień p o lecenia służbow ego w sferze p o za w o jsk o - w ej.

Do problem ów dotyczących różnic m iędzy p o leceniem służbow ym a ro zk a zem pow rócę p rzy a n a liz ie odpow iedzialności za odm ow ę w y k o n a n ia p o le ce n ia słu ż b o ­ w ego (rozkazu).

III. P o d staw o w a tru d n o ść zw ią za n a z k w e stią w p ły w u p o le ce n ia służbow ego n a odpow iedzialność k a r n ą dotyczy n a tu ra ln ie w ypadków , w k tó ry ch w y d a ­ n ie polecenia służbow ego przez przełożonego je st u je m n ie w a rto śc io w a n e z p u n k tu w id ze n ia p raw a, gdyż jego w y k o n an ie p ro w a d zi do sprzeczności z a c h o w a n ia w y ­ konującego polecenie z p o rzą d k iem p raw n y m . Jeżeli polecenie służbow e n ie p ro ­ w adzi do k o n flik tu za ch o w an ia w ykonującego polecenie z p o rzą d k iem p ra w n y m , to sy tu a c ja w y d a je się z p u n k tu w id ze n ia ocen p raw n y ch z u p e łn ie w y ra źn a . T ru d ­ ność sp ro w ad za się zatem do ro zw iązań sy tu a cji konflik to w y ch , k ie d y to po le­ cenie służbow e tw orzy d la jego a d re sa ta pow inność określonego z a c h o w a n ia się, a jednocześnie o b ow iązujące przepisy p ra w a n ie z e zw a lają n a z a ch o w a n ie b ęd ą ce w y p ełn ien ie m te j pow inności.

W n au c e w y ró żn ić m ożna trz y m odele ro zw ią zy w an ia k o n flik tó w p o lecen ia służbow ego z p rzep isam i p raw a.8 P o d k re ślić p rzy tym należy, że w d o k try n ie m o­ dele te odnosi się je d n o zn aczn ie zarów no do ro zk azu ja k i do p o lecen ia służbow ego w szerokim tego słow a znaczeniu, m im o że ich nazw y su g e ru ją je d y n ie zw iązek z w ojskow ym rozkazem .

a. M odel .bezw zględnego po słu szeń stw a przełożonym , zw an y też w te o rii p ra w a k arn eg o te o rią „ślepych b ag n e tó w ”, o p a rty je s t n a założeniu, iż d y sc y p lin a w o j­ skow a, a ta k że w a d m in istra c ji p a ń stw o w e j w y m ag a bezw zględnego p o słu szeń stw a podw ładnego poleceniom w y d aw an y m przez przełożonego. P o d w ła d n e m u n ie w o l­ no b ad ać an i legalności w ydanego polecenia, a n i jego celow ości. T a k ą legalność czy celow ość się zak ład a. Z godnie z ty m m o delem p o d w ład n y je s t zw oln io n y od odpow iedzialności za w y k o n an ie p o lecenia rów n ież w ted y , k ie d y sta n o w i ono p rz e ­ stępstw o. C ałą odpow iedzialność za sk u tk i w y k o n a n ia p o lecenia ponosi w y d a ją c y polecenie.9 10 11 M odel ten n ie w y stę p u je ju ż dzisiaj w klasycznej, czystej postaci. S potkać go m ożna częściej w u sta w o d aw stw ac h reg u lu jący c h z a g a d n ie n ia odpo­ w iedzialności za w y k o n an ie rozkazu w ojskow ego.1»

b. M odel bezw zględnego posłu szeń stw a p ra w u , zw a n y te o rią „m yślących b a ­ g n etó w ”, n a k a z u je p o d w ład n e m u ocenę zgodności p o lecen ia służbow ego z p ra w e m i p rz y jm u je p e łn ą odpow iedzialność p ra w n ą w y konującego polecenie. M odel te n n ie z n a jd u je w ielu zw olenników , w szczególności w d o k try n ie p r a w a k arn eg o w ojskow ego. O bow iązuje do dzisiaj w p ra w ie an g ielsk im .“ N a k ła d a on n a po d ­ w ład n y ch z b y t tru d n e za d an ia, sk ła n ia ją c ich rac zej do o g ran ic za n ia s f e r y , d zia­ łań , ab y n ie n a ra z ić się n a odpow iedzialność.“

i P a t r z J . Ł ę t o w s k i : o p . c it., s. 129.

8 P o r. J . Ł ę t o w s k i : o p . c it., s. 168 i n .; J . Z i e w I ń s k i: op. c it., s. 76 i n . » P o r. J . Ł ę t o w s k i : o p . c it., s. 168. 10 M o d el te n m ia ł le ż e ć u p o d sta w n p . r e g u l a c j i p r z y j ę t e j p rz e z k .k . W P z 1944 r . o ra z u s ta w o d a w s tw a w o jsk o w e g o r a d z ie c k ie g o (p o r. W . M. C z c h i k w a d z e : R a d z ie c k ie p r a w o k a r n e w o js k o w e — część o g ó ln a , W a rsz a w a 1952, s. 184—185). N a t e m a t i n t e r p r e t a c j i re g u la m in ó w w o jsk o w y c h o b o w ią z u ją c y c h w Z SR R — p a tr z : J . M u s z y ń s k i : o p . c it., s. 32—33.

n P o r . H . S t r e e t : L ia b ility o f th e S t a t e f o r ille g a l C o n d u c ts o f its O rg a n s (w :) H a f tu n g d e s S ta a te s f ü r r e c h ts w id r ig e V e r h a lte n s e in e r O rg a n e , K o lo n ia —B e rlin 1967, s. 247 i n .

N r 4 (340) Polecenie służbow e ja k o e le m e n t k s z ta łtu ją c y odp. karną 49

c. M odel u m iark o w an eg o posłu szeń stw a zak ład a, że w yko n u jący rozkaz m a o b o w iąz ek p ow strzym ać się od zachow ań n a ru sz ają cy c h praw o. Z ak res tego obo­ w ią z k u je st różnie określony w u sta w o d aw stw ac h , zbliżając te n m odel p o śred n i b ą d ź do m odelu bezw zględnego posłu szeń stw a przełożonem u, bądź do m odelu bezw zględnego p osłuszeństw a p raw u . Różne je st rów nież u za sa d n ien ie w ynacze- n i a g ran ic obow iązku p o słuszeństw a d la rozkazów (poleceń służbow ych) p ro w a ­ dzących do n aru sz e n ia p ra w a .1,3

W zw iązk u z przed staw io n y m i tu m odelam i sposobów rozw iązania k o nfliktów m ię d zy obow iązkiem p o słuszeństw a poleceniu przełożonego a obow iązkiem pod­ p o rz ą d k o w a n ia się p ra w u trze b a zw rócić u w ag ę n a pew ne nieporozum ienie, k tó ­ r e — w y d aje się — je st głęboko zakorzenione, w szczególności w w ojskow ej d o k try n ie p ra w a karnego.

K w a lifik a c je danego system u p raw nego do jednego z w yżej przedstaw ionych m o d eli d okonuje się n a pod staw ie przepisów reg u lu jący ch odpow iedzialność za d o k o n an ie czynu sprzecznego z p raw em w w y k o n an iu p o lecenia służbow ego (roz­ k azu ). P rzykładow o, o p ie ra jąc się n a ta k ich założeniach, zaliczono system p o l­ skiego p ra w a k arn e g o w ojskow ego pod rzą d am i kodeksu karn eg o W ojska P o l­ skiego z 1944 r. do m odelu bezw zględnego p o słuszeństw a przełożonem u, ja k o że k o d ek s ten w a rt. 21 § 1 w yłączał odpow iedzialność żołnierza dokonującego czynu zabro n io n eg o w w y k o n an iu rozkazu.14 15 Z p rze p isu tego w yciągnięto w niosek, że żo łnierzow i n ie w olno było, w ok resie obow iązy w an ia k.k. W.P., odm ów ić w y ­ k o n a n ia rozkazu n a w e t sprzeciw iającego się p ra w u .16 Z a m ery to ry czn ie u z a sa d ­ nio n e, lecz w y ra źn ie sprzeczne z u sta w ą uzn aw an o p o stan o w ien ie N ajw yższego S ą d u W ojskow ego z 29.XII.1950 r.,1* p rz y jm u ją c e in te rp re ta c ję , że a rt. 21 § 1 k.k. W .P. nie uw alnia^ od odpow iedzialności k a rn e j żołnierza w ykonującego rozkaz oczy­ w iśc ie p rzestęp n y .17 O becńie p rz y jm u je się, że kodeks k a rn y przez reg u la cję za­ w a r tą w a rt. 290 § 1 k.k. w p ro w ad ził do naszego p ra w a karn eg o model, u m ia r­ kow anego posłu szeń stw a i że przepis te n rz u tu je bezpośrednio n a za k res odpo­ w iedzialności za p rze stęp stw a o k reślone w a rt. 309 . § 1 i 310 k.k.1? Do ja k ich a b su rd a ln y c h w ręcz rozstrzygnięć pro w ad zi tego rod zaju w nioskow anie, pokażę w n astęp n y m pu n k cie te j pracy. W tym m iejscu chcę zakw estionow ać w ogóle p ra w o do takiego w nioskow ania.

