Rechtsprobleme der informalen Handlungsform der Verwaltung in Japan im Vergleich mit dem Stand der Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland

ANNALES

U NIV E RS ITATIS MARIAE CUR I E-S KŁ O D O WS KA

LUBLIN —POLONIA

VOL. XXXVIII, 5 SECTIO G 1991

Uniwersytet Tohoku, Sendai, Japonia

Tokiyasu FUJITA

Rechtsprobleme der informalen Handlungsform der Verwaltung in Japan im Vergleich mit dem Stand der Diskussion

in der Bundesrepublik Deutschland

Prawne problemynieformalnych działań administracji w Japonii

I

Im Jahre 1982 habe ich in der Zeitschrift „Die Verwaltung” (15. Band 1982 Heft 2) einen Aufsatz veröffentlicht, der sich auf ein Hauptmittel der gegen­ wärtigen Verwaltung in Japan, „Gyoseishido”, bezieht. Gyoseishido (auf Englisch manchmal auch administrative guidance genannt) stellt keine bestimmte Hand­

lungsform der Verwaltung,wie etwa der Verwaltungsakt oder der Verwaltungs­ vertrag, dar. Er istvielmehr ein Oberbegrifffür zahlreiche Formen von Einzel­ maßnahmen, die gekennzeichnet sind durch ihre rechtliche Unverbindlichkeit einerseits und durchihre tatsächliche Wirkungskraft gegenüber dem Adressaten andererseits. So stellen z.B.alle Anleitungen, Ratschläge, Aufforderungen,Bitten, Vorschläge, Empfehlungen, Warnungen, Ermahnungen oder Hinweise usw.

durch Behörden Gyoseishido in diesem Sinne dar, soweit sie keine Rechtsver­ bindlichkeit gegenüber dem Adressaten besitzen. Insofern weist Gyoseishido Gemeinsamkeiten mit den Erscheinungen auf, die seitJahren in der Bundesre­

publik unterdem Stichwort „informales Verwaltungshandeln” Aufmerksamkeit erwecken.

Als ich den Aufsatz veröffentlichte, wurde sowohl in Deutschland als auch in den USA noch sehr selten über die Rechtsprobleme derartigen „informalen Verwaltungshandelns” diskutiert, obwohl dies in Japan schon längst eines der Spitzenthemen der Verwaltungsrechtswissenschaft war. Folglich legte ich den Schwerpunkt meines Aufsatzes darauf, die Besonderheiten von Gyoseishido als eine Handlungsweise der japanischen Verwaltung denjenigen Lesern zu erklären, die bisher solch ein Verwaltungshandeln kaumkennengelernt hatten. Inzwischen ist es aber zumindest unter den Verwaltungsrechtlern der Bundesrepublik De­

utschland fasteine Mode geworden, über die Handlungsformen der Verwaltung und vor allem über das „informale Verwaltungshandeln” zu reden. Auch in den USAist inzwischen eine sehr wichtige und interessante Analyse über denjapa-

Aufsatz Judicial Review ofAdministrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan, veröffentlicht in „Columbia Law Re­ view” 1984.

Angesichts dieser Entwicklungen könnte es interessant sein, dieses Thema wieder aufzugreifen, und aus heutiger Sicht nochmals zu untersuchen. Dabei möchte ich mich bemühen, deutlich zumachen, worin die Besonderheiten dieses Problemkreises in Japan liegen. Hierbei will ich versuchen, einen Vergleich zu ziehen zum Stande der Diskussionüber das „informale Verwaltungshandeln” in der Bundesrepublik Deutschland, soweit ich diese überblicke.

II 1

Wie ichbereitsobenerwähnthabe,bestehtdieGemeinsamkeit der Maßnahmen, die in Japan als Gyoseishido bezeichnetwerdendarin, daß sie keine Rechtsver­

bindlichkeit gegenüber dem Adressaten haben.Insoweit bleibt Gyoseishido nach der überlieferten Lehre des japanischen Verwaltungsrechts eigentlich nur ein rechtliches „Nichts”.

Unter dem Einfluß der deutschen Lehre beruht die überkommene Verwaltungsrechtswis­

senschaftin Japan auf dem europäisch-kontinentalen Rechtsstaatsprinzip. Sie beruht auf dem Begriffdes Rechtssatzesund dem Grundsatzder Gesetzmäßigkeit der Verwal­ tung.Demnach dienen die Instituteund Theorien des Verwaltungsrechtsausschließlich dem Schutz des Einzelnen gegen Eingriffe der Verwaltung. Erst wenn Rechtsin­ teressendes Einzelnenbeschränkt werden, wirdder rechtlicheRahmen der Lehre und der Institute desVerwaltungsrechtsberührt. Im übrigen bleibtdie Sache imwe­ sentlichen außerrechtlich. Von diesem Standpunkt ausstellt Gyoseishido keinen „Ein­

griff’ der Verwaltung in die „Rechtssphäre” des Privaten dar. Esist keine Ausübung öffentlicher Gewalt, weil dem Adressatenrechtlich Raum bleibt, die Befolgung von Gyoseishido abzulehnen. Da es sich nicht umeine „obrigkeitliche” Maßnahme handelt, gibt es auch keine Notwendigkeit, gegen Gyoseishidoeinbesonderes Rechtsmittelein­ zusetzen:allesist Sache der Parteien. Sie hängt ausschließlich vom Willenund Belieben der Adressaten ab.

