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La societa moderna e le nuove esigenze di accesso alla giustizia

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Academic year: 2021

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Valeria Santo

La societa moderna e le nuove

esigenze di accesso alla giustizia

Studia Prawnoustrojowe nr 24, 269-279

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2014

V a leria Santo

A vvocato d e l F o ro d i T a r a n to e m e d ia to r e a c c r e d ita to p re sso M in is te ro I ta lia n o di G iu s tiz ia

La societal moderna e le nuove esigenze

di accesso alla giustizia

In trod u zion e

Il cam biam ento socio-econom ico che ha interessato le realta di tutti gli Stati M em bri dell’U nione Europea ha reso necessario il riconoscim ento, a livello internazio- nale, dei diritti e delle liberta fondamentali.

Con la conseguenza che gli interessi a questi sottesi hanno determ inate un aumen- to della conflittualita e, per essa, un aum ento del contenzioso giudiziario fino al rag- giungim ento di livelli orm ai insostenibili per l ’am m inistrazione della giustizia1.

D a qui la ricerca di m etodi alternativi di risoluzione delle controversie volti a scongiurare il ricorso alla giustizia orm ai troppo onerosa, oltre che inadeguata a garantire una rapida ed effettiva tutela dei diritti, m a soprattutto, finalizzata a ridurre la conflittualita m ediante la sollecitazione di com portam enti realm ente collaborativi tra le parti che siano finalizzati a ristabilire l ’equilibrio compromesso.

L a situazione som m ariam ente delineata e una chiara m anifestazione di com e sino ad oggi, la giustizia sia stata am m inistrata dai singoli Stati, m a, soprattutto, di com e sia stata percepita ed esercitata dai soggetti di diritto2.

1 Per approfondim enti si veda F. Sitzia, M ediazione il ricorso al giudice nella società postm oderna, [in:] a cura di C. Pilia, Quaderni di conciliazione, Cagliari 2010, p. 13 e ss, il quale pone in evidenza le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’eccessivo ricorso alla giustizia, che, da un lato, si traducono in un increm ento della conflittualità e, dall’altro, evidenziano u n a inadeguatezza del processo a soddisfare gli interessi orm ai plurim i e m utevoli della società m oderna che si contrappongono non perché “portatori di un disvalore, bensî” in quanto “portatori di valori in conflitto tra loro” . L’autore evidenzia, quindi, la necessità di dar vita ad u n a cultura giuridica che sia in grado di superare la visione del diritto quale lim ite im posto ai singoli individui in favore di una nuova concezione che, al contrario, ponga il diritto com e fonte di rapporti tra i diversi soggetti dell’ordinam ento e, quindi, com e elem ento essenziale per il progresso sociale.

2 In proposito si veda S. Tafaro (M ediazione e processo. Crisi del processo e ricorso alla conciliazione, “Białostockie Studia Praw nicze” 2010, n. 8, pp. 3 17-335). Secondo l ’a. la m ediazione “diventa espressione di u na visione che investe il m odo di concepire l ’organizzazione della società (cioè dello Stato e delle aggregazio- ni di Stati) a tutto tondo, ivi com presi gli aspetti legati all’am m inistrazione della Giustizia. In altre parole,

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Le parti di un conflitto hanno, infatti, perso il ruolo attivo nella com posizione delle controversie delegato a professionisti i quali, dinanzi ad organi giudiziari o arbi- trali, sono i soli che, di fatto, tutelano attivam ente gli interessi rappresentati. Cio accade in quanto il conflitto non è visto com e naturale evolversi delle relazioni sociali, m a com e un “evento patologico”3.

Ecco che, in tale ottica il ruolo dei professionisti, quali avvocati, periti e di coloro che a vario titolo prendono parte attiva al processo, risulta determ inante. In tal m odo le parti di esso, lungi dall’assum ere un atteggiam ento costruttivo e finalizzato al recupero dei rapporti com prom essi in una logica collaborativa, si pongono in netta contrapposi- zione tra loro in u n ’ottica com petitiva finalizzata unicam ente all’attribuzione di colpe, al solo fine di poter ottenere una pronuncia giudiziale o arbitrale a sé favorevole4. In tal modo, lungi dal raggiungere una reale soddisfazione degli interessi della parte vincitrice del giudizio, si ottiene solo una m era verifica della rispondenza o m eno di una situazione di fatto alla fattispecie astratta prevista da una norm a5. L a soluzione del conflitto ottenuta perseguendo le vie giudiziarie si im pone, quindi, alle parti e queste sono obbligate ad accettarla senza alcuna possibilità di adattarla alle proprie esigenze e prospettive reali6.

È stato posto in evidenza com e il diritto e la giustizia si caratterizzino secondo “tre dim ensioni”7: quella “costituzionale”, quella “transnazionale” e quella “sociale” . L a prim a determ ina i valori fondam entali a tutela dei quali il nostro legislatore ha posto gli organi giurisdizionali e che hanno trovato pieno riconoscim ento in diversi Stati. L a seconda dim ensione, sovraordinandosi ai confini dei singoli Stati, giunge sino

le m otivazioni che oggi giustificano il ricorso alla m ediazione m ettono in discussione il m odello di organizza- zione dello Stato, non foss’altro che p er il fatto che i m odi d ’interazione dei cittadini con le istituzioni, im postati al m odello della dem ocrazia rappresentativa, sono in crisi, sicche di cio risente anche la G iustizia (tout court) e l ’accesso alla G iustizia” .