Z przepisu reg u lu jąceg o odpow iedzialność za popełnienie czynu zabronionego w ram a ch w y k o n y w an ia polecenia służbow ego (rozkazu) w niosk o w an ie o od­ pow iedzialności k a rn e j za n ie w y k o n a n ie polecenia służbow ego (rozkazu) tylko W N a le ż y t u w s p o m n ie ć o w y o d r ę b n io n e j w c z w a rty m o d e l p rz e z J . Z i e w i ń s k i e g o (o p . c it., s. 115) k o n c e p c ji S. G la s e ra tz w . s to s u n k ó w o śc i d ó b r. S. G la s e r p r z y jm u je , że „ d la o c e n y c h a r a k t e r u p r a w n e g o c z y n u p o d w ła d n e g o p o w in ie n b y ć m ia r o d a jn y s to s u n e k w a r to ś c i z j e d n e j s tr o n y in te r e s u , j a k i p r z e d s ta w ia d la p r a w a p o słu s z e ń s tw o , z d r u g ie j zaś te g o d o b r a , k t ó r e p o d w ła d n y n a r u s z y ł” . P o r.: S. G l a s e r : W ią ż ą c y b e z p r a w n y ro z k a z , K ra k ó w 1933, s. 23. W P o r. n p . J . M u s z y ń s k i : op. c it., s. 41. 15 W y ra ź n ie s tw ie rd z ił to N a jw y ż s z y S ą d W o js k o w y w u c h w a le Z g ro m a d z e n ia S ęd zió w z d n ia 18.X II.1961 r. p r z y jm u ją c , że „ n ie z g o d n o ś ć ro z k a z u , w y d a n e g o w s p ra w a c h s łu ż b o ­ w y c h , z p r z e p is a m i p r a w a , r e g u la m in a m i, in s tr u k c ja m i, z a r z ą d z e n ia m i lu b r o z k a z a m i p r z e ­ ło ż o n y c h n ie s ta n o w i o k o lic z n o ś c i w y łą c z a ją c e j o d p o w ie d z ia ln o ś ć k a r n ą za n ie w y k o n a n ie lu b o d m o w ę w y k o n a n ia ta k ie g o r o z k a z u .” (O rz e c z n ic tw o N a jw y ż sz e g o S ą d u W o jsk o w eg o , W a rsz a w a 1964, s. 95). P o r. te ż B. K o r y c k i : O d p o w ie d z ia ln o ść ż o łn ie rz a za d z ia ła n ie n a r o z k a z w e d łu g n o w e g o k .k ., „ W o jsk o w y P rz e g lą d P r a w n ic z y ” n r 4/1969, s. 517. 1« P o r. O r z e c z n ic tw o N a jw y ż sz e g o S ą d u W o js k o w e g o , W a rsz a w a 1960, s. 33—34. lg P o r. J . M u s z y ń s k i : op. c it., s. 43. 1 8 'P a t r z J . Z i e w i ń s k i : op. c it., s. 255, a ta k ż e W . K u l e s z a : Z p r o b le m a ty k i a r t. MO S 1 k .k ., „ Z e s z y ty N a u k o w e U Ł ” z. 62/1979, s. 124. 4 — P a le s tr a n r 4/86

50 A n d r z e j Z o l l N r 4 (340)

w w ąsk im z a k resie je s t u p raw n io n e . W szczególności dopuszczalne je s t w n io s k o ­ w anie, że w tych w y p ad k ach , w któ ry ch w y k o n aw ca polecenia służbow ego (ro z­ kazu) ponosi odpow iedzialność za jego w y k o n an ie , n ie może on być je d n o c z e śn ie zw iązan y poleceniem służbow ym (rozkazem ) i n ie m oże od p o w iad ać z a n ie w y ­ k o n an ie p o lecenia służbow ego (rozkazu). N ik t n ie może b o w iem o d p o w iad a ć z a p o w strzym anie się od dopuszczenia się czynu zabronionego. N ato m ia st n ie d o p u sz ­ czalne je s t w niosk o w an ie p rzy jm u jąc e, że w tych w y p ad k ach , w k tó ry c h w y ­ łączona je s t odpow iedzialność za w y k o n an ie polecenia, au to m aty czn ie p rz e są d z o n a je s t odpow iedzialność z a n iep o d p o rz ąd k o w an ie się poleceniu słu żb o w em u (roz­ kazow i). N ie m a tu bow iem ż a d n ej logicznej, a rów nież i rzeczow ej zależn o ści m iędzy tym i dw om a reg u la c ja m i p raw n y m i.

P rz y ję te pow szechnie w n au c e p rze d sta w io n e w yżej m odele w p ro w a d z a ją w błąd. U w ażam , że przep is u sta w y u w a ln ia ją c y od w szelkiej odpow ied zialn o ści w ykonaw cę polecenia służbow ego (rozkazu) n ie przesądza jeszcze w sposób a u to ­ m atyczny o tym , że n a g ru n cie takiego sy stem u p raw nego o trzy m u jąc y p o le ce n ie je s t bezw zględnie zobow iązany do jego w y k o n an ia , i to n iezależn ie od oceny p r a w ­ n e j w ydanego polecenia.

U stalen ie to m a d la m oich ro zw ażań isto tn e znaczenie, gdyż n a k a z u je ono z b a ­ dać — niezależnie od siebie --- odpow iedzialność osoby, k tó ra p o p ełn ia czyn z a ­ b ro n io n y w w y k o n an iu p o lecenia służbow ego, oraz odpow iedzialność osoby o d ­ m a w iają ce j w y k o n an ia polecenia służbow ego. O dpow iedzialność w obu tych w y ­ p a d k a ch zależeć będzie od zu p e łn ie różnych elem entów . O drębnym p ro b le m e m w y m ag ający m u sto su n k o w a n ia się je st k w e stia odpow iedzialności w ydającego p o ­ lecenie. W ym ienione w yżej m odele m ogą m ie ć p ew n e znaczenie jed y n ie p rzy b a ­ d an iu odpow iedzialności osoby p o p ełn iając ej czyn za broniony w w y k o n a n iu p o le ­ ce n ia służbow ego.

IV. Z aczynam an alieę od pro b lem u odpow iedzialności osoby o d m a w iają ce j w y ­ k o n a n ia p o lecenia służbow ego. M usim y w ty m w y p a d k u o d ręb n ie ro zp a trz y ć p o ­ lecenie służbow e oraz rozkaz w ro zu m ien iu a rt. 290 § 3 k.k. J a k ju ż w sp o m n iałem , różnica m iędzy poleceniem służbow ym a rozkazem , sp ro w ad za się do grożącej sa n k c ji za niep o d p o rząd k o w an ie się w oli przełożonego. Je d y n ie za n ie w y k o n a n ie rozkazu, o k tó ry m m ow a w a rt. 290 § 3, lu b za odm ow ę jego w y k o n an ia bąd ź za w y k o n an ie go niezgodnie z jego tre śc ią grozi odpow iedzialność k a rn a p rz e w id z ia ­ n a w a rt. 309 § 1 lub art. 310 k.k.* 19 N iew y k o n a n ie p o lecen ia służbow ego w sferze pozaw ojskow ej n ie ęodzi sam o przez się o d p ow iedzialności k a rn e j n a w e t w służ­ bach o zbliżonych do w o jsk a s tru k tu ra c h o rg an iz ac y jn y ch .20 Z jaw isko to należy tłum aczyć tym , że jed y n ie w w o jsk u d y sc y p lin a sta n o w i sam odzielne dobro p ra w ­ ne, sam odzielną w arto ść p o d leg ającą o ch ro n ie p ra w n e j. N ie je st p rzypadkiem , że rozdz. X X X IX k.k. został zaty tu ło w a n y „ P rz e stę p stw a przeciw ko zasadom d y s ­ cypliny w o jsk o w ej”. W e w szystkich innych d ziedzinach życia dyscyplina je s t b a r ­ dzo istotnym , częstp koniecznym w a ru n k ie m re a liz a c ji zadań, do których w y p eł­ n ie n ia p o w ołana je st d a n a służba, ale je st o n a tylk o śro d k iem służącym do r e a ­ lizacji zadań. N ie je st n a to m ia st w arto śc ią p o d le g a ją c ą sam odzielnej ochronie.

Z asa d a głosząca, że w sferze p o zaw ojskow ej n ie w y k o n a n ie polecenia służbo­ w ego nie pociąga za sobą au to m aty czn ie odpow ied zialn o ści k a rn e j, zostaje w pew

-1» J a k w y ż e j ( p rz y p . 18), s. 32 1 n .

