Dzieje kultur penalnych : perspektywa integralnokulturowa

Jarosław Utrat-Milecki

Dzieje kultur penalnych :

perspektywa integralnokulturowa

Resocjalizacja Polska (Polish Journal of Social Rehabilitation) 2, 53-89

Nr 2/20 11________

Jarosław U trat-M ilecki*

Dzieje kultur penalnych.

Perspektywa integralnokulturowa**

W opinii na tem at historii m etodologa badań historycznych Jerzego Topolskie­ go Nie m a chyba nauki jednocześnie tak chwalonej i tak ganionej jak historia. M ó ­

wiono o niej (jak Cicero), że jest nauczycielką życia, a jednocześnie odm aw iano jej miana nauki stawiając (jak Arystoteles) w yżej m ądrość poezji, by z czasem w yznaczać jej bądź królewskie, bądź to służebne miejsce w obrębie nauk. Podziwia się dziś coraz większą ścisłość i uczoność warsztatu historyka, a zarazem w ypow iada uwagi o tym , że nadal „Wojna Peloponeska” Tucydydesa m oże być wzorem historycznego opisu zdarzeń'. Jak zauważa dalej Topolski: Stara, ufna w sw ój dorobek historia została wyręczona przez socjologię w zakresie stwierdzeń teoretycznych (głównie o charak­ terze strukturalnym ), a przez to zabrano jej jeden z dwóch głów nych czynników nie­ zbędnych do wyjaśnienia istotnego problem u dziejów, m ianowicie zagadki rozwoju. D o wyjaśnienia rozwoju układu konieczna jest bow iem znajom ość nie tylko poszcze­ gólnych stadiów, w jakich w kolejnych fragmentach czasu znajduje się ów ukła d (to

bowiem obrazuje nam jedynie zm iany), lecz również znajom ość struktury układu. A tym czasem w każdej chyba nauce konieczne jest kultyw ow anie tak dorobku em pi­ rycznego jak i teoretycznego (...) Chodzi nam jedynie o podkreślenie - pisze Topolski

- niem ożności oddzielenia obserwacji (doświadczenia) od teorii (...)2. Topolski zadaje ważne dla w prow adzenia do naszego w ykładu pytanie: „która z nauk społecznych

* Prof. dr hab. Jarosław Utrat-Milecki, Uniwersytet Warszawski

** Termin „badania integralnokulturowe” to nazwa przyjęta na oznaczenie teorii zjawisk prawno- -społecznych i metody ich badań (dlatego pisownia łączna, a nie rozdzielna). Rozwój badań integralno- kulturowych i ich przełożenie na rozwój programów dydaktycznych doprowadził w 2008 r. do powołania uchwałą Senatu Uniwersytetu Warszawskiego w Instytucie Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji Zakładu Prawnych i Społecznych Badań Integralnokulturowych. Więcej o teorii i metodzie: J. Utrat-Milecki, J. Kró­ likowska, Badania integralnokulturowe. W: Encyklopedia Pedagogiki XXI wieku. Warszawa, Żak 2010; J. Utrat-Milecki, J. Królikowska, Badania integralnokulturowe. W: J. Utrat-Milecki, J. Królikowska (red.),

Europejski Ośrodek Studiów Penologiczrtych. Uniwersytet Warszawski. Wydział Stosowanych Nauk Społecz­ nych i Resocjalizacji. Instytut Profilaktyki i Resocjalizacji. Zakład Prawnych i Społecznych Badań Integralno­ kulturowych: EOSP ZPiSBJ IPSiR WU. Warszawa, IPSiR UW 2010, s. 29-55.

1 J. Topolski. Metodologia historii. Warszawa, PWN 1984, s. 5. 2 Ibidem, s. 8.

54 Jarosław Utrat-Milecki

m a wnosić do badań nad społeczeństw em integralny p u n k t w idzenia? H istoria? So­ cjologia? Psychologia społeczna? - jak stw ierdza Topolski - zam iast hasła jedności nauki pojm ow anego hierarchicznie coraz bardziej zdecydow anie w kracza hasło in­ tegracji nauki przyjmujące jako założenie rów ność wszystkich nauk i postulujące jak najściślejsze m iędzy nim i związki. Rzecz w tym (...) by w owych procesach, którym

podlega nowoczesna nauka, historia znalazła swoje właściwe miejsce3.