3 Vedi G. Cosi, Interessi, diritti, potere. Gestione dei conflitti e mediazione, [in:] A rs Interpretandi, n. 92004. “Ordine negoziato e ordine imposto: post-m odernitä e limiti del diritto", Aa. Vv., D. Farias, Om aggio alla memoria, G iuffre, M ilano 2005, p. 3.

4 Cfr. S. Tafaro, op. cit.: “In casi sem pre piu num erosi il com m ercio ed i contratti investono privati e grandi im prese ed e ovvio che queste ultim e dispongono di avvocati e di m ezzi m olto superiori ai privati, avendo per cio stesso m aggiori probabilita di prevalere davanti ai Tribunali” .

5 Cfr: G. Cosi, op. cit., p. 5: “diversa appare alm eno nelle intenzioni, la pace perseguita attraverso il diritto. E la ricerca o il ripristino di un ordine basato sulla certezza dei rapporti: sulla nitida individuazione della separazione della pretesa dall’obbligo, della ragione dal torto. Tale natura della pace che discende dalla sentenza o dal lodo arbitrale o anche dalla transazione, specie se frutto di un m ero com prom esso intorno a posizioni rigidam ente inconciliabili” . In sostanza, l ’autore pone in evidenza com e il diritto, lungi dal determ inare una reale e peculiare soddisfazione dei rapporti intercorrenti tra le parti di un conflitto persegua il solo fine di garantire “ordine e sicurezza” dei rapporti giuridici in ottem peranza al dispositivo di norme disciplinanti fattispecie astratte.

6 Cfr: ibidem : il quale evidenzia com e nella m oderna societa prevalgano “sistem i di gestione dei conflit- ti basati sui sistem i di ordine im posto che non quelli dell’ordine negoziato”. In particolare, mentre nei sistemi del prim o tipo le parti non possono determ inare l ’andam ento della procedura dovendosi lim itare a soggiacere alle regole procedurali preesistenti ad essa, nel secondo tipo di sistem a, invece, le parti si riappropriano del proprio ruolo nella gestione del conflitto.

7 M. Cappelletti, A ccesso alla giustizia, voce Giustizia, accesso , [online] < www.treccani.it/enciclo- pedia/accesso-alla_giustizia_% 28E nciclopedia_delle_Scienze_Sociali% 29/> (21.05.2012).

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alla Dichiarazione Universale dei D iritti dell’Uom o del 1948. Infine, la terza dimensio- ne interessa, in specie, l’accesso alla giustizia ed al diritto m ediante la diffusione della m ediazione quale m etodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Il d iritto alla ra g io n ev o le durata d el p rocesso

Evidenti sono gli ostacoli di carattere sia oggettivo che soggettivo di accesso alla giustizia8. In particolare, tra i prim i sono stati annoverati i tem pi della giustizia ordina- ria notoriam ente lunghi, nonche l ’eccessivo carico di spese legali gravante sulle parti cui spesso non corrisponde un reale vantaggio conseguente alla vittoria del giudizio.

Tra gli ostacoli soggettivi, invece, e stata annoverata l ’assenza di cognizione circa la titolarita dei propri diritti, nonche la percezione da parte dei cittadini della propria estraneita agli ambienti giudiziari caratterizzati, come e noto, da un eccessivo formalismo9.

Il processo, quale m odello di ordine imposto, si pone nella m oderna societa come strum ento di risoluzione delle controversie cui i soggetti di diritto m aggiorm ente ricor- rono a fronte di un rapporto tra ius e rem edium 10 che garantisca la rispondenza delle situazioni sostanziali ad un diritto preesistente ad esse. Oggi, pero, tale rapporto non e piu rinvenibile nella realta in quanto con lo sviluppo della societa si assiste alla nascita di nuovi diritti m eritevoli di tutela e all’increm entarsi di situazioni di conflitto che approdano inevitabilm ente innanzi agli organi giudiziari. In tal m odo si e determi- nata la crisi della giustizia che va analizzata sotto un duplice aspetto: la ragionevole durata del processo ed il ruolo del giudice in riferimento al nostro ordinamento giuridico.

In proposito e necessario chiarire la portata di alcune norm e al fine di poter m eglio com prendere la problem atica in esame.

In particolare, l ’art. 24 della C ostituzione stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittim i” .

E necessario, in proposito verificare il rapporto esistente tra la norm a ora citata e l ’art. 111, co. 2, Cost. In particolare, m entre la prim a disposizione riconosce un diritto soggettivo ad agire in giudizio, la seconda e rivolta al solo legislatore stabilendo che “ogni processo si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”11.

