W obronie instytucji odmowy zeznań : (artykuł polemiczny)

Kazimierz Łojewski

W obronie instytucji odmowy zeznań

: (artykuł polemiczny)

Palestra 10/5(101), 52-66

1966

52 K a z i m i e r z Ł o j e w s k l _{Nr 5 (101)}

Jiczność ta daje podstaw y do zgłoszenia wniosku o dokonanie oględzin powtórnych bądź kontrolnych. Może się zdarzyć, że w yniki oględzin nie były tem atem prze­ słuchania świadków lub podejrzanego, co uzasadni wniosek o przeprow adzenie po­ nownego przesłuchania.

W szystko to pozostaje w ścisłym związku z elem entam i w ersji o przestępstwie, a jej teza np. o popełnieniu czynu przez podejrzanego bądź w sposób lub przy użyciu środków ustalonych w toku oględzin może być sprzeczna z praw dą obiek­ tyw ną przem aw iającą na korzyść zlecającego obronę.

Od stopnia przygotowania obrońcy, jego znajomości -problematyki oględzin, zasad prawidłowego konstruow ania w ersji o przestępstw ie zależeć będzie rhiara, w jakiej zrealizuje on swe zadania w ynikające z funkcji obrony.

L I T E R A T U R A

w ykorzystana przy opracowywaniu niniejszego artykułu:

1 C y p k o w s k i W . P .: O SM O T R M IE S T A P R O IS S Z E S T W IJ A I T R U P A N A M IE S T IE JE G O O B N A R U 2 E N I J A , K ij ó w 1960 r. 2 G r o s s H .: C R IM IN A L IN W E S T IG A T IO N , L o n d y n 1962 r. 3 G u t e n k u n s t W .: K R Y M IN A L IS T Y K A , w y d a w n i c t w o P r a w n ic z e , W a r sz a w a 1965 r. 4 H o r o s z o w s k i p .: K R Y M IN A L IS T Y K A , P a ń s t w o w e W y d a w n ic t w o N a u k o w e , W a r­ sz a w a 1955 r. 5 H o r o s z o w s k i P .: ŚL E D C Z E O G L Ę D Z IN Y M IE J S C A , W y d a w n ic t w o P r a w n ic z e , W a r sz a w a 1959 r. 6 L e ’ c h a t R .: L A T E C H N IQ U E D E L ’E N Q U E T E C R IM IN E L L E , to m II, B r u k s e la . KAZIMIERZ ŁOJEWSKI

W obronie instytucji odmowy zeznań

( a r ty k u ł p o le m ic z n y )

W ydrukow any w „Państw ie i P raw ie” {z. 2 z 1964 r.) artykuł J. D ankow skiego1 dotyczący w ykładni art. 94 i 95 k.p.k. należy uznać za bardzo ciekawy i oryginalny przyczynek do tak spornej problem atyki w dziedzinie procesu karnego, jak ą sta­ now ią istota, charakter praw ny i k ry te ria stosowalności norm i reguł postępo­ w ania, w ystępujących w literatu rze praw niczej pod umowną nazw ą „zakazów do­ w odowych”. Jednakże z większością poglądów autora nie można się zgodzić. W ię­ cej naw et, należy je uznać za sprzeczne zarówno z treścią omawianych przepisów w rozum ieniu interpretacji w erbalnej, jak i z ogółem tych w szystkich przesłanek, które sk ład ają się n a ratio legis om awianych norm.

i J . D a n k o w s k i : K ilk a u w a g n a t e m a t w y k ła d n i a r t. 94 i 95 k .p .k ., P iP z. 2/64, s. 269 i n .

Nr 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y ze zn a ń ₅₃

I. Na w stępie niniejszych rozważań nie sposób pominąć milczeniem problem a­ tyki „zakazów dowodowych” z te j przyczyny, że przepisy art. 94 i 95 k.p.k., a zwłaszcza art. 94 k.p.k., uważane są w doktrynie za nader istotne ogniwa w łańcuchu tych zakazów. Problem atyka ta należy niew ątpliw ie do najbardziej kluczowych zagadnień procesu karnego, związana jest bowiem bezpośrednio z n u r­ tem procesowego poznania w stosunku do badanego w danej spraw ie karn ej w y­ cinka rzeczywistości. Można śmiało stwierdzić, że w literaturze polskiej nie mam y w tej dziedzinie żadnych opracowań w łasnych i że koncepcję „zakazów dowodo­ w ych” przejęliśm y bez żadnych niem al zastrzeżeń z doktryny niem ieckiej łącznie z nazwą, .będącą dosłownym przekładem użytego po raz pierwszy przed sześćdzie­ sięciu laty przez Belinga określenia Beweisverbote 2.

W ydaje się, że najw yższy czas poddać całą teorię „zakazów dowodowych” grun­ tow nej krytyce. Nie kusząc się bynajm niej o dokładne w yjaśnienie całości zw ią­ zanej z nią problem atyki, należy jednak stwierdzić, że n a gruncie polskiej ustaw y procesowej nie ma ona żadnej racji bytu, tak jak nie m iała jej zresztą — już w okresie swych narodzin — n a gruncie ustaw y niem ieckiej.3 Samo określenie „zakaz dowodowy” jest w języku polskim tworem sztucznym, a naw et rażącym, najgorsze zaś to, że jeśli chodzi o postępowanie dowodowe w spraw ach karnych, niczego nie w yjaśnia i do niczego nie zobowiązuje. Nie ulega chyba wątpliwości, zwłaszcza w św ietle najnow szych badań nad zagadnieniam i dowodowymi, że dowodem w rozum ieniu zarów no logicznym, jak i procesowym jest ostateczny efekt pracy myślowej sędziego4, dający m u podstawę do stw ierdzenia praw dzi­ wości lub nieprawdziwości tezy, której udowodnienie jest celem procesu karnego. Określenie zatem „przeprowadzić dowód istnienia lub nieistnienia danej okolicz­ ności” jest jednoznaczne z określeniem „osiągnąć stan poznania dający podstaw ę do wydania sądu o istnieniu lub nieistnieniu danej okoliczności”. Proces dowodzenia w spraw ie karn ej jest w tym ujęciu uregulowanym przez ustaw ę zespołem czyn­ ności, k tóre m ają umożliwić podmiotowi dowodzenia i(sędziemu) osiągnięcie stanu poznania określonego wycinka rzeczywistości. O zakazie odnoszącym się do „do­ w odu” lub do „dowodzenia” możemy mówić jedynie wtedy, gdy jest to zakaz poznania.

Zbędne jest chyba wykazyw anie, że polska ustaw a karnoprocesowa zakazów takich nie zawiera, gdyż żaden przepis opatrzony przez doktrynę etykietą „zakazu dowodowego” nie zakazuje organowi procesowemu poznania fak tu niezbędnego do w ydania praw idłow ego orzeczenia o przedmiocie procesu. Gdyby bowiem zakazy takie istniały, to byłoby niecelowe i niezrozum iałe wszczynanie postępowania k a r­ nego we w szystkich bez m ała spraw ach, jako że niemożność poznania oznacza

2 E . B e 1 i n g : D ie B e w e is v e r b o t e a is G r e n z e n d e r W a h r h e its e r f o r s c h u n g im S t r a f p r o z e s s , W r o c la w 1903; A . W a c h : D a s R e c h t d e r Z e u g n is v e r w e ig e r u n g , G e r ic h ts s a l 1905; M . A l s - b e r g : D e r B e w e is a n t r a g im S t r a f p r o z e s s , B e r lin 1930, s. 69 i n .; S . Ś l i w i ń s k i : P o l s k i p r o c e s k a r n y p r z e d s ą d e m p o w s z e c h n y m — Z a sa d y o g ó ln e , W a r sz a w a 1948, s. 609; M . C i e ś l a k : Z a g a d n ie n ia d o w o d o w e w p r o c e s ie k a r n y m , W a r sz a w a 1955, s. 264 i n .; M . C i e ś l a k : P r o c e s k a r n y , C zęść III, D o w o d y w p r o c e s ie k a r n y m (S k r y p t) , K r a k ó w 1953, s . 172; S . K a l i n o w s k i : P o s t ę p o w a n i e k a r n e — Z a r y s c z ę ś c i o g ó ln e j , W a r sz a w a 1963, s. 278. 3 A ta k o w a i Ją ju ż J . G o ld s c h m id t (w d z ie le : D e r P r a z e s s a is R e c h ts la g e , 1925, s. 450), m ó w ią c n ie o z a k a z a c h , le c z o „ p r z e s z k o d a c h d o w o d o w y c h ” . J e ś li c h o d z i o W a c h a (o p . c it., s. 4), to p o g lą d y j e g o s p r o w a d z a ły s ię d o t e z y , ż e t y l k o in s t y t u c j a o d m o w y z e z n a ń n ie m o ż e b y ć u z n a n a za „ z a k a z d o w o d o w y ”. S a m e j k o n c e p c j i z a k a z ó w u c z o n y t e n n ie a ta k o w a ł. 4 P . H o r o s z o w s k i : N a z w a i p o j ę c ia d o w o d u w t e o r ii i p r a k t y c e p r a w a s ą d o w e g o , P i P z. 10/56; S . K a l i n o w s k i , o p . c it ., s. 275 i n.

54 K a z i m i e r z Ł o j e i u s k i _{N r 5 (101)}

niemożność osądzenia. Niemożność osądzenia zaś oznacza w konsekw encji pozba­ w ienie organów w ym iaru sprawiedliwości podstaw praw nych do w ydaw ania

orzeczeń w spraw ach karnych.