W naszych studiach w ażną rolę odgryw a odniesienie nie tylko do historii, ale także do kultury. W naw iązaniu do fenom enologicznego studium na tem at pamięci pióra Paula R icoeura m ożna pow iedzieć, że w tle naszego w ykładu na tem at dziejów k u ltu r penalnych, ich trw an ia, zm ian, odejścia w zapom nienie, będą dwa p o d sta­ wowe pytania: Czego dotyczy wspom nienie? I czyja jest pamięć?*. Jak bowiem uczył Stefan C zarnow ski: W rozwoju kultury jest konieczność, która sprawia, że każdo­

razowy stan jej jest warunkiem stanu jej następnego. Twórczość jednostek, naw et najgenialniejszych, pom naża lub zm ienia to tylko, co było przed nim i, a kierunek jest określony przez to wszystko, co jako „kultura” duchowa i materialna pozwala tym że jednostkom na rozwój ich twórczości5.

Pojęcie k ultury dotyczy kwestii m aterialnych i technologicznych (kultura rolna lub techniczna), ale także rozwoju m oralnego, umysłowego, emancypacji człow ie­ ka, relacji człowieka do własnego ciała, życia psychicznego, a także relacji do innych ludzi, ich ciał i psychiki, stosunku do przyrody oraz wyższych racji istnienia, w tym do Boga. H istorycznie rzecz biorąc, wiele aspektów życia społecznego składającego się na k u ltu rę znajdow ało swoje odzw ierciedlenie w praw odaw stw ach (pom nikach praw a), które są norm atyw nym zapisem określonych sposobów organizacji społe­ czeństw a (cywilizacji), poziom u jego rozwoju technicznego, ale także m oralnego, obyczajowego, stru k tu ry społeczno-gospodarczej, stru k tu ry i organizacji władzy, św iadectw em m entalności i wiedzy określającej możliwe w danej epoce i miejscu form y racjonalizacji zjawisk życia społecznego, w tym szczególnie form karania i innych form instytucjonalizacji przym usu i przemocy. W źródłosłow iu łacińskim

(cultus) k u ltu ra dotyczyła też działań pielęgnacyjnych, starań o człowieka i jego

otoczenie, wychowanie. W języku łacińskim odnosiła się do sposobu życia, zarów ­ no ubioru jak i w ykształcenia, ale też do edukacji i do kultu , do składania hołdu, a więc i uznaw ania au to ry tetu , czyli w szerszym ujęciu do ustrojowej i politycznej legitym izacji władzy, tej władzy, k tó ra następnie posługuje się karam i.

N asz w ykład penologiczny dotyczy historii k u ltu r penalnych. W wykładzie szczególnie zw raca się więc uwagę na historycznie ukształtow ane zależności p o ­ lityki krym inalnej od k u ltu ry i polityki, a nie jedynie od dynam iki i stru k tu ry

3 Ibidem, s. 8-9.

4 Por. P. Ricoeur. Pamięć, historia, zapomnienie. Tłum. Janusz Margański. Kraków, Universitas 2006, s. 13; tegoż Jaki ma być nowy etos Europy? Tłum. Małgorzata Frankiewicz. W: Alina Kapciak, Leszek Kor- porowicz, Andrzej Tyszka (red.), Komunikacja międzykulturowa, zderzenia i spotkania. Antologia tekstów. Warszawa, Instytut Kultury 1996, s. 131-141.

przestępczości, które zresztą także w arunkow ane są ogólną sytuacją społeczno-eko­ nom iczną i kulturow o określonym i form am i kontroli społecznej6. A rgum entując na rzecz integralnokulturow ego badania k u ltu r penalnych, w arto w tym miejscu przy­ wołać zdanie Ivesa Jeanclosa, historyka praw a, na tem at historycznego w ym iaru europejskiego praw a karnego. Pisze on: O d Starożytności Europa doświadcza róż­

nych n urtów religijnych, kulturowych, politycznych i instytucji prawnych. Odnajduje podstaw y dla analiz prawa w religiach i w system ach prawnych stworzonych w Sta­ rożytności biblijnej, greckiej i szczególnie rzymskiej. W X X I wieku jej system praw­ ny pozostaje osłabiony w ramach licznych państw narodowych ją tworzących, które przyw iązane są do swojej specyfiki w duchu innego czasu. Pod w pływ em Rady E u ­ ropy i Unii Europejskiej otwierają się nowe m ożliw ości prawne, które mają pozw olić w szystkim jej obyw atelom ży ć pod rządami tego samego prawa, zarówno publiczne­ go, jak i cywilnego, handlowego, czy karnego7.