8 Si veda F. G algano, Giustizia civile e litigiositq, “Contratto e Im presa” 1993, I, p. 326.

9 La Corte Europea dei Diritti d ell’Uom o (si vedano in particolare le pronunce sul ricorso n. 62361/ 2000 e sul ricorso n. 64897/2001) ha stimato la ragionevole durata del processo in tre anni p er il giudizio di primo grado e due anni per il giudizio di secondo grado.

10 In proposito si veda E. Silvestri, Controversie, risoluzione delle, in Enciclopedia delle Scienze Sociali, [online] <w w w .cedam .com /statici/dir_processuale_2_2006.pdf> (21.05.2012).

11 La norm a in esam e è stata m odificata dalla Legge costituzionale del 23 N ovem bre 1999, n. 2. L’innovazione apportata consiste n ell’avere disposto a carico del legislatore nazionale l ’obbligo di introduire una norm ativa che garantisca il rispetto del principio in esame e, per esso, l ’attribuzione ai giudici della Consulta del potere di dichiarare incostituzionale le disposizioni che determinino lungaggini processuali.

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II principio di “ragionevole durata del processo”, di cui all’art. 111, com m a 2, Cost. costituisce una riserva di legge e costituzionalizza il principio di econom ia pro- cessuale in quanto e volto a garantire un risparm io di spese ed energie nella tutela dei diritti durante ogni singolo processo e, contestualm ente, assicura una piü corretta am- m inistrazione della giustizia in senso am pio. In tal m odo, il principio in esam e e perfettam ente in linea con l ’art. 6, § 1, della Convenzione Europea del 1950 il quale stabilisce che: “ogni persona h a diritto a che la sua causa sia esam inata equamente, pubblicam ente ed entro un term ine ragionevole...” . Si tratta di un diritto soggettivo la cui lesione consente al titolare di adire la Corte Europea la quale, ai fini risarcitori, sara tenuta a valutare sia l ’esercizio di poteri da parte del giudice, sia la contrarieta del processo alle norm e, nonche ulteriori elem enti caratterizzanti il caso concreto sottopo- sto all’attenzione della Corte stessa12.

In m erito alla questione relativa la riserva di legge sussistente in riferim ento al principio di econom ia processuale, giova evidenziare com e la Corte Costituzionale non possa sindacare le m odalita di esercizio dei poteri da parte del giudice, ne la condotta assunta dalle parti, m a il com pito che la Corte e chiam ata a svolgere e unicam ente finalizzato a verificare la legittim ita di quelle disposizioni norm ative, dalle quali po­ ssano scaturire conseguenze pregiudizievoli per eccessive lungaggini processuali o per inutili formalismi.

Ne consegue che e di tutta evidenza lo stretto legame che sussiste con il principio di difesa di cui all’art. 24 della nostra Carta Costituzionale in riferim ento al quale il diritto all’azione, garantito dalla norm a da ultimo richiamata, non puo non essere stretta­ m ente connesso con il principio di ragionevole durata del processo, volto a garantire la tutela effettiva dei propri diritti a m ezzo dell’esercizio dell’azione giudiziaria13.

In riferim ento all’Italia giova evidenziare l ’im portante ruolo svolto dalla Legge del 21 M arzo 2001, n. 89 (Legge Pinto). Poiche, infatti, il nostro Stato ha subito dalla C orte Europea num erose condanne per violazioni inerenti il principio in esame, il nostro legislatore h a previsto per i cittadini, in via pregiudiziale rispetto al ricorso alla C orte Europea, la necessita di adire direttam ente la Corte di A ppello appartenente ad un diverso distretto rispetto a quello nel cui am bito pende il processo nel quale si sono verificate le violazioni, sulla base di una tabella allegata alla legge stessa. Contro la decisione em essa in appello e stata poi prevista la possibilita di im pugnazione innanzi alla Corte di Cassazione.

L’intento perseguito dal legislatore nazionale con l’em anazione della Legge Pinto e stato chiaram ente quello di predisporre una tutela giurisdizionale interna per le viola- zioni del principio di ragionevole durata del processo, in m odo da garantire attraverso gli organi giurisdizionali nazionali il rispetto di quei diritti per i quali il nostro Paese piü volte e stato condannato dalla Corte Europea.

12 Per approfondim enti G. Tarzia, l'art. I l l Cost. e le garanzie europee del processo civile, [in:] Riv. Dir. Proc. 2001, pp. 1-22.

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Il giudice adito, al fine di determ inare la violazione del principio in esame, dovra applicare criteri di valutazione analoghi a quelli adottati dalla Corte Europea quali, ai sensi dell’art. 2, com m a 2, L.n. 89/2001: 1) la com plessita del caso; 2) il comporta- m ento delle parti e del giudice nel corso del processo; 3) il com portam ento di ogni altra autorita chiam ata a concorrervi o com unque a contribuire alla sua definizione.

Proseguendo nella nostra analisi, e fondam entale evidenziare il ruolo che il legi- slatore h a attribuito al giudice nel tentativo, purtroppo rivelatosi vano, di garantire l ’attuazione del principio di ragionevole durata del processo.