Istota norm i reguł postępowania uznanych za „zakazy dowodowe” w yraża się natom iast w tym , że narzucają one organowi procesowemu (sędziemu, p ro k u ra ­ torow i, funkcjonariuszow i śledczemu) określone r y g o r y p o z n a n i a . Zakaz prze­ słuchania św iadka zaw arty w art. 91 k.p.k. nie zabrania poznania okoliczności, k tóra stanow i tajem nicę obrony lub spowiedzi; uniemożliwia on jedynie w yko­ rzystanie określonego źródła dowodowego, jakim w konkretnym w ypadku jest obrońca oskarżonego lub duchowny-spowiednik. Niemożność przesłuchania w cha­ rakterze św iadka osoby wym ienionej w art. 94 k.p.k. (wtedy, gdy z praw a od­ mowy zeznań chce ona skorzystać) nie oznacza zakazu poznania tego, co w treści

jej zeznań może być zaw arte, natom iast oznacza jedynie niemożność egzekwowania obowiązku świadczenia od tej w łaśnie osoby. Nie ma więc „zakazów dowodowych”, istnieją tylko r y g o r y d o w o d z e n i a , które regulują n u rt poznania karnopro- cesowego i spraw iają, że osiągnięcie tego poznania jest bardziej skrępowane i z tego względu znacznie trudniejsze niż poznanie, do którego zmierza badacz zjaw isk przyrodniczych lub historyczno-społecznych.

Rygory dowodzenia zostały wprowadzone do ustaw y karnoprocesowej jako n a­ rzędzie ochrony określonych dóbr i interesów indyw idualnych i zbiorowych. Są one wyrazem zwycięstwa idei hum anizm u w procesie karnym , którem u obce są tendencje osiągania praw dy o badanym zdarzeniu za wszelką cenę. Za każdą norm ą zaw ierającą rygor procesowego dowodzenia kryje się w artość według ustalonych ocen społecznych i etycznych tak ważka, że dla zapew nienia jej n a ­ leżytej ochrony ustaw odaw ca godzi się naw et na odstępstwo od postulatu pozna­ nia prawidłowego obrazu badanej rzeczywistości. W tym ujęciu rygory dowodze­ n ia są zawsze wrogiem podstawowej zasady procesu karnego: zasady dążenia do osiągnięcia praw dy obiektywnej.

W tych w arunkach jest rzeczą zrozum iałą, że w ykładnia tych rygorów musi się wystrzegać jakichkolw iek tendencji rozszerzających, m usi unikać stosow ania an a­ logii, musi, jednym słowem, ustosunkowywać się do przepisów — dla zasady praw dy obiektyw nej tak niebezpiecznych — ze szczególną ostrożnością. Nie oznacza to oczywiście, że można te przepisy degradować do roli fikcji. Czyniło to już w ielu teoretyków procesu karnego w doktrynie polskiej i obcej, czyni to również autor omawianego artykułu, wszyscy ożywieni zresztą rów nie szlachetną co opacznie zrozum ianą ideą przysparzania organowi procesowemu środków po­ znania w brew w yraźnej niekiedy w tym względzie woli ustawy. Jedyny możliwy do przyjęcia postulat interpretacyjny rygorów dowodzenia — to zachowanie roz­ sądnego um iaru i wystrzeganie się skrajności w obu kierunkach: zarów no w kie­ ru n k u rozszerzania granic stosowalności danego przepisu do stanu, który w skazuje n a eksceis ochrony danego dobra lub interesu ponad ustaw ow ą potrzebę, jak i w kierunku jaw nego om ijania takiego czy innego postanowienia ustaw y z tej racji, że mogłaby na tym ucierpieć praw da obiektywna.5

II. Jeśli chodzi o praw o św iadka do odmowy zeznań w całości lub części na zasadzie wszystkich traktujących o tym przedmiocie przepisów (art. 92, 94, 95

5 S łu s z n ie s t w ie r d z a W a c h (op . c it ., s. 4): E in e s c h a b l o n i s i e r e n d e A u f f a s s u n g , n a c h d e r w o m ö g lic h ü b e r a l l d a s s t r a f p r o z e s s u a l e I n t e r e s s e ü b e r w i e g e , w i d e r s t r e b t e b e n s o s e h r d e r N a t u r d e r S a c h e , w i e e i n w e i t h e r z i g e s O p e r i e r e n m i t A n a lo g ie n . ( „ U j ę c ie s z a b lo n o w e , w e d łu g k t ó r e g o w s z ę d z ie , g d z ie j e s t t o t y l k o m o ż liw e , m a p r z e w a ż a ć i n t e r e s k a r n o p r o c e s o w y , p r z e ­ c iw s t a w i a s i ę w t a k im s a m y m s t o p n iu i s t o c ie r z e c z y j a k w ie lk o d u s z n e p o s łu g iw a n ie s i ę a n a lo g i ą ” .).

N r 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y zeznań ₅₅

i 96 k.p.k.), to należy je interpretow ać w tym w łaśnie duchu. Te sam e kryteria w ykładni muszą mieć zastosowanie do norm art. 91 i 93 k.p.k., krtóre w prawdzie nie mogą 'być zaliczone do wyodrębnionej i z p u n k tu widzenia dynam iki proce­ sowej jednolitej instytucji odmowy zeznań, jednakże powodować mogą w sferze kognicji organu procesowego jeszcze więcej luk z racji statuow anego w nich bezw arunkow ego zakazu przesłuchania św iadka n a określone okoliczności naw et w tedy, gdy oświadcza on wyraźnie, że chce zeznawać. W szystkie zatem przepisy zaw ierające rygor dowodzenia — niezależnie od tego, czy rygor ten w yraża się w w arunkow ym (uzależnionym od woli św iadka uprzywilejowanego) czy bezwa­ runkow ym zakazie przesłuchania danej osoby — uznać należy za wroga zasady praw dy obiektywnej, ale wroga takiego, którego unicestw iać nie wolno, jako że z woli ustaw y został on powołany n a nieodłącznego, aczkolwiek uciążliwego to­ w arzysza przedstaw iciela w ym iaru sprawiedliwości n a jego drodze do osiągnięcia stanu poznania procesowego.

Nie będzie żadnej przesady w tw ierdzeniu, że .przepis dla instytucji odmowy zeznań wiodący, a mianowicie art. 94 k.p.k., zaw iera w sobie ładunek treści praw nej i filozoficznej ta k dawny, jak sam w ym iar sprawiedliwości.6 Jego m niej lub więcej dokładny odpowiednik znajdow ał się i znajduje w każdej bez mała ustaw ie karnoprocesow ej niezależnie od tego, jakie cele chce przez to ustaw a osiągnąć i jakiego dobra chronić. Polski k.p.k. k o n stru u je jego treść według kon­

cepcji udzielonego świadkowi przyw ileju procesowego, tzn. zezwala m u uchylić się od obowiązku św iadczenia w spraw ie bliskiego m u oskarżonego. Jeśli jednak świadek przyw ilej ten odrzuca i oświadcza, że chce zeznawać, to jest traktow any na rów ni ze św iadkam i nieuprzyw ilejow anym i i podlega na zasadach ogólnych wszystkim przewidzianym dla tego źródła dowodowego obowiązkom.

U podstaw tej koncepcji leży zatem przekonanie, że nie najleży nikogo staw iać w sytuacji konfliktow ej, jak ą nieuchronnie rodzi dylem at: mówić praw dę i obciążać bliską osobę zasiadającą na ław ie oskarżonych czy też kłam ać in favorem tej osoby i narażać się na odpowiedzialność k am ą za fałszywe zeznania.7 Ustawodawca daje tu wyraz nie tylko swem u hum anistycznem u credo, ale rów nież sw ej głębokiej znajomości n atu ry ludzkiej.

Zagadnienie zaw iera w sobie jednak jeszcze głębsze aspekty. Chodzi tu m iano­ wicie o etyczną i praw ną ocenę bodźców, które jednocześnie nakazują działać