W kontekście integralnokulturow ych badań penologicznych prow adzonych w płaszczyźnie diachronicznej i synchronicznej nawiązuje się już do historycznej refleksji Friedricha N ietzschego8. Filozof tragiczności podkreślał, że zdefiniow ać m ożna tylko te aspekty rzeczywistości, które nie mają historii. Instytucja kary krym inalnej jest głęboko zakorzeniona w historii, któ ra nadaje jej wieloznaczność odnajdyw aną w języku i praktyce społecznej. Ta historycznie kształtow ana for­ ma działania, instytucja kary krym inalnej w ym yka się więc próbom zam knięcia w sterylnej analitycznie, oderw anej od historyczności definicji9. To stanow isko hi­ storiozoficzne N ietschego znajduje współcześnie potw ierdzenie w badaniach kary prowadzonych na płaszczyźnie psychologii religii i stosunków m iędzykulturow ych10. Jeanclos podkreśla natom iast złożoną cywilizacyjnie genezę prawa karnego w o d ­ niesieniu do historyczno-praw nych badań podstaw ow ych instytucji prawa karnego i zasad odpow iedzialności karnej. Jak pisze o swoim badaniu historycznego wy­ m iaru europejskiego praw a karnego: Zastosow ana m etoda m a na celu zapewnienie

stałej spójności tekstu analitycznego z pow oływ anym i dokum entam i. Jest linią orien­ tacyjną pozwalającą na zrozum ienie w ym iaru historycznego prawa karnego, które ż y w i się tekstam i źródłow ym i (...) czytelnik m usi zaakceptow ać historyczny w ym iar prawa karnego. M usi studiow ać na jednym polu badań analitycznych zarówno teksty biblijne, jak i teksty z X X I wieku ".

* Por. szerzej, J. Utrat-Milecki. Podstawy penologii. Teoria kary. Warszawa, WUW 2006, s. 252-290. 71. Jeanclos. Droit pénal européen. Dimension historique. Paris, Economica 2009, s. 1-2 (tłum. własne). 8 Por. D. Garland. Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory. Oxford, Clarendon 1991, s. 17-21.

9 Por. F. Nietsche. Z genealogii moralności. Tłum. Leopold Staff, posłowie Jan Hartman. Kraków: Zie­ lona Sowa 2003, s. 58 in.; Nietsche, genealogia, historia. W: M. Foucault. Filozofia, historia, polityka. Wybór

pism. Tłum. i wstęp Damian Leszczyński, Lotar Rasiński. Warszawa-Wrocław, PWN 2000.

10 Por. H. Grzymała-Moszczyńska, E. Przybył-Sadowska. Kulturowo-religijne aspekty kary. Kara w za­

leżności od rodzaju wykroczenia przeciwko wymaganiom i przepisom związanym z poszczególnymi warstwa­ mi kultury. W: J. Utrat-Milecki (red.). Kara w nauce i kulturze. Warszawa, Wyd. UW 2009, s. 144.

" 1. Jeanclos. Droit pénal européen... op.cit., s. 7. Autor poświęcił blisko 600 stron na przedstawienie historycznego wymiaru poszczególnych instytucji prawa karnego.