Gli organi giurisdizionali, infatti, non sono piu in grado di fornire le garanzie di speditezza e celerita della giustizia e, per questo, il legislatore ha posto in capo al giudice la titolarita di ulteriori poteri processuali. In proposito vi e stato chi14 ha individuato due correnti, l ’una “endoprocessuale” volta a garantire che il processo si svolga in tem pi ragionevoli, l ’altra “esterna” al processo volta a sollecitare il ricorso a forme di tutela in sede non contenziosa.

E stato osservato com e gli interventi del legislatore volti a garantire “il giusto processo” e la “ragionevole durata” dello stesso, sia siano rivelati inidonei ad interve­ nire sulle cause della crisi della giustizia, al fine di garantirne l ’efficienza15.

N ell’ottica di ridurre il carico di contenzioso giudiziario e nel tentativo di garanti- re un processo “equo” e “giusto” , finalizzato all’uguaglianza delle parti nel contraddit- torio, nonche il controllo della durata del processo, il legislatore e intervenuto a disci- p lin a re l ’o fficiu m ju d ic is m e d ian te la p re v isio n e del te n tativ o o b b lig ato rio di conciliazione disposto dal giudice m ediante l ’ordine di com parizione delle parti16.

M a lo scopo perseguito non ha trovato attuazione in quanto questo m etodo di risoluzione delle controversie e stato percepito dalle parti in causa com e un m ero

14 Si veda L.P. Com oglio, Il giudizio e le form e alternative di risoluzione delle controversie, [in:] Relazione predisposta p e r l ’incontro di studio sul tema “Giudicare, conciliare, mediare", organizzato dal C.S.M . in R om a nei giorni 4 -6 D icem bre 2006.

15 Per approfondim enti M. C appelletti, op. cit., l ’autore sottolinea come, sebbene il legislatore sia intervenuto a garantire l ’uguaglianza, in realta si sia lim itato a disciplinarla solo da un punto di vista “giuridi- co-form ale”, tralasciando, invece, l ’aspetto “econom ico-sociale” afferente, sia le possibilita econom iche dei soggetti di diritto di adire la giustizia, sia la coscienza che questi hanno circa la titolarita dei propri diritti. A spetto quest’ultim o che resta sconosciuto al com une cittadino in quanto conosciuto solo da coloro che abitualm ente frequentano le aule giudiziarie, quali i giudici, gli avvocati e tutti coloro che a diverso titolo prendono parte attiva nei procedim enti giudiziari. L’autore sottolinea, quindi, l ’im portanza al perseguim ento di tre fondam entali obiettivi, quali la garanzia dell’accesso alla giustizia m ediante la previsione di procedure “piu sem plici e razionali, piu econom iche, efficienti e specializzate p er certi tipi di controversie”, la diffusione delle procedure conciliative e form e di controllo piu pregnanti sull’attivita pubblica.

16 Si veda R. Caponi, La giustizia civile alia prova della mediazione (a proposito del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), [online] <http://w w w .diritto.it/docs/30912-m ediazione-obbligatoria-e-sistem a-di-tutela-giurisdi- zio n ale-riflessio n i-su lla-c o stitu zio n alit-d el-d ecreto -leg islativ o -4 -m arzo -2 0 1 0 -n -2 8 ?p ag e= 3 > (21.05.2012), l ’autore osserva com e “ La concezione che vede nell’am m inistrazione della giustizia u n a funzione essenziale propria dello Stato m oderno al servizio della attuazione della “volonta della legge” , con i crism i della relativa incontestabilita sul piano del diritto sostanziale e nel corso dei futuri processi, si rende interprete di una tradizione, m a relega sullo sfondo l ’utilita che le parti del processo ricavano dall’esercizio della giurisdizione. Lo scopo del processo tende ad essere colto attualm ente, piuttosto, nell’attuazione dei diritti soggettivi dei privati. Se questo e vero si profila in prim o luogo l ’utilita che gli individui si riprom ettono di conseguire nel m om ento in cui intraprendono un processo”.

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obbligo procedurale che, quindi, non e in grado di garantire la partecipazione di queste ultim e in un’ottica di collaborazione, quanto, piuttosto, e visto com e un ostacolo ulte- riore per giungere ad una decisione giudiziale17.

Si rinviene una particolare differenza intercorrente tra la procedura di m ediazione innanzi al m ediatore ed il tentativo di conciliazione esperito dal giudice.

Infatti, m entre nella prima, a garanzia del buon esito della procedura, vi e, non solo, la m aggiore professionalita del m ediatore, rispetto al giudice, nell’utilizzo delle tecniche di m ediazione, quanto, soprattutto, il diverso ruolo che le due figure ricoprono nel perseguire l’intento di conciliare i contrapposti interessi. E, infatti, innegabile che le parti si pongano in un diverso approccio alla conciliazione, a seconda che questa si svolga innanzi al giudice o innanzi al m ediatore. M entre innanzi al giudice esse si m ostrano solitam ente ben poco collaborative nella ricerca di una risoluzione della controversia, in quanto consapevoli che, nel caso di fallim ento del tentativo di conci- liazione, il processo proseguira sino alla decisione giudiziale, saranno restie a palesare i propri reali interessi, nonche i punti di forza ed i punti deboli della propria straregia difensiva cio al fine di poter m eglio influenzare il convincim ento del giudice circa la fondatezza delle rispettive ragioni nel prosieguo del processo.