« P o r . z d a n ie z tr a k t a t u D e t e s t i b u s (1.6.6.): P a r e n t e s e t l i b e r i i n v i c e m s e n e c v o l e n t e s a d t e s t i m o n l u m a d m i t t e n d l s u n t ( w e d łu g B e 11 n g a, o p . c it ., s . 15). („ R o d z ic e i d z ie c i n i e m o g ą b y ć d o p u s z c z e n i d o s k ła d a n ia z e z n a ń , n a w e t w t e d y , g d y c h c ą ” .). 7 U z a s a d n ie n ie K o m is ji K o d y f ik a c y j n e ] d o a r t. X08 ( o b e c n y a r t. 94 k .p .k .) b r z m i: „Z Je­ d n e j s t r o n y o b o w ią z e k m ó w ie n ia p r a w d y , z d r u g ie j s t r o n y c h ę ć d a w a n ia z e z n a ń n a k o ­ r z y ś ć d r o g ie j s e r c u o s o b y s ta w ia ją w t e d y ś w i a d k a p r z e d d y le m a t e m : z g u b ić s y n a lu b b r a ta a lb o s k ła m a ć . D o ś w ia d c z e n ie u c z y , ż e w t y m p r z y p a d k u ś w i a d e k p r a w ie z a w s z e s k ła m ie . Z e b y n ie s t w a r z a ć t a k d r a ż liw e j s y t u a c j i i n i e z m u s z a ć u c z c i w y c h lu d z i d o w y b ie r a n ia m ię d z y d w ie m a d r o g a m i, z k t ó r y c h o b ie są z łe , w s z y s t k i e n o w s z e u s t a w y z e z w a la ją o s o b o m b lis k im n a o d m ó w i e n ie z e z n a ń ” (P a tr z : P r o j e k t u s t a w y p o s tę p o w a n ia k a r n e g o , W y d a w n ic t w o U r z ę d o w e , W a r sz a w a —L w ó w 1926—1927, s . 196). P r a w ie id e n t y c z n e s ą m o t y w y n ie m i e c k ie j k o m is j i k o d y f ik a c y j n e j d o § 51 S tr a f p r o z e s s o r d n u n g z 1871 r. W y c h o d z ą o n e z z a ło ż e n ia , ż e (...) d a s s e s v o r z u z i e h e n s e i, l i e b e r a u f e in B e w e i s m i t t e l z u v e r z i c h t e n , a l s e in e n n a h e n A n g e h ö r ig e n d e s B e s c h u l d i n g t e n d e r V e r s u c h u n g a u s z u s e t z e n , z u G u n s te n d e s L e t z t e r e n e in e n M e in e i d z u l e i s t e n (w e d łu g B e 1 i n g a , o p . c it., s . 16). („ L e p ie j z r e z y g n o w a ć z e ś r o d k a d o ­ w o d o w e g o n iż o s o b ę o s k a r ż o n e t n u b li s k ą n a r a ż a ć n a p o k u s ę z ło ż e n ia f a ł s z y w y c h z e z n a ń n a k o r z y ś ć t e g o o s t a t n i e g o .” ). P o r . r ó w n ie ż : S. K a l i n o w s k i , M. S i e w i e r s k i : K o ­ d e k s p o s tę p o w a n ia k a r n e g o — K o m e n t a r z , s. 144; J . N i s e n s o n , M. S i e w i e r s k i : K o d e k s p o s tę p o w a n ia k a r n e g o z K o m e n t a r z e m , W ajrszaw a 1935, s. 63; L ö w e - R o s e n b e r g : S t r a f p r o z e s s o r d n u n g u n d d a s G e r ic h ts v e r fa s s u n g s g e s e tz — G r o s s k o m m e n ta r , w y d a n i e X X I, B e r lin 1963, s . 302; w y r o k S N z 30.X.1961 r ., O S N w y d . P r o k . G en . z . 1—6/62, p o z . 26, s . 17.

56 K a z i m i e r z Ł o j e w s k i _{Nr 5 (101)}

i pow strzym ują przed działaniem a które w każdym uczciwym człowieku w y ­ w ołują rozterkę n a tle działania ocenianego — w edług przyjętego system u wartości m oralnych — pozytywnie i negatyw nie.8 Zeznanie praw dziw e zasługuje oczywiście n a pozytywną ocenę m oralną, ale jeśli zeznanie takie przysparza cierpień osobie najbliższej, cierpień będących konsekw encją w yroku skazującego, to ocena tak a może ulec poważnemu zachwianiu. Nie należy zatem staw iać człowieka w tak iej sytuacji, w której w w yniku konkurencji tych ocen na tle poszczególnego w y­ padku można by było wydać o nim sąd, że zeznając w sądzie praw dę, czynił źle. Jeżeli tak, to ityrn bardziej m usi być w yelim inow ana sytuacja odw rotna, w któ­ rej — w w yniku oceny m oralnej w łasnej i środow iska — złożenie zeznania fa ł­ szywego mogłoby być uznane za działanie etycznie pozytywne. W tym ostatnim w ypadku ocena m oralna czynu byłaby sprzeczna z oceną k arnopraw ną zaw artą w art. HO k.k., co w konsekw encji prowadziłoby do niebezpiecznego dla porządku praw nego wniosku, że obie te oceny nie są zbieżne ze sobą.

Koncepcja przyw ileju nie jest jedynym rozw iązaniem ustawowym w dziedzinie obowiązku świadczenia osoby dla oskarżonego lub podejrzanego najbliższej. Wię­ kszość ustaw odaw stw dawnych, ale również i niektóre współczesne przew idują elim inację zeznań tak iej osoby z procesu dowodzenia nie n a zasadzie im m unitetu procesowego, ale na zasadzie ustaw ow ej nieufności do św iadka, którego z racji jego więzi i n atu raln e j solidarności z oskarżonym należy się strzec. U podłoża tej koncepcji leży zatem przekonanie, że rygor dowodzenia w postaci zakazu przesłu­ chania takiego św iadka jest nie wrogiem, lecz sojusznikiem zasady praw dy obiek­ tyw nej i że usunięcie z orbity sędziowskiego poznania ta k niedoskonałych z n a ­ tu ry sw ej źródeł dowodowych usuw a tym samym niebezpieczeństwo sprowadzenia praw dy obiektyw nej n a manowce. M amy tu 'do czynienia z pojęciem „niezdolności”' do złożenia zeznań ze względu n a określone właściwości podmiotu zeznań, m ające jakoby zawsze w pływ n a prawdziwość lub nieprawdziwość udzielanej sądowi in­ form acji.9 Nie trzeba chyba wykazywać, że koncepcja ta wywodzi się w prostej linii z teorii legalnej oceny dowodów i że na gruncie ustaw odaw stw w yznają­ cych — tak jak uistawa polska — zasadę swobodnej oceny dowodów, nie m a ona żadnej racji bytu.10

III. Po ty ch rozw ażaniach w stępnych można już przystąpić do om aw iania bardziej szczegółowej problem atyki art. 94 i 95 k.p.k. Ze względu n a rozm iar publikacji będzie rzeczą możliwą wyeksponowanie zaledwie k ilk u najbardziej węzłowych

8 A . S c h a f f : F i lo z o f ia c z ł o w i e k a — M a r k siz m a e g z y s t e n c j a li z m , W a r sz a w a 1962, s . 117. 9 G . G e i b : G e s c h ic h t e d e s r ö m is c h e n C r im in a lp r o z e s s e s b is z u m T o d e J u s tin ia n s , L ip s k 1842, s . 336, u w . 280 i s . 629, u w . 363; Z u m p t : D e r C r im in a lp r o z e s s d e r r ö m is c h e n R e p u ­ b li k , 1871, C z. II, s. 148; J. M i t t e r m a i e r : T h e o r ie d e s B e w e i s e s im P e in lic h e n F r o z e s s e — n a c h d e n g e m e in e n p o s it iv e n G e s e tz e n u n d d e n B e s tim m u n g e n d e r fr a n z ö s is c h e n C r im i-n a l g e s e t z g e b u i-n d , C z. I, M a i-n i-n h e im 1809, s. 291 i 309. 10 K o n c e p c ji t e j h o łd u j e w y r a ź n ie p r o c e d u r a fr a n c u s k a z a r ó w n o w d a w n y m C o d e d ’i n s t r u c t i o n C r im in e lle z 1808 r., j a k i w o b o w ią z u j ą c y m o b e c n ie C o d e d e P r o c é d u r e P é n a l z 1958 r. E lim in a c j a ś w i a d k a b li s k i e g o o s k a r ż o n e g o z p r o c e s u d o w o d z e n ia n a s t ę p u j e ta m n ie n a p o d s ta w ie o ś w i a d c z e n ia ś w ia d k a , ż e z p r a w a o d m o w y z e z n a ń c h c e s k o r z y s ta ć , le c z n a s k u t e k o p o z y c j i k t ó r e j k o l w i e k ze s tr o n p r o c e s o w y c h p r z e c iw k o p r z e s łu c h a n iu ś w ia d k a . N a m a r g in e s ie t e g o s t a n u p r a w n e g o G a r r a u d (T r a ité t h e o r e t iq u e e t p r a tiq u e d ’in s t r u c t io n c r i m in e lle e t d e p r o c é d u r e p é n a le , t. II, s . 92) s tw ie r d z a w y r a ź n ie : L a l o i n e s a u r a i t le u r (t j. o s o b o m b lis k im — K .Ł .) f a i r e u n c r i m e d e c e t t e s o l i d a r i t é , e l l e a , t o u t e f o i s , d u s e p r é c a u t i o n e r c o n t r e le u r t é m o i g n a g e , e n t e n a n t c o m p t e , t o u t à la f o i s , d e la f o r c e e t e t d e la n a t u r e d u le in q u i u n i t l e p r é v e n u a u t é m o i n e t q u i p e r m e t d e d é c l a r e r c e d e r n i e r s u s p e c t . („ P r a w o n i e u p a t r u j e ż a d n e j z b r o d n i w t e j s o lid a r n o ś c i , a le m u s i o n o w k a ż d y m r a z ie s t r z e c s i ę ic h z e z n a ń , z d a ją c s o b ie j e d n o c z e ś n ie s p r a w ę z s i ł y i i s t o t y z w ią z k u , k t ó r y ł ą c z y o s k a r ż o n e g o z e ś w i a d k ie m i k t ó r y p o z w a la t r a k t o w a ć te g o o s t a t n i e g o j& ko o s o b ę p o d e j r z a n ą .” ).

Nr 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y ze zn a ń ₅₇

zagadnień zw iązanych bezpośrednio z tem atyką zaw artą w artykule J. D an- kowskiego.