56 Jarosław Utrat-Milecki

Stwierdzenie wieloznaczności znaczeniowej kary nie oznacza kapitulacji intelek­ tualnej badaczy starających się ją opisać, tylko zm ianę strategii badawczej. Należy odnaleźć źródła kary w historyczności, wyprow adzić genealogicznie pojęcie kary krym inalnej z kontekstu kulturow ego, w którym w spółkształtow ała świat społeczny człowieka. Kara k rym inalna jest z tej historyczno-kulturow ej perspektyw y złożo­ ną i historycznie ukształtow aną instytucją społeczną ciągle w ykorzystyw aną przy kształtow aniu narzędzi kontroli społecznej. David G arland stara się w tym kon­ tekście posługiwać w prow adzonym przez M ichela Foucaulta do nauk społecznych pojęciem penality, który jako term in „generyczny” ma określać całą siatkę praw, procesów, dyskursów, przedstaw ień, instytucji i ich społeczno-historycznych kontek­ stów, w spółtw orzących św iat w ym iaru sprawiedliwości karnej12. Słowo to pierw ot­ nie w języku francuskim odpow iadało po prostu pojęciu karania, czy może procesu karania - pénalité, w takim znaczeniu pierw otnym w naszej literaturze posługiwał się nim już Fryderyk Skarbek13. W pojęciu penologicznym i krym inologicznym pe- nalności, nawiązującym do pierw otnego znaczenia, lecz kreślonym pod wpływem myśli Foucaulta, interesująca staje się kara jako elem ent św iata m akro, spraw doty­ czących ogółu, ulpianowsko rozum ianej sfery spraw publicznych. D ociekania kon­ centrują się na badaniu kary krym inalnej, czyli kary jako instytucji prawa karnego, pozostaw iając na uboczu zainteresow ania problem kary w wychow aniu w szkole i w dom u, czy jako instytucji w statutach porządkow ych zakładu pracy. Kara jako instytucja praw a karnego z tej perspektyw y poznawczej musi dopiero zostać w pisa­ na w nowoczesność, a konkretnie w system nowoczesnego porządku praw nego14. To wpisanie pozw ala naw iązać w praw ie i ustroju państw a do podstaw owych k u ltu ro ­ wych kategorii ważnych dla racjonalizacji przym usu i przemocy, takich jak spraw ie­ dliw ość, godność człowieka, dobro w spólne, słuszność, w olność, odpow iedzialność. W studiach dziejów k u ltu r penalnych podejmujemy więc próbę tropienia śladów cech tego, co za Foucaultem i G arlandem , czy raczej w prost za Skarbkiem , określamy m ianem penalności W ram ach naszego w ykładu możemy pow iedzieć, że staram y się odczytyw ać ślady różnych k u ltu r penalnych zależnie od miejsca i czasu. W różnym stopniu mogły one stanow ić podłoże rozwoju współczesnych systemów penalnych, co z kolei stało się podstaw ą rozwoju penologii jako dyscypliny naukowej pokrew nej nauce praw a karnego. Jak to ujął Krzysztof Krajewski „Zbrodnia” i „kara” stanowią

nieodłączne atrybuty rzeczywistości społecznej, przez wiele w ieków historii ludzkości nie były one właściwie przedm iotem jakiejkolwiek system atycznej refleksji naukowej

12 Por. D. Garland. Punishment and Modern Society.., op.cit., s. 11 i n.; Richard Sparks. Penality. W: Eu- gene McLaughlin, John Muncie (red.), The Sage Dictionary o f Criminology. London-Thousand Oaks-New Delhi, Sage 2005, s. 204-206.

13 Por. definicję pojęcia pénalité u F. Skarbka. Législation pénale dans ses rapports avec le système péni­

tentiaire. Bruxelles, Decq 1848, s. 2 : La pénalité, c’est-à-dire l ’exécution des peines portés par les lois crimi­ nelles contre les coupables, est naturellement subordonnée à ces lois même, et tenue de les exécuter strictement et sans modification aucune.

14 Por. na temat procesu tego wpisywania systemu karnego w nowoczesność, J. Utrat-Milecki. Kara.

(...) Fundam entalne zm iany w tym zakresie przyniosła dopiero epoka Oświecenia.

W tym okresie pow stały bowiem podwaliny tego, co dzisiaj określa się m ianem nauki prawa karnego i penologii [podkreślenie K. Krajewski], a więc system atycznej reflek­ sji na tem at społecznej reakcji na przestępstwo oraz specyficznej jej form y, jaką jest kara krym inalnals. Z tego względu możemy stw ierdzić, że wykłady dziejów kultu r

penalnych stanow ią istotne dopełnienie w ykładów z zakresu nauki prawa karnego i penologii, w tym szczególnie teorii kary, a także szerzej, w raz z innym i w ykładam i penologicznymi stanow ić mogą istotny przyczynek do studiów kontroli społecznej, a zwłaszcza badań z zakresu profilaktyki społecznej i resocjalizacji.