2* J a k w y ż e j (p rz y p . 18), s. 36. R ó w n ie ż S ą d N a jw y ż s z y w u c h w a le Iz b y K a r n e j z 25.VI. 1949 r. („ P a ń s tw o i P r a w o ” n r 8/1949) s tw ie rd z ił, iż „z o g ó ln y c h p o ję ć u s ta lo n y c h w p ra w ie w y n ik a , że r o z k a z w y s tę p u je je d y n ie ta m , g d z ie o b o w ią z u je d y s c y p lin a w o jsk o w a , o p a rta n a z a s a d a c h b e z w z g lę d n e g o p o słu s z e ń s tw a i w z m o ż o n e j o d p o w ie d z ia ln o ś c i za n ie w y k o n a n ie r o z k a z u " .

N r 4 (340) P olecenie slu ib o w e ja k o e lem en t k s z ta łtu ją c y odp. karną 51

n ych sy tu a cjach ograniczona. S łusznie stw ie rd z a J. Z iew iński, że „(...) w ład z a c e n tr a ln a w p aństw ie, w y k a z u ją c a cechy w ładzy ab so lu tn e j ,lub d y k ta to rsk iej i o p ie ra ją c a się n a a p a ra c ie policyjno-w ojskow ym , ch ę tn ie ucieka się do «rozka- zodaw stw a» W szczególności w sy tu a cjach zagrożenia może n astąp ić w p ro ­ w a d z e n ie odpow iedzialności k a rn e j za n iew y k o n an ie polecenia służbow ego n a ró w n i z n iew y k o n an iem rozkazu. T ak a m ożliw ość je st rów nież p rze w id zia n a w obo­ w ią z u ją c y m w Polsce system ie p raw a. U staw a o pow szechnym obow iązku obro­ n y P R L z d n ia 21.XI.1967 r . " stw ie rd z a w a rt. 241 ust. 3 p k t 4, że w rozu m ien iu p rzep isó w k arn y c h w czasie m obilizacji lub w o jn y „niew ykonanie lub odm ow a w y k o n a n ia polecenia przełożonego w ydanego w sp raw ach służbow ych osobie p e ł­ n ią c e j służbę w obro n ie cyw ilnej lub jednostce zm ilitary zo w an ej je st rów noznacz­ n e z n ie w y k o n a n ie m lub odm ow ą w y k o n an ia ro zk a zu ”. W edług tego p rzepisu osoby n ie w y k o n u jące polecenia służbow ego lub o d m a w iają ce w y k o n an ia w y d a ­ nego np. w jednostce zm ilitary zo w an e j pod leg ają odpow iedzialności k a rn e j z a rt. 309 § 1 lub 310 k.k. N ależy w tym m iejscu ju ż tylko przypom nieć, że ta k i sta n p ra w n y obow iązyw ał w Polsce n a mocy uch w ały R ady P a ń s tw a z d n ia 12JXII. 1981 r. w sp raw ie w p ro w a d ze n ia sta n u w ojennego ze w zględu n a bezpieczeństw o p a ń s tw a .21 22 23

N a m a rg in esie ty c h ro zw ażań w a rto zaznaczyć, że k w e stia odpow iedzialności k a rn e j osób n ie w ykon u jący ch polecenia w jed n o stk ach zm ilitary zo w an y ch tylko n a pozór w y d aje się być jed n o zn aczn ie u reg u lo w a n a w a rt. 241 ust. 3 p k t 4 w sp o m n ia n ej ustaw y. Z godnie bow iem z a rt. 188 ust. 2 te j u sta w y je d n o stk i a d m i­ n is tra c ji p ań stw o w ej lub gospodarki n aro d o w ej s ta ją się jed n o stk a m i z m ilita ry ­ zow anym i z d n ie m o b ję cia ich m ilita ry z ac ją, a w ięc po ok reślen iu ich przez K o m ite t O brony K ra ju .24 M ilita ry z a c ja m oże być w p ro w a d zo n a — zgodnie z a r t. 188 ust. 1 — po ogłoszeniu m obilizacji lub w czasie w ojny. Je d n ak ż e je st w ą t­ pliw e, czy ju ż sam o zm ilitary zo w an ie u ru c h a m ia stosow anie art. 241. P rz ep is te n bow iem nie je s t zh arm o n izo w an y z a rt. 202, k tó ry stw ierdza, że osoby p e ł­ n ią c e służbę w jednostce zm ilitary zo w an e j p o d le g ają dyscyplinie w o jskow ej do­ p ie ro w tedy, k iedy je d n o stk a zm ilitary zo w an a zo stan ie p rzydzielona w całości lu b w części do je d n o ste k S ił Z b ro jn y ch n a czas określony lub d la w y k o n an ia określonego za d an ia.25 * Z godnie w ięc z a rt. 202 sam o zm ilitary zo w an ie d an e j je d ­ n o stk i n ie pow oduje jeszcze, że osoby p ełn iące w n ie j służbę p o d le g ają dyscy­ p lin ie w ojskow ej. N ie m ogą w ięc ta k ie osoby być sp raw ca m i p rze stęp stw a p rze­ ciw ko te j dyscyplinie. Z achodzi za te m — m. zd. — ew id e n tn a sprzeczność m ię­ dzy a rt. 202 a art. 241 o m aw ian ej ustaw y.

P o m ija ją c je d n a k sy tu a cje w yjątkow e, należy stw ierdzić, że tylko n ie w y k o ­ n a n ie rozkazu, odm ow a jego w y k o n an ia lub w y k o n an ie go niezgodnie z tre śc ią p ro w a d zi do odpow iedzialności k a rn e j. N iew ykonanie n a to m ia st innego polecenia służbow ego n ie stan o w i sam o przez się czynu zabronionego w znaczeniu p ra w a k arn e g o i może rodzić je d y n ie odpow iedzialność d y sc y p lin a rn ą n a pod staw ie p rzepisów p ra w a p rac y lub innych dziedzin praw a.

21 J . Z i e w i ń s k i : op. c it., s. 30.

22 T e k s t je d n o lity ; Dz. U. z 1984 r . N r 7, poz. 31. 23 Dz. U. z 1981 r. N r 29, poz. 155.

24 P a tr z n a te m a t m ilita r y z a c ji A . S a u 1 e w i c z: Z a g a d n ie n ia m ilita ry z a c ji w ś w ie tle p rz e p is ó w u s ta w y o p o w s z e c h n y m o b o w ią z k u o b ro n y P R L , „ W o js k o w y P rz e g lą d P r a w ­ n ic z y ” n r 1/1969, s. 84 1 n .

25 A. S au lew icz s tw ie rd z a , że p o d le g a n ie ro z k a z o d a w s tw u w o jsk o w e m u w r a m a c h j e d ­ n o s tk i z m ilita ry z o w a n e j łą c z y się d o p ie ro z c h w ilą p rz y d z ie le n ia t e j je d n o s tk i d o sił. z b r o j­ n y c h (A. S a u l e w i c z : jw ., s. 84).

Nr 4 (340)

52 A n d r z e j Z o l l

N iew ykonanie polecenia służbow ego w sferze pozaw ojskow ej m oże p ro w a d z ić je d n a k do odpow iedzialności k a rn e j, jeżeli sp ełnione zo stan ą d o d a tk o w e w a r u n k i. P o lecenie służbow e stw a rz a d la k o n k re tn e j osoby obow iązek o k reślo n e g o z a c h o ­ w a n ia się. N iew ypełnienie tego obow iązku m oże być je d n y m ze z n a m io n czynu zabronionego. Może tu np. w chodzić w g rę odpow iedzialność z a r t. 246 k.k., jeśli n iew y p ełn ien ie obow iązku będzie się łączyć z d ziałan iem n a szkodę d o b ra społecznego lub jed n o stk i. W sferze gospodarczej n iew y p ełn ien ie o b o w iąz k u m oże rodzić odpow iedzialność z a rt. 217 k.k. P o lecenie służbow e m oże n a k ła d a ć n a jego a d re sa ta obow iązki g w a ra n ta n ie w y stą p ie n ia sk u tk u stanow iącego z n a m ię czynu zabronionego. N iew ypełnienie takiego p o lecenia służbow ego p ro w a d z ić będzie, w raz ie w y stą p ie n ia sk u tk u , do odpow iedzialności za p rzestęp stw o m a te r ia ln e .2* Pow yższe u w agi dotyczyły oceny p ra w n e j za ch o w a n ia osoby n ie w y k o n u ją c e j lu b o d m a w iają ce j w y k o n an ia polecenia bąd ź n iew łaściw ie w y k o n u ją c e j p o lecenie służbow e, którego w y k o n an ie nie prow adziło podw ładnego (w ykonaw cy polecenia) do k o n flik tu z o bow iązującym praw em . Żeby w yczerpać tę p ro b le m a ty k ę n ależy jeszcze podkreślić, że odpow iedzialność k a r n a osoby n ie w y k o n u ją c e j p o le ce n ia sięga g ran ic m ożliw ości psycho-fizycznych a d re s a ta polecenia. O d stro n y do g m a­ tycznej p o w sta je do rozstrzy g n ięcia tru d n y problem , czy b r a k odpow ied zialn o ści osoby nie w y k o n u jącej polecenia służbow ego p rze k ra cza ją ce g o je j m ożliw ości p sy- cho-fizyczne w y n ik a z tego, że n iew y k o n a n ie polecenia n ie m oże być tra k to w a n e jako czyn będący p o d sta w ą odpow iedzialności k a rn e j, czy też m a m ie jsc e w t a ­ kim w y p ad k u okoliczność w y łąc za ją ca w inę. O pow iadam się za p ierw szy m ro z ­ w iązan iem , gdyż n ie w y k o n a n ie polecenia nie. m oże być w o m a w ian y m w y p ad k u tra k to w a n e jako za chow anie dow olne. Dow olność za ch o w a n ia je s t tra k to w a n a przez w szystkie koncepcje dotyczące czynu ja k o w a ru n e k sin e q u a no n p rzy jęcia w y stą p ien ia czynu jako po d staw y odpow iedzialności k a rn e j.27