Nel caso della procedura di m ediazione, invece, poiche il m ediatore e privo di potere decisionale e stante il fatto che il processo e solo una eventualita futura conse- guente al fallim ento della stessa, ecco che le parti saranno m aggiorm ente propense ad una reale e proficua collaborazione, sia pur con le dovute difficolta dettate dalla com- prensibile sfiducia iniziale nei confronti della controparte, cosi com e pure del m ediato­ re. M a potranno convincersi piu facilm ente della necessita di farsi reciproche conces- sioni in u n ’ottica collaborativa che, lungi dal risultare pregiudizievole per le proprie strategie, sia, in realta, necessaria a facilitare la com posizione della lite, in grado di ristabilire l’equilibrio com prom esso dal conflitto.

M ed iazion e qu ale m etodo altern a tiv o di accesso

alla g iu stizia

Em erge dalla situazione attuale che il rispetto del principio di ragionevole durata del processo, i costi contenuti ed il “giusto” processo sono gli obiettivi che sia a livello nazionale che com unitario e necessario garantire ai cittadini. N el Libro Verde del 2002 vengono individuati i principi necessari al perseguim ento di tali obiettivi che si sono tradotti nella consapevolezza di individuare l’attuazione mediante l’adozione di metodi

17 L.P. Comoglio, op. cit., il quale, inoltre, osserva che “al di fuori dei poteri di iniziativa, attribuiti al giudice »dir ettore« del processo per favorire, con la com parizione personale delle parti, la conciliazione giudiziale della causa - non appartenga sul piano istituzionale all’ judicis, nei sistem i processuali di civil law (e tantom eno nel nostro), la potesta di stim olare le parti a valersi, ove possibile, di m ezzi alternativi di tutela stragiudiziale. A l contrario, negli ordinam enti processuali di lingua inglese, le cui radici culturali e tecniche si rinvengono nelle tradizioni di common law, siffatta potesta appare, oggi, com e una componente del tutto normale del c.d. active case management”.

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altem ativi di risoluzione delle controversie che abbiano ad oggetto i diritti disponibili in m ateria civile e com m erciale. Ha, quindi, fatto seguito l ’em anazione della D irettiva 2008/52/CE che, per la prim a volta, dispone l ’adozione della procedura di m ediazione quale m etodo privilegiato nella risoluzione delle controversie ora richiam ate in quanto, com e esplicitam ente enunciato nel considerando 5, l ’obiettivo è di garantire n ell’ambi- to della politica com unitaria uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia che si concre- tizzi in una m igliore garanzia al diritto di accesso alla giustizia, ma, soprattutto, ai m etodi alternativi di risoluzione delle controversie, con particolare favore espresso per la procedura di m ediazione (considerando 6).

In attuazione di tali obiettivi il considerando 8 specifica che, pur facendo riferi- m ento alle controversie transfrontaliere, la D irettiva com unque consente agli Stati M em bri di adottare la procedura di m ediazione anche per i procedim enti interni, quindi in am bito civile e commerciale, purchè relativi ai soli diritti disponibili. Il favor espresso dall’Unione Europea per tale procedura trova giustificazione nella peculiarità che presen- ta rispetto agli altri metodi alternativi di risoluzione delle controversie, che consiste nella volontarietà della procedura cui si affianca la professionalità del mediatore.

In tal modo, la giustizia recupererebbe la sua funzione ordinatoria, oggi fortem en­ te m essa in crisi a causa del carico del contenzioso che inficia la garanzia del risultato. A ffiora tra i soggetti del diritto solo la convinzione che essa non sia in grado di garantire risultati soddisfacenti in tem pi ragionevoli, né a costi sostenibili per i cittadi- ni. I m etodi altem ativi di risoluzione delle controversie ed, in particolare, la m ediazio­ ne hanno l’indubbio vantaggio di essere scevre dal rigido form alism o processuale e, quindi, di indurre le parti a riappropriarsi della gestione del conflitto in u n ’ottica collaborativa nella quale sono le parti stesse a determ inare sostanzialm ente la composi- zione dei propri reali interessi configgenti. Tali regole hanno il solo scopo di garantire che i fatti di causa siano riconducibili ad una fattispecie norm ativa astratta, in m odo da determ inare quale parte sia soccom bente e quale vincitrice in una logica di attribuzione di responsabilità. In tal modo, pero, le parti in causa restano sostanzialm ente estranee al processo che si svolge alla sola presenza di professionisti delegati. Il contrario accade nella m ediazione che, invece, si svolge in u n ’ottica collaborativa18.

Si è inteso dare attuazione alla direttiva dell’UE 2008/52/CE dando delega al Governo affinché provvedesse ad introdurre e disciplinare la m ediazione e conciliazio- n e 19; assunto attuato con il successivo decreto legislativo del 4 m arzo 2010, n. 2820.