W sensie dogm atycznym w prawie karnym m aterialnym określającym zasa­ dy odpow iedzialności karnej i typizującym w praw ie przestępstw a wiąże się karę z systemem norm ujem nie, to znaczy dolegliwie i naznaczająco sankcjonujących naruszenie norm sankcjonowanych. N orm y sankcjonow ane są definiow ane jako przestępstw a w łaśnie ze względu na ich pow iązanie („sprzężenie” ) na zasadach określonych w części ogólnej kodeksu karnego z norm ą sankcjonującą o określonym charakterze intencjonalnie potępiającym i dolegliw ym . Jak to ujmują Andrzej Z oll i W łodzim ierz W róbel: Z tego punktu widzenia prawo karne materialne m oże być ro­

zum iane właśnie jako zbiór norm odnoszących się do stosowania kary krym inalnej16.

Karę k ry m in aln ą m ożem y więc najkrócej określić w odniesieniu do współczesności jako orzeczone przez sąd w im ieniu w ładzy politycznej intencjonalne potępienie w yrażone praw nie określon ą o sobistą dolegliw ością spraw cy przestępstw a17

N atom iast w sensie krym inologicznym kara jest tautologicznie określana jako instytucja prawa karnego m aterialnego będąca środkiem ze sfery kontroli społecz­ nej, służącym do zapobiegania szkodliwym zachow aniom noszącym ustawowe znam iona (cechy) czynów zagrożonych pod groźbą sankcji karnej, czyli dolegliwej i potępiającej. A więc kara jest środkiem kontroli zachow ań, które w przypadku ich sądowego stw ierdzenia i uznania w odpow iednim postępow aniu określonym prawem w sensie dogm atycznym za bezpraw ne i noszące znam iona faktycznej szkodliwości większej niż znikom a oraz stw ierdzenia winy ich sprawcy, nazywam y przestępstw am i18. Jak to zwięźle ujmuje z tej perspektyw y poznawczej Krzysztof Krajewski (...) prawo karne jest więc tylko i wyłącznie jednym z elem entów szero­

kiego spektrum instytucji i procedur składających się w każdym nowoczesnym społe­ czeństwie na system kontroli społecznej19.

15 Por. K. Krajewski. Kryminologiczne podstawy prawa karnego. W: System Prawa karnego. Tom I. Za­

gadnienia ogólne, red. Andrzej Marek. Warszawa, C.H. Beck 2010, s. 100.

“ W. Wróbel, A. Zoll. Polskie prawo karne. Część ogólna. Kraków, Znak 2010, s. 109. Jeszcze dobitniej akcentował takie rozumienie prawa karnego materialnego Marian Cieślak: (...) prawo karne w znaczeniu

najogólniejszym to przepisy prawne regulujące stosowanie kary. M. Cieślak. Polskie prawo karne. Zarys sys­ temowego ujęcia. Warszawa, PWN 1994, s. 12.

17 Por. J. Utrat-Milecki. Kara. Teoria i kultura penalna..., op.cit., s. 43.

Por. też ogólnie, Baudoin Dupret. Prawo w naukach społecznych. Tłum. Joanna Stryjczyk. Warszawa, Oficyna Naukowa 2010, s. 135-150.