P o d staw o w ą tru d n o ść w zw iązku z o d p ow iedzialnością za n ie w y k o n a n ie po ­ lecenia służbow ego stanow i k w estia m ocy w iążącej p o lecen ia służbow ego, którego w y k o n an ie p row adzi do n a ru sz e n ia p raw a. J a k już o ty m b y ła m ow a, szczególnie w d o k try n ie p ra w a karn eg o w ojskow ego o za k resie m ocy w iążącej ro zk azu p ro ­ w adzącego do n a ru sz e n ia p ra w a 28 w n io sk u je się z u re g u lo w a n ia odpow iedzialności za w y k o n an ie rozkazu przestępnego w tym sensie, że w tych w y p ad k a ch , w k tó ­ rych u sta w o d aw ca w yłącza odpow iedzialność w y konaw cy rozkazu, p rz y jm u je się m oc w iążącą rozkazu, a w ięc odpow iedzialność za n ie w y k o n a n ie rozkazu. W y­ p a d a w ięc rozpocząć an alizę od u sta le n ia m ocy w iążącej b ezpraw nego rozkazu.

O graniczę sw e ro zw aż an ia do obow iązującego obecnie s ta n u p raw nego. Z art. 290 § 1 k.k. w yciąga się w niosek, że skoro u sta w a w p ro w a d z a k ara ln o ść jedynie w y konaw cy rozkazu, k tó ry w iedział albo co n a jm n ie j godził się n a to, iż w yko­ n u ją c ro z k a z -p o p e łn ia przestępstw o, to t y l k o w tych w y p ad k ach rozkaz n ie m a m ocy w iążącej. N ato m iast w pozostałych w y p ad k ach — va w ięc ró w n ież w tedy, kied y rozkaz je s t b ezpraw ny, a n a w e t p rzestępny, tylko że nie został jako tak i rozpoznany przez jego w ykonaw cę — je s t on d la p o dw ładnego bezw zględnie w ią ­ żący.20 J a k stw ie rd z iłe m w yżej, w n io sk o w an ie ta k ie n ie je s t p ra w n ie uzasadnione.

2» P o r. G. R e j m a n : op. c it., s. 155 i 156. 87 N ie je d n o z n a c z n e s ta n o w is k o co do te j k w e s tii z a jm u je J . M u sz y ń sk i stw ie rd z a ją c , że n ie m o ż n o ść w y k o n a n ia ro z k a z u ze w z g lą d u n a s ta n z d ro w ia fiz y c z n e g o lu b p sy c h ic z n e g o s ta n o w i p o z a u s ta w o w ą o k o lic z n o ść w y łą c z a ją c ą w in ą , „ s p ra w c a b o w ie m n ie p o p e łn ia żad n eg o z a b ro n io n e g o c z y n u ” (J . M u s z y ń s k i : op. c it„ s. 59). 28 w ty c h r o z w a ż a n ia c h za r o z k a z b e z p r a w n y u w a ż a m t y lk o t a k i ro z k a z , k tó r e g o w y ­ k o n a n ie p ro w a d z i d o n a r u s z e n ia p r a w a . 2° J . Z ie w iń s k l (w s w e j p r a c y c y to w a n e j w y ż e j) s tw ie rd z a : „ N ie k tó r e ro z k a z y n a ru sz a

-53 Nr 4 (340) P olecenie służbow e ja k o e le m e n t k s z ta łtu ją c y odp. karną

Z k ara ln o ści za w y k o n an ie rozkazu m ożna w nioskow ać o b ra k u jego m ocy w ią ­ żącej, ale z b ra k u k ara ln o ści za w y k o n an ie rozkazu nie w olno w nioskow ać o jego m ocy w iążącej.

W ręcz a b s u rd a ln ie b rzm i stw ierdzenie, że rozkaz p rze stęp n y je d n a k w iąże, a w ięc s tw a rz a d la a d re s a ta o p a rtą n a p ra w ie pow inność określonego sprzecznego z p ra w e m postępow ania. N ajw yższy ch y b a czas, aby z tego ro d za ju in te rp re ta c ją ze rw a ć n a zaw sze. P o lecenie zw ie rzch n ik a (rozkazodaw cy) n ie m ożna n igdy s ta ­ w ia ć p o n ad p raw em .30 S łusznie p isał S. G la se r: „N ie m ożna się zgodzić n a tw ie r­ dzenie, że to, co je s t sprzeczne z przed m io to w y m p o rząd k iem praw n y m , a w ięc b ez p raw n e, p rz e sta je n im być z pow odu rozkazu. T ak a m etam o rfo za b ez p raw ia w p ra w o n ie d a się uzasadnić i m usi być u zn a n a za dow olność” .31 Rozkaz, k tó ­ rego w y k o n an ie pro w ad zi do n a ru sz e n ia p ra w a (rozkaz bezpraw ny), nigdy nie m a m ocy w iążącej, i to bez w zględu n a to, czy był „oczyw iście” czy „nieoczy- w iśc ie” b ezp raw n y 02 i czy bezpraw ność jego zo stała przez w ykonaw cę rozpoznana. B ezpraw ność je st k a te g o rią o b ie k ty w n ą i zachodzi lub nie. S łusznie stw ie rd z a J. M uszyński, że polecenie sprzeczne z o bow iązującym porząd k iem p ra w n y m nie m oże być w ogóle tra k to w a n e ja k o rozkaz.03 A u to r te n je d n a k ju ż niek o n sek ­ w e n tn ie stw ie rd z a dalej, że „(...) p o d w ład n y m oże odm ów ić w y k o n an ia rozkazu tylko w ów czas, gdy stw ierd zi, że n astę p stw e m w y k o n an ia rozkazu je st p rze stęp ­ stw o ; je śli dojdzie do przek o n an ia, że ty m n astę p stw e m będzie in n y czyn bez­ p ra w n y (lecz n ie przestępny), to nie m oże odm ów ić w y k o n an ia ro zk a zu ”.04 U w a­ żam , że przestęp stw o z art. 309 § 1 k.k. w chodzi w g rę tylko w tedy, kiedy rozkaz o b ie k ty w n ie b y ł zgodny z praw em , a w szczególności, kiedy w yk o n an ie rozkazu n ie pro w ad ziło do n a ru sz e n ia p raw a.04a T u je d n a k trz e b a zw rócić uw agę n a to, że w n aszej lite ra tu rz e n ie zaw sze jed n o zn aczn ie i w łaściw ie w yznacza się g r a ­ nice m iędzy b ez p raw n o ścią a legalnością. B ezpraw ność oznacza sprzeczność z ca­ łym p o rzą d k iem p raw n y m , a nie tylko z jed n y m przepisem . Z achow anie n a r u ­ sz ają ce w arto ść ch ro n io n ą przez n o rm ę p ra w n ą , m oże być u sp raw ie d liw io n e po­ trz e b ą o chrony in n e j w artości. O w yborze, k tó ra z dw óch w arto śc i m usi być w ó w ­ czas pośw ięcona, d ec y d u ją k ry te ria społecznej opłacalności.05 M a ra c ję J. M uszyń­ sk i tw ie rd z ąc , że w ra z ie kolizji obow iązku ogólnoobyw atelskiego z obow iązkiem w ojsk o w y m „(...) pow in ien m ieć p ierw szeń stw o obow iązek, którego niew y k o n an ie w y rząd ziło b y o kreślonym in tereso m społecznym w ięk szą szkodę od korzyści, k tó re społeczeństw o m ogłoby osiągnąć, gdyby żołnierz w y k o n ał d ru g i — ciążący n a n im obow iązek (,..)”.33 34 * * *

Z a b ez p ra w n y należy u znać ta k i rozkaz, k tó ry pro w ad zi do n aru sz e n ia ch ro n io ­

j ą c e z a k a z y p r a w a k a r n e g o (a w ię c g o d z ą c e b e z p o ś re d n io w d o b r a sp o łe c z n e lu b in d y w i­ d u a ln e p r a w e m c h ro n io n e ), w p e w n y c h o k o l i c z n o ś c i a c h n i e p o d l e g a j ą w y ­ k o n a n i u (p o d k r. m o je , A .Z ., s. 255—256). so P o r . G. R e j m a n : op. c it., s. 145. (si S . G l a s e r : o p . c it., s. 20. » S łu s z n ą k r y t y k ą ty c h g r a d a c ji p r z e p ro w a d z a J . M u s z y ń s k i : o p. c it., s. 44. B3 J a k w y ż e j (p rz y p . 32), s. 47—48. 34 J a k w y ż e j ( p rz y p . 32), s. 49—50. 04a S łu sz n ie , c h o c ia ż n ie k o n s e k w e n tn ie w s to s u n k u d o sw o ic h w c z e śn ie js z y c h w y w o d ó w , tw ie r d z i W . K u le s z a , że w a r t . 309 k .k . j e s t m o w a o „ w ią ż ą c y m r o z k a z ie ” ( p a trz : W. K u - 1 e s z a: o p. c it., s. 125). C zy b e z p r a w n y r o z k a z m o ż e w ią z a ć ? S k ą d m ia ła b y się b r a ć m o c w ią ż ą c a r o z k a z u , s k o ro b e z p ra w n o ś ć o z n a c z a s p rz e c z n o ść z p o rz ą d k ie m p ra w n y m .

os B liż e j n a t e n t e m a t — A. Z o l l : O k o lic z n o śc i w y łą c z a ją c e b e z p r a w n o ś ć c z y n u , W a r­ sz a w a 1982, s. 110.