Punkt widzenia autora na postanow ienia art. 94 i 95 k.p.k. w yraża Się w za­ sadzie w dwóch podstawowych tezach, któr.e zaw ierają niejako klucz do teoretycz­ nego i praktycznego odczytania obu tych przepisów. Pierw sza z tych tez głosi, że stosunek art. 94 i 95 k.p.k. do dwóch podstawowych zasad procesowych, a m ia­ nowicie: zasady dążenia do w ykrycia praw dy obiektyw nej i zasady dom niem ania niewinności oskarżonego, pozwala przyjąć, iż ustaw a, rezygnując niekiedy (przez stosowanie zakazów dowodowych) z w ykrycia praw dy obiektywnej, nie przew iduje i nie zezwala eo ipso n a ograniczenie zasady dom niem ania niewinności. Oznacza to, że wynikiem rezygnacji z w ykrycia praw dy może być co najm niej nieukaranie winnego, nigdy zaś skazanie niewinnego. Zdaniem autora może jednak pow stać taka sytuacja, w której respektow anie tych zasad jest w zestaw ieniu z treścią art. 95 k.p.k. niemożliwe, mianowicie wtedy, gdy zgłoszona iprzez św iadka w m yśl tego przepisu odmowa zeznań elim inuje ze świadomości sędziego poprzednio zło­ żone zeznania, które dla oskarżonego są korzystne. Dla podkreślenia wyrazistości staw ianego zagadnienia autor posługuje się przykładem spraw y, w której poza wyżej w ym ienionym i poprzednim i zeznaniam i św iadka innych korzystnych dla oskarżonego dowodów brak, wszelkie zaś pozostałe dowody obciążają go w sposób zdecydowany. Jeżeli mim o takiego układu sędzia orzekający oprze się na tych wyelim inowanych rzekom o ze sw ej świadomości zeznaniach i oskarżonego unie­ winni, to będzie to, jak tw ierdzi autor, oznaczało, że tenże sędzia popadł w „pro­ cesowe zakłam anie” i że stosow ał art. 95 k.p.k. tylko pozornie.

Teza następna głosi, że granicą stosowania obu przepisów powinien być cel, w jakim zostały one ustanowione. Jeżeli przyjm ie się, że celem tym jest zaosz­ czędzenie świadkom „dotkliwego dla nich uczucia”, iż poprzednie ich zeznanie przyczyniło się do pogorszenia sytuacji procesowej oskarżonego, to w sytuacji odw rotnej, gdy odmowa zeznań w myśl art. 95 k.p.k. elim inuje zeznania korzystne i przyczynia się do pogorszenia tej sytuacji, niemożność odtworzenia zeznań po­ przednich (korzystnych) m ijałaby się z celem i z ratio legis przepisu. Stosowalność więc tego (przepisu należy, zdaniem autora, ograniczyć do sytuacji, w której zło­ żone przedtem zeznania były dla oskarżonego niekorzystne. W układzie odwrotnym , gdy poprzednie zeznania były korzystne, art. 95 k.p.k. stałby się środkiem ochrony nie „dotkliwego uczucia”, ale „złośliwej satysfakcji”, jaką świadkowie uprzywilejowani czerpaliby z przeświadczenia, że dowód dla oskarżonego pozy­ tyw ny został przez ich akcję z m ateriału dowodowego wyeliminowany.

Konsekwencją tych tez jest wniosek autora de lege ferenda domagający się w ykreślenia odpowiednika tego przepisu w przyszłej Ustawie karnoprocesowej, przepisu będącego w istocie „fikcją respektow aną zresztą pozornie” z tej przy ­ czyny, że „mechanizm funkcjonow ania mózgu jest niezależny od woli ustaw o­ daw cy”.

Przytoczone stanowisko zaw iera w sobie bardzo doniosłe im plikacje teoretyczne notyfikow ane już niejednokrotnie w doktrynie i jest w ynikiem określonego poj­ m ow ania zasad postępow ania dowodowego, a tym sam ym procesowej teorii po­ znania. Jest to stanow isko błędne, nie znajdujące uzasadnienia nie tylko w św ietle te j teorii, ale również w procesowej koncepcji instytucji odmowy zeznań, w szczególności zaś w treści art. 95 k.p.k. Polem ika z tym stanowiskiem musi być podzielona na konkretne, w yodrębnione zagadnienia, które według hierarchii ich procesowej doniosłości przedstaw iają się następująco:

58 K a z i m i e r z Ł o j e w s k i _{Nr 5 (101)}

IV. N ajważniejsze w ydaje się być zagadnienie, jakie skutki w stosunku do ze­ branego przez organ procesowy m ateriału dowodowego w yw iera zastosowanie r y ­ goru dowodzenia z art. 95 k.p.k. Czy przepis ten postuluje, jak tw ierdzi autor, totalne w ykreślenie — ze sfery sędziowskiej kognicji — treści poprzedniego ze­ znania jako • elem entu poznania w ogóle, czy też przez użyte w treści przepisu określenie „nie może służyć za dowód” należy rozum ieć jedynie zakaz ferow ania w yroku na podstawie ustaleń w ynikających z treści tych zeznań, to jest zakaz czynienia z nich „podstaw y -orzeczenia” w rozum ieniu art. 320 k.p.k.?

Otóż w brew tem u, co tw ierdzi J. Dankowski, art. 95 k.p.k. bynajm niej nie sprzeciw ia się tem u, by poprzednie utrw alone w aktach śledztw a lub dochodzenia zeznanie św iadka pozostało w świadomości sędziowskiej jako przesłanka jego wiedzy o spraw ie i nie przeszkadzało m u czynienia z niej odpowiedniego użytku. Nie można bowiem upierać się przy nieistnieniu czegoś, co istnieje, ta k jak nie można zadawać gw ałtu świadomości człowieka dom agając się, by nie wiedział czegoś, co wie.11 U jm ując rzecz inaczej — art. 95 k.p.k. pod żadnym pozorem nie postuluje staw iania znaku równości między dwoma stanam i intelektualnym i, a mianowicie stanem b raku świadomości co do istnienia pewnego fak tu lub zda­ rzenia a stanem udaw ania nieświadomości fak tu lub zdarzenia istniejącego i zna­ nego. Przepis ten stanow i jedynie, że poprzednie zeznanie nie może służyć za do­ wód jako ujaw niona podstaw a orzeczenia w pojęciu art. 320 k.p.k., tzn. nie może stanow ić przesłanki orzeczenia o przedmiocie procesu (o w inie lub niewinności oskarżonego) według zasad ścisłego postępow ania dowodowego.12 N atom iast brak jakichkolw iek przeszkód do potraktow ania poprzedniego zeznania jako dowodu w znaczejiiu swobodnym (nieformalnym), przy pomocy którego w olno zawsze ustalać okoliczności relew antne z p unktu widzenia procesowego, a nie m aterial­ nego. W języku bardziej zrozum iałym oznacza to, że rygorem dowodzenia objęta jest tylko treść poprzednio złożonego zeznania, co jednak nie stanow i przeszkody do przeprow adzenia innego dowodu n a okoliczności, do których treść tego zezna­ n ia się odnosiła.13 Można to zilustrow ać następującym przykładem :

11 A . S c h a f f (Z z a g a d n ie ń m a r k s is to w s k ie j t e o r ii p r a w d y , W a r sz a w a 1959, s. 97) p is z e : „ I s t n ie j e r z e c z y w i s t o ś ć 'o b i e k t y w n a , n ie z a le ż n a o d w s z e lk ie g o u m y s łu i p o z a n im ; r z e c z y w i s t o ś ć ta , b ę d ą c ź r ó d łe m n a s z y c h d o z n a ń z m y s ło w y c h , j e s t p r z e d m io te m n a s z e g o p o z n a n ia . P o z n a j ą c t ę o b ie k t y w n ą r z e c z y w i s t o ś ć , f o r m u łu j e m y n a s z e p o z n a n ie z a p o m o c ą s ą d ó w .” P o r . r ó w n ie ż T . K o t a r b i ń s k i : E le m e n t y t e o r i i p o z n a n ia , l o g ik i f o r m a ln e j i m e to ­ d o lo g i i n a u k , L w ó w 1929, s . 29 i 96. 12 N a te m a t d o w o d u ś c is łe g o i d o w o d u s w o b o d n e g o p a tr z w y w o d y S . Ś l i w i ń s k i e g o (o p . c it ., s . 602 i n .) o r a z H a u s w i r t a i p o p o w e r a : D o w ó d , E n c y k lo p e d i a p r a w a k a r ­ n e g o p o d r e d . W . M a k o w s k i e g o , t . I, s. 336—337. A u to r z y c i s t w ie r d z a j ą s łu s z n ie , że w e d ł u g z a sa d ś c is łe g o p o s t ę p o w a n ia d o w o d o w e g o n a le ż y u s t a la ć o k o li c z n o ś c i r e l e w a n t n e m a ­ t e r ia ln ie , w s z e lk ie z a ś in n e o k o li c z n o ś c i ( o k o lic z n o ś c i r e l e w a n t n e p r o c e s o w e ) p o d le g a j ą z a ­ s a d o m s w o b o d n e g o p o s t ę p o w a n ia d o w o d o w e g o . 13 J e s t to o b e c n ie w lit e r a t u r z e p o ls k ie j te z a n ie s p o r n a (S . Ś l i w i ń s k i : P r o c e s , s. 609; M . C i e ś l a k : Z a g a d n ie n ia , s. 266). N a le ż y j e d n a k z a z n a c z y ć , ż e z a w a r t a w n ie j p r o b le ­ m a t y k a b y ła p r z e z d łu g ie la ta k o ś c ią n ie z g o d y m ię d z y d o k tr y n ą a o r z e c z n ic t w e m n i e ­ m ie c k im n a t l e w y k ł a d n i o d p o w i e d n ik a t e g o p r z e p is u w p r o c e d u r z e n ie m i e c k ie j , a m ia n o ­ w i c i e § 251 S tr a fp r o z e s s o r d n u n g . D o k t r y n a z a jm o w a ła s ta n o w is k o , ż e p r z e p is t e n n a k a z u je e li m i n a c j ę p o p r z e d n ie g o z e z n a n ia z e s f e r y s ę d z io w s k ie j k o g n ic j i p r z y u z n a n iu t e g o z e z n a n ia z a n i e b y ł e ( V e r w e r t u n g s v e r b o t ) . T a k n p . A l s b e r g (op . c it ., s. 74). s t w ie r d z a w r ę c z : D a r ü b e r , d a s s d e r Z w e c k d e s § 252 (n u m e r a c j a ó w c z e s n a — K . Ł .) d i e v ö l l i g e A u s s c h e id u n g d e r f r ü ­ h e r e n A u s s a g e a ls E r k e n n t i s s q u e l l e Ü b e r h a u p t i s t , s o l l t e e in Z w e i f e l s e lb s t n ic h t m ö g lic h s e in . („ C o d o t e g o , ż e c e l e m § 252 j e s t c a łk o w it e w y ł ą c z e n i e p o p r z e d n ie j w y p o w ie d z i ja k o ź r ó d ła p o z n a n ia w o g ó le , n ie m o ż e b y ć ż a d n e j w ą t p l i w o ś c i ” ). N a le ż y d o d a ć , że n ie t a k r y g o r y s t y c z