2

In Wirklichkeitist das Problemjedochnichtso einfach. Gyoseishidobesitzt zwar theoretisch keineRechtsverbindlichkeit,abertatsächlich erreicht die japa­ nische Verwaltung durch Gyoseishido stets große Erfolge, und zwar u.U. viel größere als durch einen formalen Verwaltungsakt mit der Möglichkeit zwangs­ weiser Durchsetzung. Betrachtet man nur diese Seite, könnte mandenken, daß sich die Fragestellungen in Japan und in Deutschland gar nicht unterscheiden.

Inder Diskussion in diesem Problembereich zeigen sichheutein beiden Ländern viele Gemeinsamkeiten.Dennoch scheint es mir, zwischenbeiden Ländern zumin­

Rechtsproblemeder informalen Handlungsform der Verwaltung... 53 dest hinsichtlich des Schwerpunkts oder der grundsätzlichen Tfendenz der Dis­ kussion einen bemerkenswerten Unterschied zu geben. Meines Erachtens hat dieser Unterschied seine Ursache sowohl in dem tatsächlichen alsauch in dem kulturell-historischen Hintergrundder Erscheinung „Gyoseishido” in der japa­ nischen Gesellschaft. Darüber werde ich unten noch ausführlicher referieren.

III

1

Zunächst ist zu beachten, daß es in Deutschland in erster Linie das sog.

„normvollziehende” informale Verwaltungshandeln ist, das am stärksten die Aufmerksamkeitder Juristen erregt. So definiert z.B. Eberhard Bohne (Der in­ formale Rechtsstaat 1981) den Begriff „informal” wie folgt: „‘Informal’ sind alle rein tatsächlichenErscheinungen, die zur Herbeiführung des beabsichtigten Er­ folges auchin denvon derRechtsordnung bereitgestellten Entscheidungsformen hätten ergehen können”. Beimnormvollziehenden informalen Verwaltungshan­ deln geht es vor allem darum, ob es unter dem Blickwinkel des Rechtsstaatsprin­

zips nicht problematisch ist, wenn die Verwaltung anstelle des vom geltenden Gesetz vorgeschriebenen, streng gebundenen, formalen Mittels informale Hand­ lungsweisen benutzt, um sich größere Freiräume zu sichern. Hintergrunddieses Anliegens ist offensichtlich die Klage über das „Vollzugsdefizit”, das angeblich von der „Gesetzesflut” im sozialen Rechtsstaat in einer hochindustrialisiert-te- chnisierten Gesellschaft verursacht worden ist.

Auch in Japan findet man in der Verwaltungspraxissolche„normvollziehen­

de” Gyoseishido. So sieht z.B. das japanische Construction Standards Lawvon 1950 Instrumente wie Gebote, einzelne Gebäudeteileabzuändern, Beseitigungs­

gebote und unter Umständen auch Zwangsmittel gegen rechtswidrige Bauanla­

gen vor. Diese Mittel werden in der Praxis jedoch kaum eingesetzt. Der Problemlösung durch Gyoseishido wird vielmehr der Vorzuggegeben. Gleichwohl wurde die Frage nachder Rechtsmäßigkeit dieser Alternative des Verwaltungs­

handelns, bisher nicht als schwerwiegendes Problem angesehen, sofern der Verwaltungsbehörde gesetzlich ein Ermessensspielraumeingeräumt ist.

Wesentlich gravierender ist bei uns die Tatsache, daß Gyoseishido sehr oft nicht „normvollziehend” sondern „normvertretend” eingesetzt wird und dabei große Erfolge erzielt. Mit dem Begriff „normvertretender” Gyoseishido meine ich denjenigen Gyoseishido,der ohne gesetzlicheGrundlage den Adressaten Be­ lastungen auferlegt, die manchmal weit über die der bestehenden Gesetze hin­ ausgehen. Über diese Art von Gyoseishido wird in Japan heftig diskutiert und dazu gibt es auch schon eine Menge bemerkenswerte und interessante Rechtspre­ chung. Darauf komme ich unten zürück.

Zweitens scheint mirdas wissenschaftliche Interesse in der Bundesrepublik mehr auf das informale Verwaltungshandelnalsdas Ergebniseines Verwaltungs­

verfahrens gerichtet zu sein als auf dieses Verfahren selbst. Ein gutes Beispiel dafür sind die „Absprachen” zwischen den Verwaltungsbehörden und Privaten.

SolcheAbsprachen bindendie Parteien untereinander zwar rechtlich nicht, aber faktischsehr stark. SolcheErscheinung haben wir auch in Japan. Aber wir nen­ nen dies nicht „Gyoseishido”, sondernwir benutzen hierfür einenanderen Aus­

druck, nämlich „Kyotei”. Aufjapanisch bedeutet „Kyotei” etwa „Zusammen­ bestimmung” oder besser „kooperative Bestimmung”, während das Wort Gyo­ seishido „Leitung” oder „Führung durch ein Verwaltungsorgan” meint.

Es ist also durchaus denkbar und kommt auch sehr oft vor, daß man über

„Leitung durch die Verwaltungsorgane”, erst zur „kooperativen Bestimmung” kommt. Die Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit Gyoseishido bei uns ergeben, beziehen sich im wesentlichen auf diese Phase des Verwaltungsverfahrens.