54 A n d r z e j Z o l l Nr 4 (340)

n e j p raw em w arto śc i społecznej, jeśli nie służy on zabezpieczeniu in n e j, p r z y n a j­ m n ie j ta k sam o cennej w artości.

N iew ykonanie takiego rozkazu je s t zaw sze społecznie k o rzy stn e i n ie m oże sta n o w ić d o k o n an ia p rze stę p stw a z a rt. 309 k.k.

N ie są, m oim zdaniem , u za sa d n io n e obaw y, że ta k a in te r p re ta c ja p ro w a d zi do o sła b ie n ia ochrony dyscypliny w ojskow ej.07 Z apobiegać będzie ta k im u je m n y m zjaw isk o m w łaściw a in te rp re ta c ja stro n y podm iotow ej p rze stę p stw a z a rt. 309 § 1 k.k. O dm ow ę w y k o n an ia rozkazu m o ty w o w an ą przek o n an iem , że ro zk az je s t bezp raw n y , a tym czasem był on legalny, a w ięc w iążący — n ależy ocenić ja k o b łą d co do oceny p ra w n e j czynu. P o w strz y m an ie się od w y k o n an ia ro zk a zu b ę ­ dzie bow iem w edług oceny jego a d re sa ta zach o w an iem legalnym , podczas gdy o b ie k ty w n ie rzecz b io rąc je s t ono zach o w an iem b ezp raw n y m . T ylko w ięc u s p r a ­ w ied liw io n e p rze k o n an ie o b ezpraw ności rozkazu będzie pro w ad zić do w y łąc ze n ia odpow iedzialności k a rn e j. P rz y jęc ie usp raw ied liw io n eg o b łędu będzie ogran iczo n e przez fu n k cjo n o w a n ie zasady z a u fa n ia do przełożonego. N ależy p rzy ją ć, że n ie będzie w zasadzie u sp raw ie d liw io n e p rze k o n a n ie o b ezp raw n o ści ro zk azu w tych w ypadkach, w k tó ry ch a d re s a t rozkazu, po w y ra że n iu sw oich w ątpliw ości, o trz y ­ m a ł p o tw ierd zen ie obow iązku w y k o n an ia rozkazu.

A d re sa t rozkazu o d m a w iają cy jego w y k o n a n ia ponosi w ięc ryzyko, że w ra z ie późniejszego o k az a n ia się, iż rozkaz był legalny, b łą d te n m oże n ie być u z n a n y za u sp raw ied liw io n y . Jeszcze w iększe ryzyko ponosi żołnierz o d m a w ia ją c y w y ­ k o n a n ia potw ierdzonego ro zk azu ; w w y p ad k u ta k im szanse u z n a n ia b łę d u za u sp raw ie d liw io n y są znikom e.38 39

N ie zag raża dyscyplinie w ojskow ej, lecz w ręcz zgodna je st z za sa d ą sp ra w ie d ­ liw ości m ożliw ość zasto so w an ia w obec żołnierza, p o p ełniającego p rze stęp stw o z a rt. 309 pod w pływ em n ie uspraw ied liw io n eg o błędu, nadzw yczajnego złagodzenia k a ry przew idzianego w a rt. 24 § 3 k.k.

P od su m o w u jąc przytoczone w yżej uw agi, należy m. zd. p rz y ją ć n a stę p u ją c e zasady odpow iedzialności za n iew y k o n a n ie rozkazu:

— Rozkaz, którego w y k o n an ie pro w ad zi do d o k o n an ia czynu b ezpraw nego (w przy- .jętym w yżej znaczeniu), nigdy nie m a m ocy w iążącej. N iew y k o n a n ie takiego

rozkazu nie pro w ad zi do odpow iedzialności z a rt. 309 § 1 k.k.

— N iew ykonanie rozkazu ze w zględu n a b łęd n e przyjęcie, że je s t on b ezpraw ny, należy ocenić n a p o d sta w ie a rt. 24 § 2 k.k. ja k o nieśw iadom ość b ezpraw ności n iew y k o n a n ia rozkazu. B łąd ta k i w yłączy odpow iedzialność k a r n a ty lko w tedy, kied y je s t u sp raw ied liw io n y . W ypadki u sp ra w ie d liw ie n ia b łę d u b ę d ą o tyle rzad k ie, że p o d w ład n y pow in ien k ie ro w a ć się z a u fan ie m do przełożonego. — W yłącza p rak ty c z n ie m ożliw ość u sp ra w ie d liw ie n ia b łę d u p o tw ie rd z en ie roz­

kazu przez przełożonego w ra z ie zgłoszenia przez podw ładnego w ątpliw ości co do jegOr legalności.

A nalogiczne zasady dotyczą m ocy w iążącej b ezpraw nego p o lecenia służbow e­ go w sferze pozaw ojskow ej. S am a odm ow a w y k o n an ia takiego polecenia n ig d y nie m oże prow adzić do odpow iedzialności k a rn e j, a n a w e t dy scy p lin arn ej. A rt. 18 u st. 2 u sta w y o p raco w n ik ach u rzędów państw ow ych, p rze w id u jąc y obow iązek w y k o n an ia polecenia w raz ie jego p o tw ie rd z e n ia n a piśm ie,09 należy in te rp re ­

07 T a k ie o b a w y są p o w s z e c h n e w d o k tr y n ie w o js k o w e j. P o r. n p . J . Z i e w i ń s k i: op. c it., s. 259 i in .

M P a t r z p rz y p is 22.

55 Nr 4 (340) P olecenie słu żb o w e ja ko ele m e n t k s z ta łtu ją c y odp. ka rn ą

to w ać w te n sposób, że w raz ie takiego p o tw ie rd z e n ia u rz ę d n ik n ie będzie się m ógł pow ołać n a u sp ra w ie d liw io n ą nieśw iadom ość b ezpraw ności odm ow y w y k o ­ n a n ia polecenia.

V. D rugim zasadniczym k o m pleksem za g ad n ień w iążących się z poleceniem służbow ym ja k o cz y n n ik ie m k sz tałtu jąc y m odpow iedzialność k a r n ą js s t pro b lem odpow iedzialności w y k o n aw cy b ezpraw nego p o lecenia służbow ego.

P rz ed sta w io n e w yżej trzy m odele ro zw ią zan ia k o n flik tu m iędzy obow iązkiem p o słu szeń stw a w y n ik a ją c y m ze sto su n k u służbow ego a n ak a ze m p rze strzeg a n ia p o rzą d k u p raw nego w sk az u ją , że polecenie służbow e m oże być u zn a w an e przez d a n y system p ra w n y za okoliczność w każdym w y p ad k u w y łąc za ją ca odpow ie­ dzialność k a r n ą w y k o n aw cy polecenia, za okoliczność nie w p ły w a ją c ą n a sam ą odpow iedzialność k a r n ą w ykonaw cy polecenia, w reszcie d an y system m oże ak cep ­ to w ać m odel m ieszany u zn ając, że polecenie służbow e tylko pod p ew nym i w a ­ ru n k a m i stan o w i okoliczność w y łąc za ją cą odpow iedzialność karn ą. J e s t sp ra w ą bezsporną, że obecnie o b ow iązujący u n as system p ra w a karn eg o o p ie ra się, jeśli chodzi o w ykonaw cę rozkazu, n a m odelu pośrednim . W iększe tru d n o ści n a to m ia st p o w sta ją przy pró b ie za k w alifik o w a n ia naszego system u w raz ie w y k o n an ia bez­ p raw nego polecenia służbow ego w sferze pozaw ojskow ej.

Co się tyczy rozkazu, to zgodnie z a rt. 290 § 1 k.k. „nie p o p ełn ia p rze stęp stw a żołnierz, k tó ry dopuszcza się czynu zabronionego będącego w y k o n an ie m rozkazu, ch y b a że w ied z ia ł albo co n a jm n ie j godził się n a to, iż w y k o n u jąc rozkaz popeł­ n ia p rze stęp stw o ”. W yłączenie przestępności czynu żołnierza w ykonującego rozkaz zostało w ty m p rze p isie p o tra k to w a n e stosunkow o ‘szeroko.