-N r 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y ze zn a ń 59 Jeżeli żona oskarżonego pozostającego pod zarzutem art. 225 § 1 k.k. nie sko­ rzystała w śledztwie z art. 94 k.p.k. i zeznała, że krytycznego dnia w idziała na butach swego męża ślady krw i, to w razie skorzystania przez nią na przewodzie sądowym I instancji z przepisu art. 95 k.p.k. porzednie jej zeznanie powinno być w yelim inow ane jako dowód w znaczeniu ścisłym (dowód stanow iący ipodstawę do w ydania orzeczenia o winie oskarżonego '— dowód relew antny m aterialnie), po­ zostanie jednak w m ateriale spraw y jako dowód w znaczeniu swobodnym (rela- w antny procesowo), na podstawie którego można i należy poszukiwać innych środków dowodowych dla stw ierdzenia tej sam ej okoliczności, konkretnie: śladów krw i na butach oskarżonego. Jeśli sąd dowód ta k i zdobędzie (np. w osobie sublo­ katora lub sąsiada), to będzie można śm iało powiedzieć, że zeznania żony o sk ar­ żonego złożone w śledztwie, k tó re z mocy art. 95 k.p.k. nie mogą „służyć za dowód i nie mogą być odczytane ani odtworzone”, przyczyniły się pośrednio, ale decydująco do w ydania ewentualnego w yroku skazującego.

Z powyższego w ynika, że nie może być mowy o jakiejkolw iek ekwiwalencji skutków w w yniku zastosowania art. 94 i 95 k.p.k. Ten ostatni przepis nie w y­ kreśli i nie m usi wykreślać ze świadomości sędziego treści poprzedniego zeznania; zeznanie to jako dowód w znaczeniu swobodnym będzie zawsze czynnikiem po­ budzającym do poszukiwania nowych źródeł poznania. Czynności m ające na celu poszukiw anie tych nowych źródeł mogą mieć miejsce już w toku postępowania przygotowawczego na podstawie przewidywań, że persona excepta z mocy art. 94 k.p.k. zechce — być może — skorzystać ze swego przyw ileju odmowy zeznań dopiero n a rozpraw ie sądow ej i taką m etodę grom adzenia dowodów zastosuje na pewno .każdy bardziej doświadczony prokurator. P o prostu z ostrożności będzie się stara ł o dublow anie dowodów w obawie, by istotnych dla spraw y okoliczności nie „utracić” n a rozpraw ie przez oświadczenie świadka, że chce skorzystać z praw a odmowy zeznań.

Z szerokich możliwości w tym względzie może również korzystać sąd, który w zależności od stadium postępowania jurysdykcyjnego władny jest realizować swe upraw nienia grom adzenia dowodów z urzędu (art. 260 k.p.k.), korzystając z przepisów art. 251 § 1 lit. d) lub art. 305 § 1 k.p.k. Nie ulega bowiem w ą tp li­ wości, że u tra ta dowodu n a rozpraw ie w skutek skorzystania przez św iadka z art. 95 k.p.k. tw orzy sytuację procesow ą podpadającą pod pojęcie „konieczności uzu­ pełnienia śledztw a lub dochodzenia” (art. 251 § 1 lit. d) k.p.k.) albo „istotnych braków w przeprow adzeniu śledztw a lub dochodzenia, których na rozpraw ie uzu­ pełnić się nie da” (art. 305 § 1 k.p.k.). Oba wym ienione przepisy należy — zgod­ n ie ze stanow iskiem doktryny — traktow ać jako dwie postacie tej sam ej insty­ tu cji zw rotu akt do śledztwa lub dochodzenia, przesłanką zaś tych czynności jest

n y , n ie m n ie j j e d n a k d o ś ć z b liż o n y p o g lą d r e p r e z e n to w a li: J . G l a s e r : H a n d b u c h d e s S t r a f ­ p r o z e s s e s , t. I, s. 546; G e r l a n d ( o p .c it., s. 368), K . J o h n : S tr a f p r o z e s s o r d n u n g fü r d a s d e u t s c h e R e ic h , E r la n g e n 1884, t. III, s . 212; G r a f z u D o h n a : D a s S t r a f p r o z e s s r e c h t, B e r lin 1925, >s. 176. N a to m ia s t o r z e c z n ic tw o z a r ó w n o p r z e d w o je n n e g o S N R z e s z y (R e ic h s g e r ic h t ) , ja k i o b e c n e g o S N N R F ( B u n d e s g e r ic h t s h o f ) r e p r e z e n t u j e s ta n o w is k o , ż e n a g r u n c ie t e g o p r z e ­ p is u m o ż n a m ó w ić j e d y n i e o z a k a z ie o d c z y t y w a n ia p o p r z e d n ic h z e z n a ń ( V e r l e s u n g s v e r b o t ) (p r z e g lą d te g o o r z e c z n ic tw a u L Ö w e -R o s e n b e r g a , o p . c it ., s . 1031). J e s t n ie w ą t p l i w i e z a ­ s łu g ą B e 1 i n g a (o p . c it., s. 25), że w y ła m a ł s i ę z te g o z w a r t e g o fr o n t u d o k t r y n y , la n s u j ą c n a s t ę p u j ą c y o d o s o b n io n y p o g lą d : U m M i s s v e r s t ä n d n i s s e a u s z u s c h li e s s e n s e i d o c h b e s o n d e r s d a r a u f h in g e w i e s e n , d a s s n u r d i e f r ü h e r e A u s s a g e s e l b e r a l s d a s v e r b o t e n e B e w e i s t h e m a e r s c h e i n t u n d k e i n e s w e g e s d a s B e w e i s t h e m a , ü b e r w e l c h e s d i e f r ü h e r e A u s s a g e l a u t e t e . („ D ia u n ik n ię c ia n ie p o r o z u m ie ń n a le ż y z a z n a c z y ć , ż e t y l k o p o p r z e d n ia w y p o w ie d ź ja k o t a k a j e s t z a k a z a n ą t e z ą d o w o d o w ą , n a t o m ia s t w ż a d n y m r a z ie o k o li c z n o ś ć , d o k tó r e j o d n o s iła s ię p o ­ p r z e d n ia w y p o w i e d ź ” ).

60 K a z i m i e r z Ł o j e w s k l _{N r 5 (101)}

istotny brak w m ateriale dowodowym, który nie pozwala na praw idłow e roz­ strzygnięcie spraw y.14

Rozważania powyższe odnoszą się, rzecz jasna, do obu możliwych układów pro­ cesowych, kiedy zeznanie poprzednie zaw iera w sobie okoliczności dla oskarżo­ nego zarówno niekorzystne, jak i korzystne. Układów tych nie m ożna sobie prze­ ciwstawiać, zwłaszcza — jak tego chce autor — przez ustanaw ianie dla każdega z nich odrębnych reguł postępowania. Można jedynie postulować, żeby sędzia orzekający był bardziej uczulony w odniesieniu do utraconych zeznań dla oskar­ żonego korzystnych i żeby z uczulenia tego czerpał wzmożoną inicjatyw ę w celu poszukiwania takich sam ych dowodów zastępczych.