Ich möchte nun diese Problemlage anhand eines typischen Beispiels, nämlich des Baurechts erläutern. Dieses Beispiel steht im Mittelpunkt unserer Diskus­

sion. Nicht zuletzt beschäftigt sich auch Prof. Young in seinem Aufsatz fast zur Hälfte mit der Analyse dieses Beispiels.

3

Aus Zeitgründen möchte ich die Rolle, die Gyoseishido in diesem Zusam­ menhang spielt, hier nicht ausführlich darlegen. Insoweit darf ich auf andere Schriften, insbesondere auf meinen oben genannten Aufsatz verweisen. Hier möchteich mich darauf beschränken,nur die oben erläuterte Grundstruktur der Verwaltungstätigkeit in groben Umrissen zu schildern.

Nachdem infolge des raschen Wirtschaftswachstums nach dem 2. Weltkrieg die Bevölkerungskonzentration in den großen Städten zueinem sehr ernsthaften Problem in Japan geworden ist, wurde deutlich, daß die Regelungen durch die bestehenden Gesetze im Bereich des Bau- und Bodenrechts nicht ausreichen, um den Städtebau auf ein erträgliches Niveau zu bringen. Das zeigte sich z.B.

in der Unvollkommenheit der Vorschriften, aufgrund derer Maßnahmen gegen Bodenspekulationoder gegen übermäßigeBauvorhabengetroffenwerden können oder aber auch im Mangel eines Mittels zur Deckung des immerbedrohlicher gewordenen Finanzdefizits.

Trotzdes Fehlens jeder förmlichen Befugnis zum Handeln durch einen Ver­ waltungsakt haben die meisten Gemeinden das Problem mit Gyoseishido ange­

packt und in der Tat erstaunliche Erfolge erzielt. Sie legten nämlich als Verwaltungsvorschrift Richtlinien fürGyoseishido zur Beschränkung von unan­

gemessenen Bauvorhaben(sog. „Shidoyoko” - Prof. Youngnenntdies auf Englisch outline guidance, fest.

Dem Inhalt nach sehen diese Richtlinien im allgemeinen folgendermaßen aus: Erstens legen sie unter mehreren Aspekten (z.B. Mindestgröße des Baugrundstücks, Möglichkeit des Nachbarn zumZugang zum Sonnenlicht usw.)

Rechtsproblemeder informalen Handlungsform der Verwaltung... 55 Maßstäbe als Voraussetzung der Zulässigkeitdes Bauvorhabens fest, die im Ge­

setz überhaupt nicht zu findensind oder die bestehenden gesetzlichen Regelun­ gen erheblich verschärfen.

Zweitens beinhalten die meisten Richtlinien eine Klausel, nach der die Gemeinde dieAntragsteller vonBaugenehmigungen auffordern kann, entweder den Gemeinden Grundstücke für Schulenumsonstanzubieten, oder die Beschaf­

fungskosten der Schulgrundstücke zu übernehmen, wenn aufgrund des Bauvor­ habens oder der Errichtung einer Wohnhäusersiedlung einZuwachsvon Haushalten über eine bestimmte Zahl hinaus vorauszusehen ist.

Drittens sehen die Richtlinien vor, daß die Baugenehmigungsbehörde den Bauherrn auffordern kann, bereits vor Erteilung der Baugenehmigung mit den Baunachbarn eine Einigung über deren Einwendungen gegen das Vorhaben herbeizuführen.

Viertens knüpfen die Richtlinien manchmal an die Unfolgsamkeit der Adressaten gegen den Gyoseishido substantiierte Nachteile wie etwa die Ver­ weigerung der Wasserversorgung usw. Außerdem finden sich gerade in dem Be­ reich des Baurechts nicht wenige Fälle, in denen die Bauaufsichtsbehörde der Gemeinde ihre Gyoseishido so durchzusetzen versucht, daß sie die vom Bauherrn beantragte Baugenehmigung bis zur Befolgung von Gyoseishido zurückhält.

Schließlich ist es auch nichtselten, daß als Folgedesaufgrund dieser Richtlinie durchgeführten Gyoseishido eine Absprache zwischen den Bauherrn und der Gemeinde getroffen wird, in der derBauherr verspricht, entsprechenddem Gyo­

seishido zu handeln. Was für eineRechtsnaturdiese „Absprache” hat, istvöllig unklar, aber meistens wird sie fürrechtlich nicht verbindlich gehalten. Anderes gilt nur fürAbsprachen, mitdenen derBauherr eine Zahlung bzw. die Übergabe eines Grundstücks füröffentliche Anlagen verspricht. Diese werdennämlich als formale Verträge behandelt.

4

Nun ist es freilich eine schwierige Frage, ob ein solches Vorgehen der Behörde nicht gegen das Gesetz (z.B. das Construction Standards Law) und das allgemeine Rechtsstaatsprinzip verstößt. Inder Tat werden manchmal die Strei­

tigkeiten zwischen Bauherrn und Bauaufsichtsbehörde (bzw. Gemeinde) sogar vor Gericht gebracht, und bisherhabendiejapanischen Gerichte indiesemPro­ blembereich sehrinteressante Lösungenaufgezeigt. Im nächsten Absatz möchte ich mich mit der Analyse dieser Entscheidungen befassen.

IV

Streitigkeitenzwischen dem Bauherrnund der Verwaltung in diesem Bereich kommen im wesentlichen in dreifacher Art vor.