18 Si veda M. Bouchard, G. M ierolo, Offesa e riparazione. P er una nuova giustizia attraverso la m ediazione, M ondadori 2005, p. 195.

19 L. 19 giugno 2009, n. 69 D isposizioni p e r lo sviluppo economico, la semplificazione, la competiti- vita nonche in m ateria di processo civile. Art. 60 D elega al Governo in m ateria di mediazione e di concilia- zione delle controversie civili e commerciali. La direttiva 2008/52/CE e pubblicata nella “G azzetta U fficiale dell’U nione europea” serie L 136/3 del 24 m aggio 2008.

20 Decreto L egislativo 4 m arzo 2010, n. 28. Attuazione delVarticolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alia conciliazione delle controversie civili e commerciali. Per approfondim enti L.P. Com oglio, op. cit., il quale sottolinea com e nell’am bito del quadro delle riform e il legislatore sia intervenuto, al fine di garantire la celerita e speditezza del processo, ad attribuire al giudice

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D a un punto di vista m eram ente personale le parti di una controversia dovrebbero guardare alla m ediazione com e una vera opportunité per la tutela dei propri interessi personali. È stato, infatti, sottolineato il ruolo che la m ediazione ricopre n ell’ambito dell’autonom ia privata in quanto gli accordi che tram ite questo m etodo le parti di una controversia raggiungono sono l’esito di una diretta regolam entazione dei propri inte­ ressi21. Si sottolinea, in proposito, che la m ediazione, lungi dall’essere finalizzata alla determ inazione di colpe e alla attribuzione di responsabilité, mira, com e ora evidenzia- to, alla reale soddisfazione degli interessi che avviene lontano dal rigido form alism o processuale e n ell’ottica di una reale collaborazione delle parti le quali, piuttosto che dirsi soddisfatte dalla condanna della controparte, m irano, in u n ’ottica di collaborazio- ne, al recupero del rapporto m ediante form e di riparazione in favore del danneggiato che, spesso, possono anche essere m eram ente sim boliche22. In sostanza evidenzia com e nella procedura di m ediazione vi sia una m aggiore attenzione agli interessi so- stanziali delle parti ed una sensibile attenuazione del form alism o della procedura23.

Le controversie che si prestano ad essere risolte più proficuam ente m ediante la procedura di m ediazione sono quelle di m odico valore. Si tratta di quelle in cui una delle parti è il consum atore o l’utente di un pubblico servizio. Particolarm ente, queste tipologie di cause evidenziano la funzione della m ediazione quale è quella di garantire l’accesso alla giustizia a tutti i soggetti che in tal m odo evitano di sostenere costi senza dubbio m aggiori e contestualm ente l ’esito incerto della decisione finale del giudizio24.

L a m ediazione assum e, quindi, un ruolo funzionale di deflazione del contenzioso civile e com m erciale e di rallentam ento dell’accesso alla giustizia. M a è innegabile la funzione sociale cui essa assolve in quanto prom uove il dialogo tra i soggetti portatori di opposti interessi, incentivandone l ’im pegno ad una reale e proficua collaborazione.

ulteriori poteri ad esse finalizzati. L’a. ripercorre, poi, le figure di conciliazione esistenti nel nostro codice di procedura civile, in particolare, quella di natura giudiziale, esperita nel corso del procedim ento o in sede di trattazione o, successivam ente, durante l ’attività istruttoria e persino nel secondo grado di giudizio. Di segno contrario S. Tafaro secondo il quale: “la direttiva europea e lo spirito della m ediazione sono stati traditi dalla norm ativa italiana. Infatti, mentre la direttiva, pur nella sua ottica ristretta al contenzioso giudiziario, ipotizza u n a m ediazione a tutto cam po, in Italia, proprio per la predetta finalité pre-processuale (tendente a ridurre i processi civili), la m ediazione è poco libera, essendo im posta in via obbligatoria, ed ha m argini ristretti, poiché interviene solo sulla stessa m ateria dell’eventuale futura lite. Di conseguenza, viene m eno allo scopo principale: quello di consentire una valutazione che travalichi gli aspetti di legge, p er esperire accom odam enti di reciproco gradim ento” . Sul punto v. altresî, le caustiche osservazioni di G. Scarselli, L a nuova mediazione e conciliazione. Le cose che non vanno, [in:] Judicium il processo civile in Italia e in Europa, 2010 [online] < w w w .judicium .it> .

21 Si veda C. Troisi, Conflitto, m ediazione e diritto, [in:] Riv. it. d i n. 1-3, Labrys 2007. 22 Sul punto v. anche R. Caponi, Autonomia privata e processo civile (appunti sul possibile ruolo del notaio e della crisi coniugale), “Foro it.” 2008, p. 162.

23 Sull’assim ilazione della procedura di m ediazione al procedim ento giudiziario si registrano in dottrina opposte opinioni tra le quali: S. Giavarrini, [in:] La m ediazione nelle controversie civili e commerciali, a cura di A. Castagnola e F. Delfini, Padova 2010, com m ento all’art. 8, p. 130, ne sottolinea la natura strettam ente processuale.