T rudno zresztą przypuścić, by świadomy powagi swej funkcji sędzia mógł po­ godzić się z ew entualnością totalnej u traty korzystnego dla oskarżonego dowodu w skutek uruchom ienia przez św iadka norm y art. 95 k.p.k. bez przeprow adzenia drobiazgowej, na szeroką skalę zakrojonej akcji poszukiwania dowodów dublu­ jących lub spraw dzających. Istnieć tu m usi oczywiście jeden w arunek, ten m iano­ wicie, że dowód utracony zaw iera okoliczności, które rozpatrzone przez pryzm at swobodnej oceny dowodów, zostaną uznane za poważne, za godne spraw dzenia lub pow tórzenia ze względu na ich ew entualny w pływ n a rozstrzygnięcie o przedm io­ cie procesu, a zwłaszcza na uniew innienie oskarżonego. Bez obawy popadnięcia

w przesadę można stw ierdzić, że przy zaangażowaniu odpowiednich środków w r a ­ m ach ap aratu powołanego do ścigania przestępstw okoliczność podlegająca w y­ kreśleniu jako przesłanka w yroku zostanie pow tórnie powołana do życia dowo­ dowego i uzupełni pow stałą lukę. Jeżeli najbardziej intensyw ne poszukiw ania nie dadzą w yniku, sędzia dojdzie z pewnością do wniosku, że dowód utracony był iałszywy, z reguły bowiem m iarą prawdziwości dowodu jest jego sprawdzalność. W tym ostatnim w ypadku nastąpi to, czego się tak obawia autor, a m ianowicie sąd po prostu pominie całkowicie w sw ych rozważaniach poprzednie zeznanie św iadka działającego w w arunkach art. 95 k.p.k. i w yda w yrok skazujący, jeżeli całokształt m ateriału dowodowego ponad wszelką w ątpliw ość n a to pozwoli, albo w yrok uniew inniający, jeżeli m ateriał te n do skazania nie będzie wystarczać. W szystko to odbędzie się oczywiście bez popadania w „procesowe zakłam anie”, gdyż w obu w ersjach wyroku, skazującej lub uniew inniającej, sędzia z całym spo­ kojem wyłączy ze sfery swego rozum ow ania zeznanie, którego nie tylko w ykorzy­ stać m u nie wolno n a zasadzie art. 95 k.p.k., ale którego on sam wykorzystać nie chce jako źródła poznania osobiście zdyskwalifikowanego i z p u n k tu widzenia mocy dowodowej nieprzydatnego.

V. Nie m niej ważne jest także zagadnienie granic stosowalności art. 94 i 95 k.p.k. zgodnie z celem, w jakim przepisy te zostały wprowadzone do k.p.k. Na­ leży z całym naciskiem podkreślić, że na tem at ten nie wolno podjąć żadnej dys­ kusji dopóty, dopóki się nie ustali, co bądź kto jest przedmiotem statutow anej przez te przepisy ochrony praw nej. Przedm iot tej ochrony jest bowiem jedynym faktorem w ytyczającym granice stosowalności przepisów, faktorem decydującym o tym , kiedy i w jakich w arunkach świadek zainteresow any m a podstaw ę praw ną do uchylenia się od obowiązku świadczenia.

Z wywodów poprzednich wynikało, że celem, do którego osiągnięcia ustaw a zmierza poprzez obie norm y, jest niew ątpliw ie — ujm ując rzecz najogólniej — zaoszczędzenie świadkowi bolesnych i przykrych przeżyć w ypływ ających z prze­

u J. B a f i a : Z w r o t s p r a w y p r z e z s ą d d o u z u p e łn ie n ia ś le d z t w a lu b d o c h o d z e n ia , W a r s z a w ą 1961 (r o z d z ia ł II p t .: W a r u n k i z w r o t u s p r a w y d o u z u p e łn ie n ia ś le d z t w a l u b d o c h o d z e n ia ) , s . 28—76.

N r 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y ze zn a ń ₆₁

świadczenia, iż złożone przez niego zeznania mogłyby pogorszyć sytuację procesową drogiej i bliskiej osoby. Na czym polega jednak błąd autora w odczytywaniu i poj­ m ow aniu treści tych norm ? Otóż polega on n a tym , że ów cel bądź ogólne zało­ żenia ustawodawcze autor identyfikuje z dobrem pozostającym pod ochroną ustaw y i w ten sposób „spreparow any” przedm iot ochrony uznaje za podstawę upraw nienia, które przysługują świadkowi. Pobieżna choćby analiza art. 94 k.p.k. pozwala stwierdzić, że p r z e d m i o t e m j e g o o c h r o n y s ą n i e j a k i e k o l w i e k u c z u c i a , k o n f l i k t y c z y r o z t e r k i d u c h o w e ś w i a d ­ k a , l e c z z w i ą z e k r o d z i n n y w t a k i m z a k r e s i e , j a k i w p r z e ­ p i s i e z o s t a ł s p r e c y z o w a n y , a k o n k r e t n i e — ś w i a d e k l e g i t y ­ m u j ą c y s i ę i s t n i e n i e m m i ę d z y s o b ą a o s k a r ż o n y m l u b p o ­ d e j r z a n y m t a k i e g o z w i ą z k u.15 Wszelkie rozw ażania n a tem at sytuacji konfliktowych, jakich ustaw a pragnie świadkowi zaoszczędzić, m ają w problem a­ tyce odmowy zeznań doniosłe znaczeni© o tyle, o ile odnoszą się do oceny m oty­ l ó w ustawodawczych, dla których art. 94 k.p.k. został do ‘ustaw y karnoprocesowej oprow adzony Na podstaw ie tych rozważań jesteśm y m ianowicie w stanie uśw ia­ domić sobie, iż ustaw odaw ca dlatego otacza opieką związek rodzinny i jego człon­ ków, że w jego m niem aniu, opartym n a obserwacji życia, kryje się za nim typowy model uczuć rodzinnych, tzw. uczuć pozytywnych, w yrażających się we wzajem nej miłości i przywiązaniu. Węzeł małżeństwa, pokrew ieństw a, pow inow actw a i przy­ sposobienia jest jedynym ustawowym kryterium tych uczuć. Właściwy zatem ’v sensie praw nym jest nie rzeczywisty stan przeżyć duchowych świadka, ale stan, jak i ustaw a w stosunku do niego zakłada, jakiego się po nim spodziewa.16

Ustawodawca zdaje sobie oczywiście spraw ę również z tego, że rodzina nie zawsze jest idylliczną oazą rodzącą w yłącznie same uczucia pozytywne. Zdarzają się przecież w ypadki, że świadek bliskiego sobie — w sensie związków rodzin­ nych — oskarżonego po pro stu zwyczajnie nienawidzi i że jeśli korzysta z praw a odmowy zeznań, to nie w celu zaoszczędzenia sobie konfliktów i rozterek, gdyż stanów takich w ogóle nie przeżywa, ale w celu pogorszenia sytuacji procesowej sw ego „bliskiego” przez zatajenie okoliczności dla niego korzystnych.17 U stawo­ daw ca w ie również doskonale, że ludzie oficjalnie isobie obcy są niekiedy połą­ czeni tak silnym pozytywnym węzłem uczuciowym, jakim wylegitymować by się m ogła tylko rodzina idealna. Ludzie ci odczuwają w łaśnie konflikty i rozterki pły­ nące z przeświadczenia, że ich zgodne z praw dą zeznanie mogłoby pogorszyć losy oskarżonego w procesie, a mimo to — co jest przecież poza sporem — z żadnej ochrony praw nej przy spełnianiu swego obowiązku świadczenia nie korzystają.

Stan przeżyć duchowych św iadka wymienionego w art. 94 i 95 k.p.k. jest ze­

15 O to , c o m ó w i n a t e n te m a t W a c h (op . c it ., s . 6): D e r G ru n d , d e r s e l b e n (tj. p r a w a o d m o w y z e z n a ń — K . Ł .) i s t n ic h t d i e i m g e g e b e n e n F a ll n a c h w e i s b a r e , in n e r e S o l i d a r i t ä t d e s Z e u g e n u n d B e s c h u l d i g t e n , D a n k b a r k e it, h i e b e u n d F r e u d s c h a /t , s o n d e r n d a s B a n d d e r F a­

m i l i e . („ P o d s ta w ą J eg o J e st n ie m o ż liw a w d a n y m w y p a d k u d o u d o w o d n ie n ia w e w n ę t r z n a s o lid a r n o ś ć ś w ia d k a i o s k a r ż o n e g o , w d z ię c z n o ś ć , m iło ś ć i p r z y ja ź ń , a l e z w ią z e k r o d z in n y ” ).

1« W lit e r a t u r z e p o ls k ie j z w r a c a n a to u w a g ę M . C i e ś l a k (Z a g a d n ie n ia , s . 278), m ó w ią c o s t o s u n k u .u c z u c io w y m , „ k t ó r y d o m n ie m y w a s i ę w s t o s u n k a c h r o d z in n y c h ” . W lit e r a t u r z e n ie m i e c k ie j m ó w i o ty m G l a s e r (H a n d b u c h , t . I, s. 504), k t ó r e g o z d a n ie m d la u s ta |w y m ia r o d a j n e j e s t B e r ü c k s ic h tig u n g d e s i m a l l g e m e i n e n z u v e r m u t h e n d e n , d e s r e g e lm ä s s i g a n z u n e h m e n d e n (...); („ (...) u w z g lę d n ie n i e te g o , c z e g o m o ż n a s i ę s p o d z ie w a ć , c o m o ż n a p r a ­ w i d ł o w o z a ło ż y ć ” ).

u T e n ż e J. G l a s e r (lo c . c it.) z a u w a ż a : (...) e s k a n n a ls o V orkom m en, n ic h t b lo s s d a s s d i e A n g e h ö r ig e n d e s A n g e k l a g t e n a u s H a s s o d e r E ig e n n u t z g e g e n ih n a u s s a g e n , s o n d e r n a u c h d a s s s ie a u s d e m g l e ic h e n G r u n d e i h r Z e u g n is s v e r s a g e n (...). („ M o ż e s i ę w i ę c z d a r z y ć n i e t y l k o to , ż e c z ł o n k o w ie r o d z in y o s k a r ż o n e g o z e z n a j ą p r z e c iw k o n ie m u z n ie n a w iś c i lu b e g o iz m u , a le r ó w n ie ż i to , ż e z t y c h s a m y c h w z g lę d ó w w s t r z y m u ją ! * ię o d z e z n a ń ” ).