Zum einen handelt es sich um Klagen des Bauherrn, der Gyoseishido nicht befolgt hatund dem infolgedessen vonder Gemeinde z.B. dieWasserversorgung verweigert worden ist, gegen die Gemeinde auf eine gesetzmäßige Wasserver­ sorgung. Nach dem japanischen Wasserversorgungsgesetz darf dieGemeinde den Antrag eines Bewohners auf Abschluß eines Wasserversorgungsvertrages nicht ablehnen, wenn für die Verweigerung der Wasserversorgung kein „richtiger Grund” vorliegt. In diesem Fall dreht sich die Diskussion folglich darum, ob man die Ungehorsamkeit gegen den Gyoseishido schon als einen „richtigen Grund” im Sinnedes Wasserversorgungsgesetzesansehen kann. Die interessante Auseinandersetzung über diese Frage, die sich bisher in japanischen Juristen­

kreisen entwickelt hat,kann ich hier leider aus zeitlichen Gründen nichtweiter darlegen.

2

Anderen Rechtsstreitigkeiten vor Gericht liegteineKlage des Bauherrn ge­ gen die Gemeinde zugrunde, mit der die Rechtswidrigkeit der Zurückhaltung der Baugenehmigung als mittelbares Zwangsmittel zur Durchsetzung des Gyo­ seishido geltend gemacht wird. Da imjapanischen Recht eineunmitelbareVerpflich­ tungsklage gegen die Verwaltungsbehörden praktischnicht zugelassen wird, wird in diesen Fällen meist eine Staatshaftungsklage gegen die Gemeinde erhoben.

Nach dem japanischen Construction Standards Law (§ 6 Abs. 3) hat die Bauaufsichtsbehörde innerhalb einer bestimmten Frist (grundsätzlich3 Wochen) zu entscheiden, ob der Antragder Baugenehmigung zugelassen oder abgelehnt werdensoll. Wie obenschon erwähnt, behält sich die Behörde dennochmanch­

mal die Entscheidung über den Antrag vor, und zwar mit dem Ziel, ihr Gyo­ seishido gegen den Bauherrn durchzusetzen. In Japan ist es unstreitig, daß die Baugenehmigung nach dem Construction Standards Law ein gesetzlich gebunde­ ner Verwaltungsakt ist. Die zuständige Behörde kann also nicht nachihrem Er­ messen über den Antrag eines Bauherrn entscheiden. Nach der herrschenden Lehre ist allen diesen Klagen zweifellos von den Gerichten stattzugeben.

Gleichwohl hat z.B. das Landgericht Tokyo bereits im Jahre 1977hier anders entschieden, und, was sehr beachtenswert ist, diese Entscheidung des Landge­

richts Tbkyo wurde von der Rechtsprechung der unteren Gerichte weithin unterstützt und sogar zum Teil noch weiter ausgedehnt.

Das Urteil des Landgerichts Tokyo hat sichzwareinerseits der überkommenen Lehre angeschlossen, daß die Baugenehmigung nachdem Construction Standards Law ein gebundener Verwaltungsakt sei, unddaßdie Antwortfrist nach § 6 Abs.

3 des Gesetzes für die Behörden verpflichtend sei; andererseits aberhat es aner­

kannt, daß diese Vorschrift nicht eine ausnahmslose, unbedingt geltende Regel darstelle, sondern das Zurückhalten einer Entscheidung nicht als rechtswidrig beurteilt werdendürfe, wenn mandafür einen, dem gesundenGerechtigkeitsgefühl entsprechenden „richtigen Grund” anführen könnte. Das Gericht hat weiter ausgeführt, daß ein solcher „richtiger Grund” auch dann anzunehmen sei,wenn zwischen einem Bauherrn und seinem Nachbarn über das Bauvorhaben eine

„Baustreitigkeit” aufgekommen sei und die Gemeinde oder Bauaufsichtsbehörde

Rechtsprobleme der informalen Handlungsform derVerwaltung... 57 mittels Gyoseishido die Streitigkeit zu lösen versuchte, soweit Gyoseishido in einer angemessenen Form mit Ernsthaftigkeiteingesetzt werde, und wenn man dadurch eine „glatte, harmonische Lösungder Streitigkeit” erwarten könne.

An diesem Beispiel kann man erkennen, daß der Durchsetzung von Gyo­

seishido u.U. ein Vorrang vor der gesetzlich festbestimmten Antwortfrist eingeräumtwird, und zwar mit dem Ziel, eine „glatte, harmonische Lösungder Streitigkeit zwischenden Beteiligten” zu erreichen. Das Gericht hat damit aner­

kannt, daß das Verlangen nach Harmonie unter den Beteiligten u.U. der For­ derung nach Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vorgehen soll. Übrigens ist auch darauf hinzuweisen, daß das Gericht den Schwerpunkt mehr auf die „angemes­ sene Form mit Ernsthaftigkeit” gesetzt hat als auf die Richtigkeit des Inhalts von Gyoseishido. Dies eben deshalb, weil esin erster Linienicht umden Schutz des gesetzlichen Rechts des Bauherrn,sondern um die Erreichung von „Harmo­

nie” unter den Beteiligten gegangen ist.

Ineinem ähnlichen Fall hat auch der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 16.7. 1985 das Zurückhalten der Baugenehmigungzwar zunächst für nicht rechtswidrig gehalten, aber gleichzeitig erwähnt, daß dies nurinsoweitgelte, als der Bauherrfreiwillig dem Gyoseishido entgegenkomme. Wenn ersich aber ein­

mal entschiedenundklar und ernsthafterklärt habe, daß er insoweit nicht mehr Gyoseishido befolgen könne, als die Baugenehmigung weiter zurückgehalten werde, dann könne die Behörde nicht mehr die Genehmigung nur wegen des Versuchs der Lösung der Baustreitigkeiten durch Gyoseishido weiter zurückhalten.

Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, daß die Entscheidung auch hin­ sichtlich dieser Überlegungen einen Vorbehalt enthält. Die Weigerung des Bauherrn, Gyoseishido zu befolgen, ist dann nicht beachtlich, wenn - ich zitiere - „[...] ein besonderer Umstand vorliegt,aufGrund dessen manbei einergleich­ gewichtigen Interessenabwägung zwischen den beiden Parteien (dem Privatin­ teresse des Bauherrn einerseits und dem sich im Gyoseishido verköperten öffentlichen Interesse andererseits) die unkooperative Haltung des Bauherrn nach dem gesunden, gesellschaftlichen Gerechtigkeitsgefühl für gegen die Ge­

rechtigkeitsideeverstoßend halten kann”.

Man könnte dieseRechtsprechungunter verschiedenen Gesichtspunkten be­ werten. Hier möchte ich vor allem darauf hinweisen, daß in diesen Entschei­ dungen immer die Bewertung des Verhaltens der beiden Parteien eine viel größere Rolle spielt alsdie materiellrechtliche Gesetzmäßigkeit oder Richtigkeit des Anspruchs. So geht es in diesen Urteilen immer entscheidend darum, ob sich die Parteien in einer „angemessenen Form” und „ernsthaft” sowie „dem Gerechtigkeitsgefühl entsprechend”, „nicht egoistisch” verhalten haben. In die­

sem Sinnekönnteman vielleicht sagen, daß die Rechtsfragen um den Gyoseishido in Japan mehr auf einen besonderen Rechtsgedanken des Verfahrens gerichtet sind als aufdie materiellrechtliche Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, und inder lätdie Sache vornehmlichvondiesem Gesichtspunkt beurteilt wird.Dieseverfahrens­

rechtlichen Gedanken sind zwar nicht schriftlich niedergelegt, jedoch werden sie vom „gesunden Gerechtigkeitsgefühl der Gesellschaft” anerkannt. Das Ver­ langen nach „Ernsthaftigkeit”, „Bescheidenheit”, „glatter Problemlösung” und

„Harmonie” etc. stellen diewesentlichen konstitutiven Momente dieses Rechts­

gedankens dar. Diese bilden eben das konstitutive Element des japanischen na­ ture of justice.

Lassen Sie mich nun die Fragen noch von einer anderen Richtung aus be­

trachten, und zwar anhand der Streitigkeiten um die Absprachen, die zwischen Bauherren und Gemeinde als das Ergebnis von Gyoseishido geschlossen werden.

Wie oben erläutert, werden diese Absprachen,zumindest soweit es umeine Geldzahlung oder die Übergabe eines Grundstücks geht, in den meisten Fallen füreinen for­

malen Vertrag gehalten. Bei dieser Qualifikation derAbsprachen entsprechen sie im wesentlichen dem Folgelastenvertragim deutschen Sinne.

Es gibt manche Fälle, in denen die Gemeinde aufgrund dieser Absprachen die Bauherren auf Zahlung des versprochenen Geldes verklagt, die Beklagten jedoch die Zahlung mit der Begründung ablehnen, die Absprachen seien ungültig. Insoweit gleicht die Problemlage fast der in Deutschland. Mir scheint aber, daß man auch hier nocheinen Unterschied zwischen denbeiden Ländern feststellen kann. In Japan wird nämlich in diesen Fällen meistens darüber ge­ stritten, ob der Bauherr freiwillig den Vertrag geschlossen hat, oder ob er z.B.

durch Drohung seitens der Behörden dazu gezwungen worden ist. Es gibt tatsächlich Fälle, in denen das Gericht entweder Drohung (wenn nicht schon Erpressung) oder docheine FormvonZwang durch dieBehörden angenommen hat.

Das bedeutet also, daß es den Parteien mehr darum geht, ob das Verfahren bis zum Abschluß des Vertrages richtig durchgeführt worden ist, mit anderen Worten, ob der Gyoseishido gerecht ausgeübt worden ist, als um die Frage, ob der Inhalt des Vertrages dem materiellen Recht entspricht. Im Gegensatz dazu scheint mir, daß man sich in derBundesrepublikinsolchenFällen kaum darüber streitet, ob man freiwillig zum Abschluß des Vertragesgekommen ist. Gestritten wird immer nur darüber, ob der Vertrag gegen das Gesetz (z.B. das BauGB) oder das allgemeine Rechtsstaatsprinzip (z.B. Koppelungsverbot) verstößt. So­

weit man einen Vertrag geschlossen hat, wird es als selbstverständlich voraus­ gesetzt, daß der Vertragsschluß freiwillig erfolgt ist. In Japan ist hingegen die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses die als erste zu prüfende Frage.

Man findet im deutschen Schrifttum manchmal folgenden Satz: „Die Ab­

spracheals eine informale Verwaltungshandlung liegt in derGrauzonezwischen (faktischer) Verbindlichkeit und (rechtlicher) Unverbindlichkeit”. In japanische Verhältnisseumgesetzt,könnte dieserSatzlauten: „Die Absprache oder der Ver­ trag als ein Ergebnis von Gyoseishidoschwebt in der Grauzone zwischen Frei­

willigkeit undUnfreiwilligkeit”. Dies ist ebendas Charakteristikum der Rechtsprobleme in Japan.