24 Si veda F.P. Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, [in:] Riv. trim. dir. proc. civ. 2004, p. 1203, critica la visione dei metodi alternativi delle controversie quale strum ento deflativo del carico giudiziario. Si tratterebbe, infatti, del principio di sussidiarietà p er il quale il ricorso alla tutela giurisdizionale sarebbe Vextrema ratio a disposizione delle parti in caso di fallim ento della procedura di m ediazione.

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Il nostro Stato si è affacciato a questa esperienza, già in passato in am biti diversi e di non scarso rilievo giuridico, quali la procedura di conciliazione in am bito lavoristi- co, quella in sede di Cam ere di Commercio, Industria e Artigianato. M a l’adesione alla scelta com unitaria è innegabile che abbia una valenza sociale. L a scelta comunitaria, infatti, si è concretizzata nella em anazione nel 2002 del Libro Verde con cui tale strum ento di risoluzione delle controversie in m ateria civile e com m erciale veniva privilegiato quale valida alternativa alla giustizia ordinaria in ragione della valenza sociale di cui è portatrice, posto che, com e innanzi evidenziato, induce i soggetti di diritto ad intraprendere la strada della proficua collaborazione per la soluzione dei conflitti. Sembrano privi di rilievo i dubbi di costituzionalità sollevati in riferim ento alla introduzione nel nostro ordinam ento giuridico della procedura di m ediazione. Già con l ’introduzione della obbligatorietà della conciliazione in am bito lavoristico, la Corte Costituzionale aveva espresso il suo orientam ento favorevole in quanto condi- zione di proponibilità e di procedibilità della dom anda giudiziale. Infatti, la previsione del m etodi conciliativi in via obbligatoria quale soluzione stragiudiziale delle contro- versie, non contrasta con i principi costituzionali purché non renda difficoltoso l ’acces- so alla giustizia. Nel caso di specie, la procedura di m ediazione, in riferim ento alla questione di procedibilità della dom anda giudiziale, non pone alcun rilievo negativo. Quindi, com e anche statuito dalla Corte di G iustizia (Corte di Giust. CE 18 Marzo 2010 n. 318/08) “l ’accesso obbligatorio alla fase stragiudiziale, oltre a non lim itare le garanzie del diritto di azione e difesa in giudizio, neppure deve essere eccessivam ente oneroso per le parti. Stabilisce, infatti, la Corte di G iustizia nella sentenza n. 317 del 10 M arzo 2010, che “i principi di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, non ostano ad una norm ativa nazionale che im pone per siffatte controversie il previo esperim ento di una procedura di conciliazione extragiudi- ziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non com porti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizio- nale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti per le parti, e purchè la via elettronica non costituisca l’unica moda- lità di accesso a questa procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedi- m enti provvisori nei casi eccezionali in cui l ’urgenza della situazione lo im pone” .

N onostante tale pronuncia, sem bra difficilm ente superabile il dubbio circa la ri- spondenza dell’obbligatorietà della procedura di m ediazione all’art. 24 della Costitu- zione che stabilisce il diritto alla sentenza. Tale diritto, infatti, sarebbe ostacolato dalla norm a di legge che frapponga al suo libero esercizio l ’obbligo di previa esplicazione della procedura conciliativa.

C on clu sion i

In conclusione, dall’analisi svolta è evidente la funzione sociale che la procedura di m ediazione è chiam ata a svolgere. Il superam ento tanto da parte del legislatore

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com unitario quanto da parte del legislatore nazionale della visione che vede nel con- flitto un evento patologico in favore di un orientam ento che, al contrario, intende le controversie com e il naturale evolversi dei rapporti che tra i soggetti di diritto si instaurano, ha favorito la scelta della procedura di m ediazione quale m etodo alternati- vo al ricorso alla giustizia ordinaria per la risoluzione delle controversie sorte in ambi- to civile e com m erciale.

È evidente che tale scelta risponde alla volontà del legislatore di consentire alle parti di recuperare il ruolo attivo nella risoluzione dei conflitti, sino ad oggi delegato si a validi professionisti, veri protagonisti dei procedim enti giudiziari, m a che rende la giustizia una realtà estranea ad esse.

Poiché la tutela giurisdizionale si m anifesta in questi termini, spesso le decisioni dell’autorità giudiziaria, lungi dall’essere il risultato della ricerca dei reali m otivi sotte- si al conflitto, m irano solo ed unicam ente a garantire che una condotta sia o meno rispondente alla norm a cui essa è ricondotta. Al contrario, nella procedura di mediazio- ne, le parti, partecipando attivam ente alla procedura, recuperano un ruolo attivo nella ricerca delle m otivazioni che hanno determ inato il sorgere del conflitto, nonché dei loro interessi ed aspettative ed alla necessaria ricerca di una o più soluzioni possibili al fine di garantire tra loro la durevolezza del rapporto stesso.