58 Jarosław Utrat-Milecki

D ogm atyczne i odpow iednio krym inologiczne opisanie kary z perspektyw y badań dziejów k u ltu r penalnych jest jednak nieuzasadnionym m etodologicznie zawężeniem pola badawczego uniem ożliw iającym praw idłow e określenie przedm io­ tu badań. N a przykład w naw iązaniu do perspektyw y ogólnospołecznej reprezento­ wanej przez Emila D urkheim a uznaje się, że przestępczość nie jest w społeczeństwie zjawiskiem w yłącznie patologicznym , a wręcz w pew nym stopniu stanow i w arunek jego rozwoju. Jak więc z takiej perspektyw y, bliskiej też refleksji antropologicznej, m ożna sprow adzić analizy kary tylko i w yłącznie do jej badań jako efektyw nego środka polityki krym inalnej? R ozum ow anie podw ażające zasadność ograniczenia analizy kary tylko do studiów prow adzonych z perspektyw y zadań polityki k ry­ m inalnej m ożna odnaleźć w pracach klasyków, u G eorge’a H . M eada, w pismach G eorga Rusche i O tto K irchheim era, czy u M ichela Foucaulta20. W ielu badaczy konstatuje najpierw w ątpliw ą adekw atność kary krym inalnej jako środka zwalcza­ nia przestępczości, aby następnie przejść do analizy alternatyw nej racji w arunk u ją­ cej istnienie instytucji kary krym inalnej.

Jak to określa Paul H irst, k ara to rodzaj faktu społecznego w obrębie organizacji społecznej, p ro d u k t zdefiniow anej sytuacji instytucjonalnej, możliwości technicz­ nych i opisujących je dyskursów, w arunkow anych technologią działania i zależnych od fizycznego otoczenia21. K ara k rym inalna jako rodzaj faktu społecznego nie może być w yjaśniona przez w skazanie jakiegoś indyw idualnego celu czy funkcji, ale w yja­ śnia ją cały kontekst społeczny stanow iący podstaw ę jej kształtow ania. T rudno w y­ jaśnić takie zjawiska jak m oda, dieta, styl architektoniczny czy kierunek w sztuce, odw ołując się do jakiegoś jednego celu, jednej funkcji czy jednej społecznie definio­ walnej przyczyny. Podobnie m a się rzecz z k arą k rym inalną. Stąd p ostulat badaw ­ czy, aby analizując instytucję kary krym inalnej, poddaw ać analizie i szczegółowemu badaniu cały kontekst k u ltu ro w y i znaczeniowy, który staje się odpow iedzialny za historycznie ukształtow aną technikę kontroli społecznej określaną m ianem kary krym inalnej22. N ie neguje się w tym podejściu instrum entalnego znaczenia kary jako środka zwalczania przestępczości. Z m iana stru k tu ry i dynam iki przestępczo­ ści m a istotny w pływ na instytucję kary krym inalnej, na poglądy i przyjm owane rozw iązania w zakresie dogm atyki i polityki krym inalnej, podkreśla się jednak d o ­ bitnie, że jest to ważny, ale tylko jeden z czynników w spółkształtujących w spółcze­ sne formy instytucji kary krym inalnej oraz ich stosow anie. Podkreślanie tej kwestii jest szczególnie ważne, gdy ze względu na potrzeby praktyki w badaniach kary

20 Por. G.H. Mead. The Psychology o f Punitive Justice. W: „American Journal of Psychology” 1918, nr 23, G. Rusche, O. Kirchheimer. Punishment and Social Structure. Przedmowa Th. Sellin, New York, Rus­ sell and Russell 1968 (I wyd. 1939), M. Foucault. Nadzorować i karać. Narodziny więzienia. Tłum. T. Ko­ mendant. Warszawa, Aletheia 1998, por. też na ten temat rozdział Socjologia kary. W: J. Utrat-Milecki.

Podstawy Penologii. Teoria kary. Warszawa, Wyd. UW 2006, s. 252-294.

21 Por. P. Hirst. The Concept o f Punishment. W: Antony Duff, David Garland (red.), A reader on Punish­

ment. Oxford, Oxford University Press 1994, s. 264-280.

krym inalnej dom inuje spojrzenie wąsko krym inologiczne, które pełni funkcję auto- refleksyjną wobec ap aratu w ym iaru spraw iedliw ości karnej23. Takie p o d p o rząd k o ­ wane logice resortow ej spojrzenie na politykę krym inalną z założenia ogranicza się do wew nątrzsystem owej analizy kary jako in strum entu zwalczania przestępczości. Koncentruje się więc na ważnym , najważniejszym być może dla pragm atyki reso rto ­ wego działania samego w ym iaru spraw iedliw ości, ale tylko jednym z wielu aspek­ tów kary krym inalnej. Tymczasem polityka kry m in alna, rodzaje k ar i ich surowość, kształt instytucji kar krym inalnych zależą w znacznym stopniu od w zorów k u ltu ­ ry, sytuacji społeczno-ekonom icznej, dynam iki instytucjonalnej oraz argum entów o charakterze politycznym . Kara krym inalna jako historycznie ukształtow any fakt społeczny jest więc w bardzo złożony sposób i często tru d n y do jednoznacznego określenia, stąd wym agający interdyscyplinarnego badania, dostosow ana do a k tu ­ alnych zadań w ładzy politycznej związanych z kontrolą społeczną i gw arancją status