V 1

Das oben Erläuterte zeigt, daß die Grundidee von „Harmonie” oder von

„unkomplizierten Beziehungen zwischen Menschen” in diesen Fällen für die Lösung der Streitigkeiten maßgeblich war. Diese Ideewurzelt im ganzen japa-

Rechtsprobleme der informalen Handlungsform derVerwaltung... 59 nischen Gesellschaftsleben so tief und fest, daß sie uns manchmal selbst nicht mehr klar bewußt ist. So gibt es im Japanischen ein sehr geläufiges Wort „Ne- mawashi”. Dieses Wort hatseinen Ursprung eigentlichim gärtnerischen Bereich und bedeutet in etwa „Wurzeln im voraus rund abschneiden”. Wenn man nämlich einen großen Baum umpflanzen will, geht er schnell ein, wenn man dies ohne Vorbereitung in einem Zuge durchführt. So schneidet der Gärtner die kleinen Wurzeln im voraus schon im späten Herbst rund ab, und erst im Frühjahr verpflanzt er das Gewächs. Mit diesemWort „Nemawashi” drückt man in Japan jede Art von informalem Vorverfahren aus, egal ob bei einer politi­ schen, verwaltungsmäßigen oder ganz privaten Entscheidung,sogar auch bei ei­

nem Beschluß in der Professorenkonferenz. Gyoseishido stellt eben eine Art von diesem „Wurzeln im voraus rund abschneiden” dar.

Von dieser Hauptidee „Harmonie” lassen sich konkret noch verschiedene andere Verhaltensnormen ableiten, wie z.B. „verhalte dich wie alle anderen”.

Darüber habe ich in meinem Aufsatz 1981 geschrieben. Auf jeden Fall möchte ich hier darauf hinweisen, daß alle diese Ideen oder Gesellschaftsnormen von vornherein mehrauf„Streitvorbeugung”oder„Streitvermeidung” zielen, als auf

„Streitlösung”. Mit anderen Worten, die traditionelle informale Rechtskultur in der japanischen Gesellschaft hat ihre Eigenschaft eben darin, daß sie im we­

sentlicheneine „Streitvorbeugungskultur” ist. Im Gegensatz dazu zeigt sich das europäische formaleRechtsstaatsprinzip in ersterLinieals das Produkt einer„Streit­

kultur”. Dort wirdvon vornherein vorausgesetzt, daß Menschen untereinander strei­ ten und sogar vielleicht auch streiten müssen, wenn ihre Interessen verletzt oder benachteiligt werden. Zu streiten ist dort keineUntugend. Vielmehr muß man unter Umständen für sein Recht kämpfen. Um einmal entstandene Streitigkei­

ten eindeutig lösenzu können,braucht manselbstverständlich einformales, fest umrissenes Rechtssystem. Inder japanischen traditionellen Rechtskultur istdas Verhältnis völlig umgekehrt. Für seine eigenen Interessen offenkundig zu strei­ ten, sieht man in Japan als etwas Unmoralisches und Scheußliches an. Es stellt sich immergleich die Frage, warum solchen Streitigkeitennicht vorgebeugt wur­

de. So hättez.B. ein Angestellter bei einer Firma oder einer Verwaltungsbehörde keine Chance mehr auf eine künftige Beförderung, wenn er bei seinen Geschäften mit einer anderen Firma oder mit Privaten in Konflikt geraten ist, weil er sich nicht als fähig genugerwiesen hat, solche Reibungen mit anderen zu vermeiden. Dies gilt völlig unabhängig davon, ob sein Verhalten rechtlich einwandfrei ist.

2

Nun stellt sich die Frage, ob es nicht zu einer Kollision kommt, wenndiese beiden, sehr heterogenen Rechtskulturen - das Rechtsstaatsprinzip einerseits und die „Streitvorbeugungskultur” andererseits - gleichzeitig nebeneinanderbe­ stehen wie in Japan, und wie einem solchen Konflikt zu begegnen ist. Dies sei hier nochmals anhand der oben dargestellten Baustreitigkeitsfälle untersucht.

Die Frage läßt sich wie folgt zusammenfassen: Was geschieht mit demvon Construction Standards Law geschützten Rechtsanspruch des Bauherrn, wenn die Gerichte,wieoben erläutert, eine „glatte, harmonischeLösung der Streitig-

Zurückhaltung der Baugenehmigung für nicht rechtswidrig halten? Ein offen­

kundiger Widerstand gegen Gyoseishido wird in der oben geschilderten „har- monie-”orientierten Rechtskultur grundsätzlich nicht als angemessen bewertet.

Im allgemeinen fühlt sich auch der Bauherr in solchen Fällen psychisch sehr der gesellschaftlichen Vcrhaltensnorm verbunden. Wenn ein Privateres jedoch wagt, sich trotz aller Anerkennung des innerlichen Zwangs zu widersetzen und seinen vom Gesetz geschützten Rechtsanspruch vor dem Gericht zu vertreten, muß dann nichteinrechtsstaatlicher Rechtsschutzumfassendgewährleistet wer­

den?