È evidente che l ’avere introdotto tale procedura com e obbligatoria n ell’am bito di m aterie tassativam ente elencate evidenzia la necessità di garantire ai soggetti del con- flitto la ripresa dei rapporti che si sostanzia nella soddisfazione dei reali interessi da esse perseguiti proprio affinché la risoluzione del conflitto, raggiunta con la procedura di m ediazione, possa rivelarsi durevole nel tem po e realm ente riparatoria della conflit- tualità25.

Sebbene i vantaggi che le parti in lite riceverebbero dall’espletam ento della proce­ dura di m ediazione siano pregnanti, ad oggi sono m olte le perplessità espresse da più parti circa l ’adeguatezza di tale procedura a tutelare gli interessi che di volta in volta emergono dalle situazioni conflittuali.

Cosi com e dubbi sono stati espressi in m erito alla possibilità, pure auspicata dal legislatore nazionale, che tale m etodo possa ridurre il carico di contenzioso dinanzi alle autorità giudiziarie.

Si è parlato in proposito di ordine dato, quale è quello del diritto che si pone come “rigido, verticale e gerarchizzato” al quale si contrappone “l ’ordine negoziato” nel quale ben puo ricondursi la m ediazione, che, invece, è “orizzontale e consensuale”, in cui le parti si riappropriano della gestione del conflitto26.

25 Per approfondim enti F.P. Luiso, op. cit., critica la visione dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie quale strum ento deflativo del carico giudiziario. Si tratterebbe, infatti, del principio di sussidia- rietà per il quale il ricorso alla tutela giudiziaria sarebbe Vextrema ratio a disposizione delle parti in caso di fallim ento della procedura di m ediazione.

26 Si veda in proposito M. Bouchard e G. M ierolo, op. cit., pp. 194-195, i quali sottolineano com e il ricorso alla procedura di m ediazione consenta al diritto di recuperare “la sua forza ordinatrice restituendo la giustizia ad una dimensione più um ana nei rapporti con la cittadinanza costretta a scegliere percorsi burocratici e altamente formalizzanti solo in m ancanza di soluzioni alternative consensuali”. U na interessante riflessione è,

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N onostante siano state avanzate da piu parti perplessita circa la possibilita che la scelta di tale procedura com e obbligatoria nella risoluzione delle controversie in ambi- to civile e com m erciale possa raggiungere gli obiettivi auspicati dal legislatore comuni- tario e per conseguenza dai legislatori degli Stati M embri, non puo, comunque, negarsi il fondam ento di tale scelta che, com e evidenziato, m ira a garantire che i soggetti di diritto si riapproprino del loro ruolo nella gestione del conflitto posto che e innegabile che questo trovi la propria causa proprio nei soggetti del rapporto stesso.

Summary

The modern society and the changing needs o f access to justice

K ey words: m ediation, developm ent, justice, interest, resolution.

The developm ent o f m odern society is revealed with a socioeconom ic change which necessitated the recognition o f fundam ental rights. From know ledge of the ownership of such rights they have resulted in increased conflict, resulting in increased load of controversy w ithin the judicial authorities. This has led to a sharp slowdown in legal proceedings and increased costs and tim e required to obtain a final judicial decision which, although aim ed at ensuring the com pliance of a factual situation in this case provided for in the abstract rules o f law, resulting in m ere announcem ent of the winner and an unsuccessful court proceedings without, however, provide no real com ­ position o f the interests underlying the conflict. Here, in this social context, the Com ­ m unity legislature has intervened w ith the Directive 2008/52/EC by m eans o f which, by requiring M em ber States to adopt the procedure o f m ediation as an alternative m ethod to the ordinary justice to resolve conflicts, returned to the subjects of law, have becom e strangers to the reality of the courtroom because o f the strict formalism, active role in conflict m anagem ent. The purpose o f this paper is therefore to analyze the access to justice against the developm ent of m odern society and the consequences that this developm ent occurs on the principle o f reasonable duration o f the process and, therefore, the right o f the parties in conflict to have justice quickly, cost-effective and, above all, both the com position o f the underlying real interest to any dispute. Within this reality, will be considered in particular the m ediation procedure.

inoltre, svolta in m erito alla distinzione della giustizia in “im positiva” e “com positiva” . In particolare, la m ediazione consentirebbe il recupero di un “finalism o sostanziale” che il ricorso al procedim ento giudiziario non è più in grado di garantire in quanto, piuttosto, che consentire la ricostruzione dei fatti che hanno determ inato il sorgere del conflitto, la tutela giurisdizionale sem bra m aggiorm ente incentrarsi sulla ricostruzio­ ne dei fatti al solo fine di verificarne la riconducibilità a fattispecie astratte ipotizzate dalle norm e di diritto ed, in tal modo, giungere all’attribuzione di responsabilità m eram ente giuridiche. Al contrario, la mediazione consentirebbe alle parti di ricostruire la verità naturale dei fatti, scevra dai m eri aspetti giuridici e, p er questo, più adatta a far emergere gli interessi sottesi al conflitto affinché la soluzione cui le parti dovessero giungere rispecchi i loro reali interessi e non la m era rispondenza a norm e giuridiche.

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