W zw iązku z a rt. 290 § 1 k.k. rodzi się zasadnicze py tan ie, ja k i c h a ra k te r p ra w n y m a w yłączenie p rzestępności czynu żołnierza dopuszczającego się czynu zabronionego będącego w y k o n an ie m rozkazu. J a k i elem e n t konieczny d la p rze­ stępności czynu nie je st w ta k im 'w y p a d k u spełniony? Czy b ra k je st b ez p raw ­ ności, czy też b r a k za w in ie n ia ? S tan o w isk a n a te n te m a t są w lite ra tu rz e po­ dzielone.

W sta rsze j lite ra tu rz e p rze w a ża ł pogląd, że d ziała ją cy n a rozkaz, w y p ełn iają c obow iązek,40 n ie m oże n igdy d ziałać bezp raw n ie.41 Z w olennikiem tra k to w a n ia d zia­ ła n ia n a rozkaz jako okoliczności w y łąc za ją cej bezp raw n o ść czynu, legalizującej ten czyn, je s t w naszej w spółczesnej lite ra tu rz e H. P op ław sk i. A u to r ten u za sa d n ia sw oje stanow isko w b ard z o ch a rak te ry sty c z n y sposób: „D la społeczeństw a zaw sze je st m n iejsze n iebezpieczeństw o w ów czas, gdy n a w e t czasem w yjątk o w o któryś ze zw ierzchników w y d a niezgodne z o bow iązującym i przep isam i polecenie czy decyzję, n iż by m n ie j n a ogół w yk ształcen i i dośw iadczeni p o dw ładni m ieli z a ­ m ia st w y k o n ać polecenia i za ła tw iać szybko n a bieżąco sp raw y , zaczęli rozm yślać n a te m a t słuszności i celow ości poleceń służbow ych” .42 P o zo staw iając tę w ypo­ w iedź bez k o m e n tarza , chcę je d n a k zaznaczyć, że je s t zu pełnie o dw rotnie, niż tw ie rd z i P opław ski. P ra w id ło w o ść je s t ch y b a n a s tę p u ją c a : im w yższe stanow isko w h ie ra rc h ii społecznej m a d a n a osoba, tym g roźniejsze d la społeczeństw a są jej ró w n ie ż z a b e z p ie c z e n ie d la d y s c y p lin y w o js k o w e j w id z i w ry z y k u , ja k ie b ie r z e n a sie b ie ż o łn ie rz o d m a w ia ją c y w y k o n a n ia r o z k a z u , w je g o p r z e k o n a n iu b e z p r a w n e g o (p o r. J . M u - s z y ń s k i: o p . c it., s. 59). 40 P r z y jm o w a n o w ię c k r y ty k o w a n y p rz e z e m n ie p o g lą d o m o c y w ią ż ą c e j b e z p ra w n e g o , a n a w e t p rz e s tę p n e g o ro z k a z u . 41 P o r. n a t e n t e m a t G . S t r a t e n w e r t h : V e r a n tw o r tu n g u n d G e h o rsa m , T y b in g a 1958, s. 4—5. P rz e g lą d s ta n o w is k s ta rs z e j l i t e r a t u r y , w sz c z e g ó ln o śc i n ie m ie c k o ję z y c z n e j, p rz e d s ta w ia S. G l a s e r : op. c it., s. 16 i n . 42 H . P o p ł a w s k i : o p . c it., s. 46.

56 A n d r z e j Z o l l N r 4 (340) b ez p raw n e zachow ania, w tym rów n ież w y d a w a n e przez n ią p o lecen ia służbow e. H. P o p ław sk i o słabia je d n a k też s w o j e . stan o w isk o stw ie rd z a ją c , że p o le ce n ia służbow e m a ją c e c h a ra k te r w y ra źn ie p rze stęp n y n ie m oże u ch y lić b ez p raw n o ści czynu w ykonaw cy takiego polecenia.43

R ów nież A. S potow ski o m a w ia p ro b lem rozkazu w ra m a c h okoliczności w y łą ­ czających b ezpraw ność cz y n u .'4

W lite ra tu rz e polskiej p rzew aża je d n a k zdecydow anie pogląd p rzy jm u jąc y , że b r a k przestępności czynu w raz ie w y k o n a n ia rozkazu n ie w y n ik a z b ra k u b e z ­ p raw n o ści czynu, a jed y n ie je st u za sa d n io n y b ra k ie m z a w in ie n ia. W szczegól­ ności stanow isko ta k ie z a jm u ją au to rz y p o dręczników p r a w a k a rn e g o : K. B u ­ chała,45 * J. S liw ow ski43 oraz W. W olter.47 W yraźn ie o d rz u c a tr a k to w a n ie ro zk azu

(polecenia służbow ego) jako okoliczności w y łąc za ją cej b ez p raw n o ść G. R e jm a n .48 Z decydow anie należy się opow iedzieć przeciw ko sta n o w isk u u zn a ją ce m u do ­ puszczenie się czynu zabronionego w ra m a c h w y k o n a n ia rozkazu za okoliczność w y łąc za ją cą bezpraw ność (kontratyp). W p e łn i p rz e k o n y w a ją c ą je st tu arg u m e n ­ ta c ja J. S liw ow skiego, k tó ry stw ie rd z a : „T ru d n o • p rzy zn ać, iż te n sa m s u b stra t czynu pow odujący nieodpow iedzialność rozkazobiorcy, a n a to m ia st o dpow iedzial­ ność rozkazodaw cy, m oże stan o w ić okoliczność u c h y la ją c a b ezp raw n o ść tego czynu. N ie m a «częściowej zgodności z praw em » ja k i nie m a «częściow ej bezpraw ności». W aspekcie poszczególnych osób im plik o w an y ch w ra m a c h tego sam ego splotu w y d arzeń m oże być tylko n ieodpow iedzialność jed n y ch n a sk u te k b ra k u ich w iny, a odpow iedzialność drugich o p a rta n a z a istn ie n iu tej w in y ”.4*

R ozw iązanie odm ienne, tra k tu ją c e d ziała n ie w ra m a c h ro zk azu ja k o k o n traty p , pro w ad zi rów nież do k onsekw encji p rak ty c zn y c h , k tó re n ie m ogą być w żadeń sposób zaakceptow ane. U znanie legalności za c h o w a n ia w y konującego rozkaz po­ zbaw iałoby osobę, k tó rej chronione p ra w e m d o b ra w y k o n an ie rozkazu narusza, p ra w a sto so w an ia obrony koniecznej.50

Czyn żo łn ierza dopuszczającego się czynu zabronionego będącego w y konaniem rozkazu je s t zachow aniem b ezpraw nym , a b r a k przestępczości u za sa d n io n y jest n ak re ślo n y m i w art. 290 § 1 in fin e g ra n ic a m i m ożliw ości p o sta w ie n ia zarzutu.

B ra k m ożliw ości u czy n ien ia sp raw cy z a rz u tu u zasad n ić należy w ła śn ie w spom ­ n ia n y m w yżej ryzykiem a d re sa ta ro zk azu zw iązan y m z o ceną p raw n o ści w y­ danego rozkazu oraz z koniecznym w stosunkach w ojskow ych zau fan iem pod­ w ładnego do legalnego c h a ra k te ru za ch o w a n ia przełożonego. Ż ołnierz m a praw o zakładać, że jego przełożony w y d a je m u rozkaz zgodny z p raw em . N aw et więc w tedy, k ie d y żołnierz m a pew ne w ątp liw o ści, czy w y d an y m u rozkaz je st le­ galny, p o djęcie przez niego działan ia, będącego w y k o n an ie m rozkazu, w błędnym prześw iad czen iu o jego legalności m usi być u zn a n e za u sp raw iedliw ione.

M am y tu w ięc do cz ynienia ze szczególną fo rm ą błęd u co do oceny praw nej (art. 24 § 2 k.k.), a ściślej — z o k reślen iem w te j specyficznej sy tu a cji w arunków ,

« J a k w y ż e j (p rz y p . 42). 44 A . S p o t o w s k i : P rz e s tę p s tw a słu ż b o w e , W a rs z a w a 1972, s. 147 i n . 46 K . B u c h a ł a : P ra w o k a r n e m a te r ia ln e , W a rsz a w a 1980, s. 381 i n. 4« J . S 1 i w 'o w s k i: P ra w o k a r n e , w y d . 2, W a rs z a w a 1979, s. 165. 47 w. W o l t e r : N a u k a o p r z e s tę p s tw ie . W a rsz a w a 1973, s. 248. 48 G. R e j m a n : op. c it., s. 147. Z e s ta rs z y c h a u to r ó w — p o d o b n ie : E. K r z y m u s k i : S y s te m p r a w a k a r n e g o — C zęść o g ó ln a , K ra k ó w 1921, s. 50 o ra z S . Ś l i w i ń s k i : P ra w o k a r n e , W a rsz a w a 1946, s. 203—204. 49 J . S 1 i w o w s k i: o p . c it., s. 165. 60 T e n a r g u m e n t p o d n o s i G. S t r a t e n w e r t h : o p. c it., s. 6—7.