So hat der Oberste Gerichtshof 1985, wie oben schonausgeführt, dasZurückhalten der Baugenehmigung zwar zuerst für nicht rechtswidrig gehalten, aber gleich­ zeitig erwähnt, daß dies nur insoweitgelte, als der Bauherrfreiwillig demGyo­

seishido entgegenkomme. Dieser Gedankengang des Obersten Gerichtshofs entspricht fast demjenigen, den ich schon in meinem Aufsatz von 1981 zum Ausdruck gebracht habe.

3

Heute bin ich aber ein bißchen unsicher, ob die Frage so einfach bleiben kann. Wenn die Problemlösung auf solche Weise vom Willen der Betroffenen abhängt, dann kommt es unvermeidlich daraufan, wie man den echten Willen der Betroffenen feststellen kann. Aber wie ich schon oben anhand des Beispiels der Streitigkeit um die Gültigkeit des Folgelastenvertrags als das Ergebnis von Gyoseishido ausgeführt habe, schwebt die Rechtsfrage bei Gyoseishido im we­

sentlichen in der Zonezwischen „Freiwilligkeit” und „Unfreiwilligkeit”. In die­ sen Fällen wurde von den Gerichten im einen Fallirgendeine Form von Zwang der Behörden und folglich auch die Nichtigkeit des Vertrages festgestellt, im anderen Fallwurden solche Feststellungennicht getroffen. Tatsächlich bestehen aber bei denSachverhalten dieser Fälle nicht so große Unterschiede, wiees auf den ersten Blick aussieht.

Dies weckt denZweifel, ob es überhaupt möglichoder mindestens angemes­ sen ist, die Streitigkeiten um Gyoseishido oder diesbezügliche Erscheinungen nur mit der Dichotomie, wie z.B. „frewillig” oder nicht, „Bedrohung” odernicht,

„Zwang” oder nicht, zu lösen. Normalerweise rechnen beide Seiten, Verwaltungsbehörde und Privater, nicht damit, daß die Angelegenheit vor Ge­

richt gebracht und nach der Rechtsvorschriftbeurteilt wird. So weißder Private selbst auch nicht sicher, ob er den Vertrag „freiwillig” geschlossen hat oder nicht. Der Vertragsschluß liegt wohl sowohl aus der Sicht des Privaten als auch der Behörde zwischen Freiwilligkeit und Handeln unter Zwang. Wenn das Ge­

richt angerufen wird, muß esjedoch eindeutig entscheiden, do der Vertrag frei­

willig oder unter Druck geschlossen wurde. Zwischenräume zwischen diesen beiden Kategorien gibt es nicht.

Rechtsprobleme der informalen Handlungsform der Verwaltung... 61 VI

Aus den oben erläuterten Gründen denke ich im Augenblick, obesvielleicht nichtvielsachgemäßer wäre,wennes außer dem gerichtlichen Verfahren irgendein

„Mediationssystem” auch in diesem Bereich gäbe, bei dem der Mediator die Sache nicht ausschließlich vom rechtlichen Gesichtspunkt erledigt, sondern die sachlichen Umstände der beidenParteiengut versteht und mitihnen zusammen einen angemessenen Mittelweg sucht. In Japan hat man schon ein weltberühmtes förmliches Institutvon Mediationim Bereichdes Zivilrechts. Im Bereich des Verwaltungsrechts gibtes jedoch außer der förmlichen Verwaltungs­ beschwerde (dabei ist allerdingsvorausgesetzt, daß es umeinen Verwaltungsakt geht) nur ein ganz formloses Institut der „Behandlung des Murrens”, die nur als Service „spontan” von einer Verwaltungsstelle durchgeführt wird. Da aber auch letztere in der geltenden Form nicht so wirkungsvoll ist, wenden sich die Privaten oft an einen Politiker, damit dieser bei Schwierigkeiten mit den Verwaltungsbehörden vermittelt. Dies ist aber auch eine sehr gefährliche und ungesunde Lösung und erzeugt manchmal den Boden für politische Skandale.

Zur Zeit erscheint es mir also empfehlenwert, daß man zuerst versucht, das oben genannte Institut der „Behandlung des Murrens” sowohl organisatorisch als auch funktionell weiterzu verbessern und zu einer Mediationsstelleim oben dargestellten Sinn auszubauen.

VII

Damit komme ich zum Schluß meines Beitrages, allerdings mit einem Vor­

behalt. Meine Betrachtungensind nur als ein hypothetischerVersuch zu verste­

hen, einen Anhaltspunkt für die weitere Entwicklung der rechtstheoretischen Diskussion zu finden. Zu diesem Zweck habe ich alles sehr schematisch, fast allzu schematisch, geschildert. Genau gesehen ist die Praxis viel komplizierter und konturloser. Ich war z.B. sehrbeeindruckt, als ich in einer neueren deut­

schenSchrift einen Satz mit ungefähr folgendem Inhalt gelesen habe: „Wer sich einmal in einerkooperativen Beziehung mit einem anderen findet,kommt selten zu einem Streit mit dem letzteren”. Dies ist doch gerade die Erkenntnis, die in derjapanischen Gesellschaft hundert Jahre lang als selbstverständlich gegolten hat. Das Problem ist, was aus diesem empirischen Befund im rechtsnormativen Bereich wird. Wir haben in Japan bereits einige Erkenntnisse, wie ich oben dargelegt habe. Wie es in Deutschland aussieht, ist für mich eine sehr interes­

sante, aber noch nicht hinreichend geklärte Frage.