62 K a z i m i e r z Ł o j e w s k l _{N r 5 (101)}

społem elem entów zbyt płynnych i tru d n o spraw dzalnych, aby mógł on stanowi«? wartość, n a podstaiwie której organ procesowy stw ierdza istnienie po stronie św iadka podstaw y praw nej do uchylenia się od złożenia zeznań. Tylko w artość stała, niezm ienna i w każdym stadium postępow ania spraw dzalna może stanow ić dla organu procesowego przesłankę, n a podstawie której św iadek uprzywilejowany może bezpiecznie, pewnie i bez ryzyka jakiejkolw iek dowolności ustaleń ze strony władzy prow adzącej przesłuchanie egzekwować sw ój im m unitet procesowy. Nie należy zapominać, że zrealizowane przez św iadka praw o odmowy zeznań oznacza uszczuplenie m ateriału dowodowego i podstawy orzeczenia o przedmiocie procesu, nie może' być więc w ynikiem jakiejkolw iek dowolności ustaleń, w konkretnym w ypadku ustaleń opartych nie n a stw ierdzeniach, lecz na intuicji.

Organ procesowy ma, jak wiadomo, obowiązek spraw dzenia podstaw y praw nej i faktycznej 'przysługującego świadkowi upraw nienia. Jeślibyśm y zajęli stanowisko, że przedm iotem ochrony art. 94 k.p.k. jest nie związek rodzinny,, ale stan uczuć żywionych przez św iadka do zasiadającego n a ławie oskarżonych członka rodziny, to w ynikające z tego konsekwencje procesowe byłyby wręcz przerażające. O rgan procesowy m iałby bowiem obowiązek spraw dzenia nie tylko faktu istnienia węzła rodzinnego, ale przede wszystkim stanu i jakości uczuć świadka do oskarżonego, oraz obowiązek ustalenia, czy stan tych uczuć przysporzy' św iadkowi konfliktów i rozterek duchowych w związku z zeznawaniem, w zależności bowiem od tych ustaleń św iadek mógłby swoje praw o zrealizować.

Nie koniec jednak na tym. Rozwiązanie takie odebrałoby instytucji odmowy ze­ znań jakikolw iek sens praw ny i z przyw ileju procesowego świadka przekształciłoby się w zastaw ianą na niego pułapkę, niezbezpieczną w rów nej m ierze dla obu zainteresow anych podmiotów, tj. św iadka i oskarżonego. Sens przyw ileju w yraża się bowiem przede wszystkim w niewiedzy organu procesowego, dlaczego świadek odm awia zenań albo dlaczego — mimo przysługującego m u praw a odmowy św iad­ czenia — zeznaje. Odmowa zeznań, w toku realizacji której osoba prowadząca przesłuchanie dow iaduje się o stanie zaangażowania uczuciowego św iadka do os­ karżonego, oznacza rozszyfrowanie procesowej postawy św iadka z p u n k tu widzenia motywów skorzystania z przyw ileju odmowy zeznań lub jego odrzucenia. Otw iera się tu pole dla niebezpiecznych domniemań faktycznych, których treścią będzie zawsze przeświadczenie organu procesowego w yrażające się w alternatyw ie: 1) świadek dlatego odmawia zeznań, by przez zatajenie znanych m u a niebezpiecz­ nych dla oskarżonego okoliczności spraw y nie pogorszyć jego sytuacji procesowej, 2) św iadek dlatego odrzuca przyw ilej odmowy świadczenia i zeznaje, by polepszyć sytuację procesową oskarżnego przez podanie okoliczności, które niekoniecznie w rzeczywistości m iały miejsce. Możliwość pierwsza otw iera prostą drogę do tw o­ rzenia przeciwko oskarżonemu quasi — poszlaki, możliwość druga odbiera w alor dowodowy zeznaniom złożonym, a wszystko to dzieje się za spraw ą owej niebez­ piecznej dla praw dy obiektyw nej typizacji motywów i ich skutków .

Ä przecież motywów tych mogą być bez przesady setki i tysiące, miłość lub nienaw iść do oskarżonego mogą się uzew nętrznić w zeznaniach zarówno jako praw da, jak i fałsz, pow strzym anie się od zeznań nie zawsze w ynika z chęci zatajenia praw dy i może być podyktow ane nieśmiałością św iadka w obliczu sądu, jakim ś zastraszeniem , presją środowiska, niczym nie kontrolow anym impulsem itd.18 Nie oznacza to, że organ procesowy nie m a praw a badać za pomocą w szyst­

18 P o r . w y w o d y J . G l a s e r a (w d z i e l e : B e i t r ä g e z u r L e h r e v o m B e w e is e , 1883, s. 255—256): „ A u s d r ü c k l i c h e F o lg e r u n g e n z u m N a c h t e i l d e s A n g e k l a g t e n a u s d e r b lo s s e m T a t s a c h e z u z ie h e n , d a s s d e r Z e u g e v o n s e in e m R e c h t G e b r a u c h m a c h t , v e r s t ä s s t d e n G e is t d e s G e s e t z e s ; e s w i r d s o n s t d e r Z e u g e in d i e Z w a n g s la g e g e b r a c h t , l i e b e r a u s z u s a g e n , a l s s e in e n A n g e

-N r 5 (101) In s ty tu c ja o d m o w y zezn a ń ₆₃

kich dostępnych m u środków dowodzenia motywów procesowego zachowania się św iadka w odniesieniu do praw a odmowy zeznań i w yciągać z nich odpowiednich wniosków. Żaden zakaz w tym względzie nie istnieje i istnieć nie może,19 w szcze­ gólności żadne upraw nienie podmiotowe św iadka nie może ingerować w sferę upraw nień sądu do w yjaśnienia wszystkiego, co ma związek z rozpatryw aną spraw ą. Oznacza to natom iast, że świadek uprzyw ilejow any może kategorycznie odmówić udzielenia odpowiedzi na pytanie, dlaczego z praw a odmowy zeznań korzysta lub je odrzuca. Nie m a bowiem w k.p.k. żadnego przepisu żądającego od św iadka zdaw ania przed sądem spraw y ze sposobu adm inistrow ania przysłu­ gującym m u upraw nieniem .

VI. W ysuwany przez autora postulat negacji praw św iadka przez zezwolenie sędziem u n a odczytanie w w arunkach art. 95 k.p.k. poprzednich zeznań, jeżeli

były dla oskarżonego korzystne, stanow i obrazę tego przepisu w świetle w yżej przytoczonych rozważań n a tem a t istoty dobra chronionego. Szkoda, że autor pow strzym ał się od w yjaśnienia, jak sobie realizację tego postulatu praktycznie wyobraża. Otóż zastrzeżenie budzi sam pomysł szufladkow ania zeznań według cechy tak wieloznacznej, jak „korzystność” i „niekorzystność”. O kreślenie to nic nie w yjaśnia, nie w yjaśnia zwłaszcza, czy chodzi tu o obiektyw ną treść zeznania, czy też o subiektyw ne przekonanie świadka, a jeśli to drugie, to jak m a w yglądać modus procedendi w w ypadku pow stania m iędzy sędzią a świadkiem różnicy po­ glądów w ocenie zeznania i czyj pogląd (o tak doniosłych im plikacjach w sferze upraw nień tego ostatniego) m a być wiążący? Dalej — jak zakw alifikow ać ze­ znanie, które jest zarówno „korzystne”, jak i „niekorzystne” i czy w takim układzie należy również realizować konsekw entnie w ysunięty pom ysł przez ujaw nianie passusów korzystnych, a pom ijanie niekorzystnych? W prawdzie autor odwołuje się do „sędziowskiego rozsądku” ja k o . ostatecznej deski ratu n k u , jednakże nie załatw ia to zagadnienia, jako że w ostatecznym rachunku najbardziej rozsądny sędzia popadnie w toku takich czynności albo w „procesowe zakłam anie”, jeżeli dla ratow ania pozorów logiki posłuży się fragm entam i nie ujawnionym i, albo, — co gorzej — w jakiś procesowy dziwoląg, jeżeli po dokonaniu zabiegu „wycięcia”

