Prowadzący:
PODATEK OD TOWARÓW I USŁUG (VAT) w
branży budowlanej
Daniel Więckowski
DORADCA PODATKOWY / PARTNER LTCA
WYKONAWSTWO ZASTĘPCZE
DEFINICJA
Zawierając kontrakty w zakresie prac budowlanych czy budowlano – montażowych, zamawiający zastrzegają – obok kar umownych – prawo do obciążenia podwykonawców kosztami wykonania zastępczego, w przypadku zwłoki lub wadliwego wykonania zleconych prac oraz w razie wykrycia wad po zakończeniu projektu budowlanego. Klauzula pozwala zamawiającemu (lub generalnemu wykonawcy) po bezskutecznym wezwaniu do spełnienia obowiązku, na zlecenie prac podwykonawcy zastępczemu lub wykonanie ich we własnym zakresie.
§§§
Wyrok NSA z 9 września 2016 r.
I FSK 262/15
W przypadku, gdy zamawiający na skutek niesolidności wykonawcy zleca wykonanie robót osobom trzecim, nie dochodzi do wykonania usługi na rzecz niesolidnego wykonawcy ani przez zamawiającego ani przez wykonawcę zastępczego. W takiej sytuacji drugi wykonawca robót budowlanych nie może być uznany za podwykonawcę pierwszego wykonawcy, który nie wykonał zmówionych robót budowlanych.
Brak też jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający świadczy usługę pierwszemu wykonawcy. Kwoty otrzymane mają pokryć koszt wykonania zastępczego oraz dodatkowe wydatki związane z niesolidnością kontrahenta. Za usługę nie może być uznany również sam zwrot kosztów dokonany przez wykonawcę, który nie wykonał swojego zobowiązania wobec inwestora.
Brak jest bowiem elementu wzajemności. Zwrot ten jest sposobem rozliczenia się pomiędzy
NSA
Wyrok NSA z 9 września 2016 r.
I FSK 262/15
Koszty wykonawstwa zastępczego, które nierzetelny kontrahent zwraca głównemu wykonawcy, nie są wynagrodzeniem za świadczenie usług, tylko mają charakter odszkodowania za niewywiązanie się z umowy.
Koszty wykonawstwa zastępczego realizowanego przez osobę trzecią nie są objęte podatkiem od towarów i usług. (...) Zatem koszty wykonania zastępczego mają charakter odszkodowawczy. Ciężar ekonomiczny tych prac ponosi zawsze podwykonawca, który nie wywiązał się w sposób należyty z obowiązków wynikających z umowy.
W tym kontekście nie można zaakceptować odmiennej kwalifikacji przez Ministra Finansów kosztów wykonania zastępczego w zależności od podmiotu, który je realizuje. (...) Stanowisko wyrażone w zaskarżonej interpretacji doprowadza faktycznie do podwójnego opodatkowania tej samej czynności.
NSA
Wyrok NSA z 6 lipca 2017 r.
I FSK 2173/15
W konsekwencji, niesolidny podwykonawca (jako dłużnik) powinien generalnemu wykonawcy (wierzycielowi) zwrócić pełne koszty zleconego wykonawstwa zastępczego, a więc ponieść ciężar ekonomiczny wykonanych za niego prac i poniesionych wydatków, w tym także w zakresie podatku od towarów i usług wykazanego przez wykonawcę zastępczego. Gdyby bowiem wykonał swoje zobowiązania wobec generalnego wykonawcy, ten nie zostałby obciążony kwotą tego podatku, a zatem należność ta stanowi element świadczenia odszkodowawczego od dłużnika na rzecz wierzyciela.
W konsekwencji nie ma podstaw do tego, aby generalny wykonawca w takich okolicznościach korzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktury wykonawcy zastępczego, skoro do zrekompensowania mu tej kwoty zobowiązany jest niesolidny podwykonawca.
NSA
Wyrok NSA z 6 lipca 2017 r.
I FSK 2173/15
Podatek wynikający z faktury wystawionej przez wykonawcę zastępczego na rzecz generalnego wykonawcy z tytułu usługi wykonanej za niesolidnego podwykonawcę nie podlega odliczeniu na podstawie art. 86 ust. 1 u.p.t.u., skoro podatek ten powinien zostać objęty kwotą odszkodowania należnego generalnemu wykonawcy od niesolidnego podwykonawcy.
NSA
WYKONAWSTWO ZASTĘPCZE - MF
MF
Podwykonawcy zastępczy z tytuły wynagrodzenia za wykonanie zakresu robót (usunięcia wad i usterek), obciążają fakturami VAT Wnioskodawcę. W dalszej kolejności, Wnioskodawca wystawia noty księgowe na pierwotnego podwykonawcę w wysokości kwot netto faktur wystawionych przez podwykonawców zastępczych.
Obciążając podwykonawcę pierwotnego Wnioskodawca
Interpretacja z dnia 21 stycznia 2020 r.
Roboty budowlane nabyte przez Spółkę od podwykonawców zastępczych są następnie sprzedawane przez Spółkę na rzecz Zamawiającego. Wartość robót realizowanych przez podwykonawców zastępczych jest wyższa od wartości danego zakresu robót określonej w kontrakcie. Powyższe wynika z niezależnych pod Wnioskodawcy powodów. Zachodzi zatem sytuacja, w której Wnioskodawca płaci więcej podwykonawcy zastępczemu niż Spółka otrzymuje od Zamawiającego.
Obciążając podwykonawcę pierwotnego Wnioskodawca nie
114-KDIP4-1.4012.22.2019.1.RMA
WYKONAWSTWO ZASTĘPCZE - MF
Interpretacja DKIS z 26 maja 2017 r., 0112-KDIL1-1.4012.32.2017.1.MW
W ocenie Spółki postąpi ona prawidłowo przenosząc notą obciążeniową koszt wytworzenia zastępczego (wystawionej w łącznej kwocie brutto jako rekompensata Spółki za nienależyte wykonanie umowy) na Generalnego Wykonawcę, to jest nie opodatkuje tej czynności podatkiem VAT.
W ocenie Spółki przysługiwać jej będzie prawo do odliczenia VAT naliczonego z faktur za wykonawstwo zastępcze, których kosztem (z uwagi na ustalenia stron lub rozstrzygnięcie sądowe) nie zostanie ostatecznie obciążony Generalny Wykonawca.
Stanowisko Spółki uznano za prawidłowe.