STRESZCZENIE

Przedmiotem opracowania jest szczególny środek działania współczesnej administracji w Japonii nazywany gy oseish ido. Większość definicji charakteryzuje tę formę działania jako formę stojącą obok prawa lub wprost poza prawem (prawnicze „nic”). W praktyce gyoseishido przybiera nazwy zalecenia, rady, rekomendacji,ostrzeżenia itp. Duża częstotliwość posługiwania się tą instytucją oraz jej olbrzymie znaczeniepraktyczne dla rozwojugospodarczego Japonii, zwłaszcza po II wojnieświa­ towej, to główne powodynarastanialiczbyanaliz naukowych z nią związanych.

prawo. Jakjednak traktować takie działanie, gdy pojawiasięonow formie „jedynie” gyoseishido, instytucji zwyczajowej, a ponadto formalnie nie wiążącejadresata? Całąsprawękomplikujefakt, że faktycznie te zaleceniasą przestrzegane i to niejednokrotniezwiększym przekonaniem niż to ma miejsce w prawie. Zdają sobie doskonale z tego sprawę decydenci.Na przykład niewystarczalność regulacji prawa dostępu doświatła słonecznego, które przysługuje według przepisów prawnych każ­

demu posiadaczowi domuw miastach, spowodowała działanie administracjiw celu realizowaniatego prawa w drodze gyoseishido. Działanie było niezwykleskuteczne. Podobniebrakprawnych możliwo­ ści zobowiązania obywateli przezorganygminy dołożenia finansowegona budowęifunkcjonowanie szkół skuteczniezostał wypełniony w niektórychmiejscowościachprzez oddziaływanie gminywłaśnie poprzez gyoseishido.

Odpowiedź napytanie, dlaczegogyoseishido odgrywa w Japonii tak znaczącą rolę,nie jest jed­

noznaczna, dlategowskazujesięna przyczyny praktyczneoraz kulturowo-socjologiczne. Do przyczyn praktycznych należy niewątpliwieobawa adresata, że w przypadku niezastosowania się do zalecenia spotka się z negatywną reakcjądecydenta, swoistym rewanżem (np. odmowąpodłączeniado ujęcia wody budowniczego domu, który niezastosował się dowcześniejszego gyoseishido wydanego przez urząd budowlany). Takim środkiemjest też fakt podania do publicznej wiadomości nazwisk osób uchylającychsię od przestrzeganiazaleceń (swoistystrach przed wstydem rozumianym jako zwró­ ceniena siebie uwagi innych). Z przyczyn kulturowo-socjologicznych podnosisię kwestięspecyficz­

negopoczuciamoralności, która nakazujeczłonkom tego społeczeństwaunikanie sytuacji konfliktowych lub niewystępowanie przeciwkodrugiej stroniesporu, gdy takasytuacja już powstanie. Stąd zresztą niechęćdownoszenia spraw do sąduwogóle, a przeciwkoadministracji państwowej wszczególności.

Dominuje tu zresztą postawa współdziałania z innymi (także z administracją), a znaczenie nakazu

„czyń tak,jak czynią wszyscy inni”powodujenapięcie na linii: normy społeczne - zasady państwa prawnego. Mimo iż w Japonii obowiązuje zasada, że ustawa ma pierwszeństwo, to tendencja do preferowania norm społecznych wpraktycejestwyraźna. Znajduje swoje urzeczywistnienie chociażby w dopasowywaniu interpretacji przepisów przez sąd do treści gyoseishidoi w konsekwencji w wyda­ waniu decyzji pozytywnychdla organu administracyjnego wydającego zalecenie. Przykładem może być rozstrzygnięciew sprawie zaleceniawydanegoprzez urząd budowlany.Sąd tokijski uznał w nim, iż nie można traktować z góry przepisu prawnego jako bezwyjątkowego i bezwzględnie wiążącego organadministracyjny iżetrzeba widzieć całą sytuacjęw perspektywiezdrowego poczucia sprawied­ liwości, któreskłania doprzyznania racjiorganowi, gdy zalecenie przezeń wydane prowadzido har­

monijnegorozwiązaniakonfliktu. Można zatem powziąć przekonanie, iż preferencja gyoseishido jest wpraktyce wyraźna.

Obserwacja życiaspołecznegoi gospodarczegow Japoniirzeczywiścieprowadzidowniosku, że obecnie gyoseishido, jako środek nieformalny, pełni poważną rolę w organizacji porządku społecz­

nego. Zdaniaco do przyszłości tej instytucji mogą być podzielone. Zwiastunemzmiany jest orze­ czenie Sądu Najwyższego z r. 1985, mówiącewyraźnie, że gyoseishido może być bezprawne, a bezprawność wyłączona jesttylko wtedy, gdy jest ono przyjęte dobrowolnie. Odrzucenie zaś zalecenia przez adresata nie możepowodować dalszego nalegania urzędu na jegorealizację. Kierunek ewolucji nie jest jednak jednoznaczny. Trzeba bowiem brać pod uwagę tradycyjne elementyświadomości spo­ łecznej, które nie pozwalają na przykład na jednoznaczne określenie kryteriów dobrowolności przy­ jęcia gyoseishido. Pewną szansą zmiany praktycznej mogłaby być rozpowszechniona w japońskim

procesie cywilnym instytucja mediacji. Zastosowanie jej także w ewentualnym sporze obywatelaz organem administracyjnymnie naruszałoby bowiem podstawowych cechkulturowychspołeczeństwa japońskiego.