--- f : i ' i .. i : h ö r ig e n s o lc h e m V e r d a c h t a u s z u s e tz e n . Ü b e r d ie s k a n n d i e s e r V e r d a c h t g a n z u n g e g r ü n d e t s e i n ; d e r Z e u g e k a n n a u s Ä n g s t l i c h k e i t o d e r s e l b s t a u s G e h ä s s i g k e i t s c h w e ig e n . L e t z t e r e w i r d w o h l in d e r R e g e l d e r G r u n d s e in , w e g e n d e s s e n d e r Z e u g e u n g ü n s tig e s f r e i w i l l i g a u s s a g t u n d e s w i r d d i e s s t e t s a n z u n e h m e n s e in , s o b a l d n i c h t e in d n d e r e s M o t i v e r k e n n b a r i s t ; a l l e r d i n g s k a n n d i e G e h ä s s i g k e i t a u s r e i c h e n , u m z u e i n e r w a h r h e i s g e m ä s s e n s c h ä d lic h e n A u s s a g e z u v e r l e it e n , o h n e d a s s s o f o r t d ie G e n e ig th e it , f a ls c h a u s z u s a g e n , a n z u n e h e m e n i s t ” . („ W y c ią g a n ie w y r a ź n y c h w n io s k ó w n a n ie k o r z y ś ć o s k a r ż o n e g o z s a m e g o f a k t u s k o r z y s ta n ia p r z e z ś w ia d k a z j e g o u p r a w n ie n ia p r z e c iw s ta w ia s ię d u c h o w i u s t a w y ; w t a k ie j s y t u a c j i s t a w ia s i ę ś w ia d k a w s y t u a c j i p r z y m u s o w e j , w k t ó r e j le p ie j z e z n a n ia z ło ż y ć n iż n a r a ż a ć s w e g o b li s k i e g o n a p o d e j r z e n ie . P o z a t y m p o d e j r z e n ie t o m o ż e b y ć z u p e łn i e n ie u z a s a d n io n e ; ś w i a d e k m o ż e m ilc z e ć z o b a w y a lb o n a w e t z n ie n a w iś c i. T a o s t a tn ia j e s t z r e g u ły p r z y c z y n ą , z p o w o d u k t ó r e j ś w i a d e k z e z n a j e d o b r o w o ln ie o k o lic z n o ś c i n ie k o r z y s t n e , c h y b a ż e z o s t a n ie w y k r y t y j a k iś in n y m o t y w ; n i e n a w i ś ć m o ż e b y ć w y s t a r c z a j ą c y m m o t y w e m z e z n a n ia n ie k o ­ r z y s tn e j p r a w d y , ż y c z liw o ś ć z a ś n ie m u s i s k ła n ia ć z a r a z d o z e z n a ń f a ł s z y w y c h .” ). i» Ib id . I n n e g o z d a n ia j e s t S N N R F w o r z e c z e n iu B G H S t 6/279, w m y ś l k t ó r e g o g i b t d e r Z e u g e b e i W e ig e r u n g s e i n e r A u s s a g e v o r d e m V e r n e h m u n g s r i c h t e r G r ü n d e a n , d i e ü b e r d e n b lo s s e n H in w e is a u f d i e G r ü n d e , d i e z u r Z e u g n i s v e r w e i g e r u n g f ü h r e n , h in a u s g e h e n , so d ü r f e n d i e s e i n d e r V e r n e h m u n g s n i e d e r s c h r i f t n i c h t n i e d e r g e l e g t w e r d e n ; a u f k e i n e n F a ll d a r f s ie d e r R i c h t e r f ü r s e in e E n ts c h e i d u n g v e r v i e r t e n (w e d łu g L ö w e - B o s e n b e r g a , op. 'c it.» s. 302). („ J e ż e li p r z y o d m o w ie z e z n a ń ś w i a d e k w s k a z u j e s ę d z ie m u n a m o t y w y , k t ó r e w y k r a ­ c z a ją p o z a p o d s t a w ę u p r a w n ie n ia , t o m o t y w y t e n ie m o g ą b y ć z a m ie s z c z o n e w p r o t o k o le ; w ż a d n y m z a ś w y p a d k u n ie w o ln o s ę d z ie m u c z y n ić z n ic h p o d s t a w y s w y c h r o z s t r z y g n ię ć ” ). W o r z e c z e n iu ty m m a m y p r z y k ła d n ic z y m n ie u s p r a w ie d liw io n e g o , id e a lis t y c z n e g o s t o s u n k u d o i n s t y t u c j i o d m o w y z e z n a ń , k r ę p u j ą c e g o s ę d z ie g o w j e g o d o c ie k a n i u p r a w d y o b ie k t y w n e j . N ic d z iw n e g o , ż e i n n e o r z e c z e n ia (p a tr z ta m ż e ) w y r a ź n ie m u s i ę p r z e c iw s t a w ia j ą .

64 K a z i m i e r z Ł o j e t o s k i _{N r 5 (101)}

fragm entów niekorzystnych będzie usiłował oprzeć się na czymś, co kiedyś było zeznaniem, a co obecnie stanow i luźny zestaw w yrw anych z kontekstu i pozba­ w ionych sensu zdań.

Na poglądzie tym zaważyło wyraźnie, jak się zdaje, przekonanie, że rygory do­ w odzenia nie m ogą rodzić skutków procesowych dla oskarżonego niepom yślnych.20 Je st to przekonanie niczym nie usprawiedliwione. Rygory dowodzenia zostały w prow adzone do k.p.k. nie jako środki polepszenia losu oskarżonego. Ich skutki m ogą być dla niego niekiedy w prost tragiczne, o czym n ie wolno zapominać, nie tylko w św ietle art. 91 k.p.k. (jeżeli duchowny nie może, choćby chciał, być prze­ słuchany w charakterze św iadka naw et wtedy, gdy tylko on po w ysłuchaniu spo­ wiedzi właściwego spraw cy przestępstw a wie, że oskarżony jest niewinny), art. 93 § 1 i 2 k.p.k. (gdy w ykazanie niew inności oskarżonego jest niemożliwe bez w yjaw nienia tajem nicy mogącej w yrządzić pow ażną szkodę Państw u, a właściwa ‘w ładza odm aw ia zezwolenia na ujaw nienie tajem nicy) i art. 96 k.p.k. (gdy sam św iadek lub bliska mu osoba jest spraw cą przestępstw a), ale również w świetle a rt. 94 i 95 k.p.k. Te dwa ostatnie przepisy nie zabraniają bowiem świadkowi, o czym już była mowa, odmówić zeznań zarów no w celu chronienia oskarżonego, ja k i w celu pogrążenia go. Ta druga, groźna dla podsądnego stro n a m edalu nie leży oczywiście u podstaw założeń praw nych i etycznych przyznanego świadkowi przyw ileju, jest jednak nieunikniona i na to nie m a żadnej rady. Jeżeli jednak m im o to oskarżony w większości wypadków czerpie z norm art. 94 i 95 k.p.k. doraźne korzyści procesowe, to fa k t ten nie oznacza jeszcze, że m uszą to być ty lk o korzyści. Polepszenie sytuacji procesowej oskarżonego jest zawsze tylko w y- n i k i e m , a nie c e l e m działania tych norm, powołanych w y ł ą c z n i e do ochrany w procesie karnym interesu św iadka w zakresie lim itowanym ich treścią.

Nieporozumieniem jest również ujm ow anie problem atyki odmowy zeznań w ja ­ kim ś, nie określonym zresztą bliżej, stosunku do zasady dom niem ania niewinności oskarżonego. Zasada ta, właściwie rozum iana, reprezentuje jedynie postulat tra k to ­ w ania oskarżonego jako osoby niew innej, dopóki to wiążące dom niemanie proce­ som e nie zostanie o balone21, i w ykładania n a jego korzyść wszelkich wątpliwości. Proces karny jest wobec tej zasady zespołem czynności polegających na obalaniu swego dom niem ania na podstawie swobodnej, sędziowskiej oceny dowodów. Je ­ dynym rem edium na luki w m ateriale dowodowym powstałe w w yniku stosow ania rygorów dowodzenia, w tym rów nież art. 94 i 95 k.p.k., może być jedynie wola sędziego i jego intelektualne zaangażowanie w celu w ykrycia praw dy obiektywnej, jego inicjatyw a w zakresie zdobyw ania nowych, zastępczych środków poznania, słowem — (ten zespół elementów, k tó ry się mieści w zasadzie instrukcyjności.

Wszelkie doraźne form ułki zaradcze w rodzaju propozycji autora w prow adzają do zasad postępow ania dowodowego tylko dowolność i zamęt, nie mówiąc już o tym, że instytucję odmowy zeznań w poważnej mierze likw idują. Ich legalno- -dowodowy charakter spraw ia, że w nowoczesnym procesie karnym nie m ają one żadnej ra cji bytu.

VII. Czy odpowiednik art. 95 k.p.k. powinien się znaleźć w przyszłej ustaw ie karnoprocesow ej? Dankowski tw ierdzi, że nie, albowiem — jego zdaniem — „do­ statecznie stałoby się zadość' szacunkow i dla n aturalnych uczuć ludzkich, gdyby

20 p r z e k o n a n ie t o w y r a ż a ło s i ę ju ż n ie j e d n o k r o t n ie w g o d n y c h p o c h w a ły d e k la r a c ja c h , k t ó r e n i e p o c ią g a ły j e d n a k z a s o b ą ż a d n y c h k o n k r e t n y c h p r o p o z y c ji z a r a d c z y c h . N a p r z y k ła d W a c h (o p . c it ., s. 3) o g r a n ic z y ł s i ę d o s t w ie r d z e n ia , ż e d i e R ü c k s i c h t a u f I n t e r e s s e n D r i t t e r (...) d a r f (...) n ie m a ls z u r V e r e i t e l u n g d e s U n s c h u l d s b e w e i s e s d ie n e n . („ W z g lą d n a in t e r e s y o s ó b t r z e c ic h (...) n ie m o ż e n ig d y s ta ć s ię p o w o d e m u d a r e m n ie n ia d o w o d u n i e w i n n o ś c i ” ).