N r 4 (340) Polecenie służbow e ja ko e lem en t k s zta łtu ją c y odp. karną 57

w k tó ry ch b łą d co do oceny p ra w n e j m a być uzn an y za u sp raw ied liw io n y i m a pow odow ać w y łączen ie przestępności.

T rudno byłoby przyznać, że w yznaczenie g ra n ic u sp raw ie d liw ie n ia b łędu zostało w art. 290 § 1 in fin e d okonane w sposób jednoznaczny. U staw a w p ro w ad za k ara ln o ść w y k o n aw cy rozkazu, jeżli „w ied ział albo co n a jm n ie j godził się n a to, iż w y k o n u jąc rozkaz, p o p ełn ia p rze stęp stw o ”. O kreślenie to n ie odp o w iad a ż a d n e ­ m u z u staw ow ych o k reśle ń elem entów podm iotow ych p rzestęp stw a. Je d y n ie „go­ dzenie się” w sk a z u je n a to, że m oże tu chodzić o fo rm ę um yślności w postaci za m ia ru w ynikow ego. B łędnie je d n a k zo stała ta fo rm a p rzeciw staw io n a „w iedzy” o popełn ien iu p rze stęp stw a, gdyż z a m ia r w ynikow y w sw ej w a rstw ie in te le k tu ­ alnej c h a ra k te ry z u je się przecież „p rz ew id y w an ie m m ożliw ości p o p ełn ien ia czy­ n u zabronionego” . W ydaje się, że m ożna znaleźć u za sa d n ien ie dla k ro k u u sta w o ­ daw cy polegającego n a o d stą p ie n iu od fo rm u ły o k reśle n ia p rze stęp stw a u m y śl­ nego (w a rt. 7 § 1 k.k. W a rt. 290 § 1 k.k. n ie chodzi bow iem o w sk az an ie n a um yślność re a liz a c ji znam ion czynu zabronionego, lecz p rzed e w szystkim o to, że sp raw ca m a o bejm ow ać sw ą św iadom ością ocenę p ra w n ą realizow anego przez siebie czynu, co — ja k w iadom o — n ie w chodzi ju ż w za k res o k reślen ia p rz e ­ stę p stw a um yślnego w art. 7 § 1 k.k. Ś w iadom ość przestępności realizow anego czynu p rze sąd z a oczyw iście um yślność co do rea liza cji znam ion określonego ty p u czynu zabronionego. W ydaje m i się, że u n ik n ę ło b y się w ieloznaczności, gdyby u sta w o d aw ca ogran iczy ł się je d y n ie do elem en tu intelek tu aln eg o , p o m ijają c w art. 290 § 1 „godzenie się” . R ów nież błędem je s t op ero w an ie te rm in e m „w iedza” , gdyż nie je s t jasne, czy chodzi o a k tu a ln e przeżycie psychiczne, czy o „zak o d o w an ą” przez sp raw cę in fo rm ację, k tó ra może, ale n ie m usi być u a k tu a ln io n a w czasie d o k o n y w an ia czynu. A rt. 290 § 1 k.k. pow in ien — m. zd. — m ieć treść n a s tę p u ­ ją cą : „N ie p o p ełn ia p rze stęp stw a żołnierz, k tó ry dopuszcza się czynu zab ro n io ­ nego będącego w y k o n an ie m rozkazu, ch y b a że m ia ł św iadom ość tego, iż w yko­ n u ją c rozkaz, p o p e łn ia przestęp stw o ” .

J e s t rzeczą zupełni^ o czyw istą i dlatego je d y n ie w spom nę o tym , że w y k o ­ naw c a rozkazu będzie odpow iadał za w łasn y eksces. P rz ed e w szystkim zaś rozkaz n ie będzie w y łąc za ł jego odpow iedzialności w tych w y p ad k ach , w któ ry ch był on legalny, a p rzestępstw o w yn ik łe z niew łaściw ego w y k o n an ia rozkazu bądź w sposób zam ierzony przez w ykonaw cę (prow adzić to będzie do odpow iedzialności w ykonaw cy za p rzestępstw o um yślne), bądź też w w y n ik u nieostrożności w y k o ­ naw cy (prow adzić to może do odpow iedzialności za przestęp stw o nieum yślne).

P rzechodzę obecnie do an a liz y w p ły w u n a odpow iedzialność k a r n ą tej oko­ liczności, że czyn zab ro n io n y został popełniony w w y k o n an iu p o lecenia służbo­ w ego w sferze pozaw ojskow ej.

Je śli się p rz y jm ie jako ro zw iązan ie w zorcow e re g u la c ję z u sta w y o p rac o w ­ n ik ach u rzędów państw ow ych, to w yłączenie odpow iedzialności (w szerokim tego słow a znaczeniu) rozciąga się w zasadzie — zgodnie z art. 18 tej u sta w y — n a czyny n ie sta n o w iąc e p rze stęp stw a oraz n a ta k ie, k tó re n ie grożą n ie p o w e to w a­ nym i stra ta m i. P olecenie służbow e pro w ad zące do p o p ełn ien ia p rze stę p stw a lub którego w y k o n a n ie groziłoby n iepow etow anym i stra ta m i n ie w yłącza odpow ie- działalności k a rn e j u rz ę d n ik a -a d re sa ta p o lecenia (art. 18 ust. 3). W stosu n k ach pozaw ojskow ych polskie u staw o d aw stw o zbliża się w ięc w y ra źn ie do m odelu „ m y ­ ślących b a g n e tó w ”, przyjm ującego p ełn ą odpow iedzialność w ykonaw ców poleceń służbow ych.

Nie będę ju ż bliżej u za sa d n iał tw ie rd z en ia , że polecenie służbow e n ie m oże być tra k to w a n e ja k o okoliczność w y łąc za ją ca b ezpraw ność czynu (k ontratyp). P o ­

58 A n d r z e j Z o l l _{Nr 4 (340)}

zostaje w ięc zbadanie, ja k i w pływ m a ta okoliczność n a w in ę w y k o n aw cy p o le ­ cenia.

G ra n ic e w ym agalności zgodnego z p ra w e m za c h o w a n ia w yznaczone z o s ta ją norm aty w n ie. W sferze pozaw ojskow ej w zasadzie b r a k je s t u n o rm o w a n ia w y ­ łączającego odpow iedzialność w y konaw cy p o lecenia za czyny zab ro n io n e w z n a ­ czeniu p ra w a karnego.51 W ręcz o dw rotnie, p o d sta w o w a d la sfery pozaw ojskow ej re g u la c ja w u sta w ie o p raco w n ik ach u rzędów p ań stw o w y ch z 1982 r. sta n o w i w a rt. 18 ust. 3, źe „urzęd n ik o w i p ań stw o w e m u n ie w olno w y k o n y w ać poleceń, których w yk o n an ie stanow iłoby p rze stęp stw o lu b groziłoby n ie p o w e to w an y m i s tr a ­ ta m i”. Innym i słow y, polecenie służbow e n ie sta n o w i okoliczności w y łąc za ją cej w inę. U staw a zezw ala n a w y m ag a n ia od u rz ę d n ik a ro zp o z n an ia przestęp n eg o c h a ­ ra k te ru polecenia przełożonego i b ezw zględną odm ow ę w y k o n a n ia takiego polece­ nia. K ry te ria są tu ta j w y ra źn ie ostrzejsze n iż w w y p a d k u rozkazu. O dpow ied zial­ ność sięga b ow iem g ra n ic m ożliw ości ro zp o z n an ia p rzestęp n o ści czynu (art. 24 § 2 k.k.). S łusznie w ięc stw ie rd z a J. Ł ętow ski, że n a tle o b o w iązujących u nas przepisów k arn y c h d z ia ła n ie w w y n ik u p o lecen ia służbow ego zw ie rz c h n ik a n ie stanow i dla w ykonaw cy żadnej okoliczności g e n e ra ln ie z w a ln ia ją c e j”.52 53

S tw ierdzenie, że dopuszczenie się czynu za bronionego w ra m a c h w y k o n an ia polecenia służbow ego nie pro w ad zi do w y łąc ze n ia w iny, n ie w y k lu cza oczyw iście tego, że m ożna w ta k ich w ypad k ach d o p atry w a ć się czasam i okoliczności z m n ie j­ szającej zarzucalność czynu. B ędzie to m iało m iejsce w szczególności w ted y , kiedy w yko n aw ca polecenia, k ie ru ją c się z a u fan ie m do legalności p o stę p o w an ia przeło ­ żonego, d ziałał pod w pływ em błęd u co do b ez p raw n o ści sw ojego zachow ania. Z godnie z a rt. 24 § 3 k.k. m oże m ieć w ted y m iejsce n a d z w y cz ajn e złagodzenie k ary .55 W zasadzie b r a k będzie po d staw do ła godzenia k ary , n a w e t w ram a ch sędziow skiego w y m ia ru , w w ypadkach, w k tó ry ch w y k o n aw ca p o lecenia służbo­ w ego m ia ł św iadom ość p rzestępnego c h a ra k te ru czynu w ykonyw anego w ram a ch polecenia służbow ego. To o sta tn ie stw ie rd z en ie n ie odnosi się je d n a k do sy tu acji w yjątk o w y ch , w któ ry ch zm n iejszen ie w iny, a w k rań c o w y c h w y p ad k a ch n aw e t je j w yłączenia m oże w y n ik ać z ogólnych okoliczności w yłączających lub ogra­ niczających w inę, ja k np. w ra z ie d z ia ła n ia pod w p ły w em p rzy m u su (uis com -

p u lsiva ) lub groźby.54 N o rm a ty w n ą p o d sta w ę w y łąc ze n ia w in y sta n o w ić będzie

w tych w yp ad k ach art. 23 k.k.

VI. P rzechodzę obecnie do om ó w ien ia odpow iedzialności k a rn e j osoby w y d a ­ ją ce j b ez p raw n e (przestępne) polecenie służbow e (rozkaz).

O dpow iedzialność k a r n a w ydającego polecenie służbow e (rozkaz) zależn a je s t — ja k słusznie stw ie rd z a S. F iw n ik 55 — od tego, czy sam o w y d an ie bezpraw nego p o lecenia n ie re a liz u je znam ion odrębnego ty p u czynu zabronionego, od tego, w ja k i sposób u ję te je st w u sta w o d aw stw ie k a rn y m w sp ó łd z iałan ie przestępne,

SI Do w y ją tk o w y c h n a le ż y u n o r m o w a n ie z a w a rte w a r t . 35 u s t. 2 u s ta w y z 27.XI.1961 r. o t r a n s p o r c ie d ro g o w y m i s p e d y c ji k r a j o w e j (D z. U . z 1961 r . N r 53, p o z. 297). P r z e p is te n s ta n o w i, że n ie p o d le g a k a r z e za w y k r o c z e n ia o k r e ś lo n e w a r t . 80—44 t e j u s ta w y osoba, k tó r a w y k o n a ła d e c y z je o r g a n u p rz e ło ż o n e g o lu b n a d z o rc z e g o . 62 J . Ł ę t o w s k i : o p. c it., s. 245, 53 P o r. S. P i w n i k : op. c it., s. 23.

54 M ogą się z d a rz y ć s y tu a c je , w k t ó r y c h u sta w o d a w c a p r z e s u w a g r a n ic e w y m a g a ln o śc i z g o d n e g o z p r a w e m z a c h o w a n ia , ż ą d a ją c n a w e t w ra z ie b e z p o ś re d n ie g o z a g ro ż e n ia życia d a n ia p o s łu c h u n o rm o m p r a w n y m . T a k i w y p a d e k o k re ś lo n y , z o s ta ł w a r t . 5 § 1 d e k r e tu z d n ia 31.V1II.1944 r . o -w y m ia rz e k a r y d la f a s z y s to w s k o - h itle ro w s k ic h z b r o d n ia rz y w in n y c h z a b ó js tw i z n ę c a n ia się n a d lu d n o ś c ią c y w iln ą i j e ń c a m i w o je n n y m i o ra z d la z d ra jc ó w N a r o d u P o lsk ie g o (Dz. U . z 1946 r . N r 69, p o z. 376).

Nr 4 (340) P olecenie słu żb o w e ja ko e le m e n t k s z ta łtu ją c y odp. ka rn ą 59

a w szczególności sp raw stw o , i w k ońcu od tego, czy podw ładny zrealizow ał w y­ d a n e m u polecenie.

W n ie k tó ry ch w y p ad k a ch sam o w y d a n ie p o lecenia służbow ego niezgodnego z p ra w e m m oże sta n o w ić rea liz a c ję znam ion czynu zabronionego. Jeżeli np. p re ­ zes sąd u w y d a polecenie sędziem u, aby w określony sposób rozstrzy g n ął spraw ę, to prezes, bez w zględu n a szczegółow ą treść tego polecenia, p o p ełn ia p rzestępstw o z a rt. 246 k.k. U ogólniając, jeżeli w y d a n ie p o lecenia służbow ego przez fu n k cjo ­ n a riu sz a publicznego sta n o w i przek ro czen ie u p ra w n ie ń tego fu n k c jo n a riu sz a i po­ w o d u je zagrożenie d la d o b ra społecznego lub jed n o stk i, to czyn ta k i rea lizu je zn a m io n a a rt. 246 k.k., ch y b a że w y cz e rp u je rów n ież z n a m io n a innego ty p u czynu zabronionego (art. 246 § 4 k.k.). Je że li w y d an ie polecenia służbow ego łączy się z n a ru sz en ie m p ra w p ra c o w n ik a w y n ik ając y ch ze sto su n k u p rac y lub z p rz e p i­ sów o u b ezpieczeniu społecznym i m oty w o w an e było złośliw ością lu b c h a ra k ­ teryzow ało się uporczyw ością, to niezależnie od d ziała ń w ykonującego polecenie m oże w chodzić w g rę k w alifikacją^ p ra w n a z a rt. 190 k.k. Ze w zględu n a pobudkę d ziała n ia w y d an ie b ez p raw n eg o rozkazu p row adzić m oże do odpow iedzialności za p rzestęp stw o z a rt. 319 k.k. za nad u ży cie sw ych u p ra w n ie ń w celu w y rz ą d z e ­ n ia dolegliw ości p o d w ład n e m u lu b m łodszem u stopniem .

D aw niej w d o k try n ie w y d a n ie p o lecenia d o k o n an ia czynu zabronionego k w a ­ lifikow ano ja k o podżeganie.5« Z w iązane to było z w ą sk im u jm o w a n iem sp ra w stw a przez p a n u ją c ą te o rię fo rm a ln o -o b iek ty w n ą , w edług k tó rej sp ra w c ą je st tylko ta osoba, k tó ra sw oim za ch o w a n iem zre aliz o w ała zn a m io n a czynu zabronionego. Po- leceniodaw ca n ie-'m ógł w ięc być tra k to w a n y jako sp ra w c a p rzestęp stw a. S y tu ac ja zm ien iła się d ia m e tra ln ie n a g ru n cie k odeksu k arn e g o z 1969 r. A rt. 290 § 2 k.k. nie p ozostaw ia pod ty m w zględem cie n ia w ątp liw o ści stanow iąc, że te n kto w y­ dał rozkaz, w w y k o n a n iu którego dopuszczono się przestęp stw a, o d p ow iada za spraw stw o . P rz e p is te n je st w łaściw ie zbędny ze w zględu n a za k w alifik o w a n ie przez a rt. 16 k.k. — do k ate g o rii sp ra w stw a — k ie ro w a n ia w y k o n an iem czynu zabronionego przez in n ą osobę. S to su n ek w ład z tw a, ja k i zachodzi m iędzy ro z k a ­ zodaw cą a ro zk azo b io rcą oraz m iędzy przełożonym a podw ładnym , p ozw ala bez w iększych w ątp liw o ści zak w alifik o w a ć odpow iedzialność w ydającego polecenie służbow e, w w y k o n a n iu którego dopuszczono się czynu zabronionego, jako o p a rtą n a k o n stru k c ji sp ra w stw a kierow niczego. P ogląd ten je s t w łaściw ie pow szechnie ap ro b o w an y w p olskiej d o k try n ie p ra w a karnego.57 R ozw iązanie u sta w y należy uznać za tra fn e . W y d ający polecenie je s t osobą, k tó ra o rg an iz u je i z ra c ji sw ej fu n k c ji w ładczej k ie ru je w y k o n an ie m czynu zabronionego. S prow adzenie roli ta k ie j osoby w e w sp ó łd z iałan iu p rze stęp n y m do fu n k c ji podżegania lub pom oc­ n ic tw a n ie je s t a d e k w a tn e do społecznego poczucia p raw nego.58 S p ra w stw o k ie ­ row nicze to coś w ięcej w e w sp ó łd ziałan iu p rze stęp n y m niż podżeganie lub po­ m ocnictw o. K o n stru k c ja ta dobrze o d d aje sto su n ek p o d p o rzą d k o w a n ia bezp o śred ­ niego w y konaw cy czynu zabronionego w y d ają ce m u polecenie służbow e przełożo­ nem u.

P o tra k to w a n ie osoby w y d ają ce j polecenie (rozkaz) za sp raw cę p rze stęp stw a realizow anego przez w y k o n aw cę p o lecenia (ściślej: za w spółspraw cę) m a isto tn e znaczenie prak ty czn e. P olecen ie (rozkaz) pro w ad zące do do k o n an ia czynu za b ro ­

M P o r. E . K r z y m u s k i : op. c it., s. 156; S. G l a s e r : op. c it., s. 26; S. Ś l i w i ń ­ s k i : o p . c it., s. 204.

P o r . W . W o l t e r : o p . c it., s. 302; J . Ł ę t o w s k i : op. c it., s. 246; J . M u s z y ń s k i : o p. c it., s. 61—62; S. P i w n i k : op. c it., s. 16.