quo ustrojowego. M ożem y w związku z tym pow iedzieć, że logika kary k ry m in al­

nej ma charakter heterogeniczny. Racjonalizacja jej stanow ienia i stosow ania jest w praktyce w ypadkow ą działania różnych sił społecznych i w pływ u często skonfli- kowanych zasad. Jej badanie wym aga więc rozpatryw ania całego procesu karania w szerszym kontekście społecznym z uw zględnieniem różnych zmiennych, a z per­ spektyw y współczesnego państw a z uw zględnieniem jej konstytucyjnych u w aru n ­ kow ań24. W edług G arlanda takie są wyjściowe, choć często niew ypow iedziane założenia socjologicznych badań na tem at kary krym inalnej prow adzonych przez badaczy reprezentujących odm ienne kierunki. D opiero badanie kary z odm iennych perspektyw pozw ala poznać jej różne aspekty, nie muszą się więc te odm ienne p o ­ dejścia wykluczać. Badając genealogię i historię teraźniejszości kary krym inalnej, pow inniśm y też pam iętać o oczywistej dla klasycznej w myśli społecznej, od Dur- kheim a po Foucaulta tezie, że instytucja kary krym inalnej jest nie tylko w ynikiem działania rozlicznych sił społecznych i w zorów kultury, ale także sam a oddziałuje na środow isko społeczne. Relacje kary krym inalnej z systemem społecznym mają więc ch arak ter interaktyw ny. Zwiększa to jeszcze znaczenie historyczno-socjolo­ gicznych studiów kary krym inalnej, które w yraźnie obrazują przem iany w sp o ­ sobach organizacji kontroli społecznej, ale także i przede wszystkim w zm ianach podstaw aksjologicznych systemu społeczno-politycznego25. Jak lapidarnie i trafnie

21 W literaturze z zakresu socjologii prawa w nawiązaniu do systemowej teorii socjologa Niklasa Luh-mana używa się często dla opisania owej właściwości autorefleksyjności systemu społecznego i szczególnie prawnego określenia system autopojetyczny. Możemy powiedzieć, że (...) system autopojetyczny, używający

tylko własnych elementów, jednocześnie się z nich składa i je konstytuuje (...). Teoria ta w radykalnej wersji zakłada, że cała wiedza jest czysto wewnętrzną konstrukcją świata, co nie pozostawia miejsca na ideę ludzkie­ go podmiotu jako fundamentu poznania. Por. B. Dupret. Prawo w naukach społecznych..., op.cit., s. 169-170.

24 Por. W. Wróbel, A. Zoll. Polskie prawo karne..., op.cit., s. 57-63; Xavier Pin. Droit pénal général. Paris, Dalloz 2010, s. 25-26, 60-71.

25 Por. np. Jonathan Simon. Governing Thorugh Crime. How the War on Crime Transformed American

6 0 Jarosław Utrat-Milecki

podsum ow ują to w w ykładzie praw a karnego Andrzej Z oll i W łodzim ierz W róbel: (...) prawo karne m usi liczyć się z podstaw am i cyw ilizacyjnym i i kulturo w ym i dane­

go społeczeństwa16. To właśnie podstaw y cywilizacyjne i kulturow e przesądzają, ja­

kie form y organizacyjne kary są możliwe technicznie i dopuszczalne aksjologicznie w określonym czasie i miejscu historycznym . Jak pisaliśmy wcześniej: (...) Kara jest

integralną częścią całej struktury określonej kultury i m ożna w niej odnaleźć wiele założeń aksjologicznych dotyczących wizji człowieka i społeczeństwa. Studia kary w iążą się w ten sposób z analizą podstaw norm atyw nych społeczeństwa11. A naliza

praw a karnego pozw ala bowiem p oddać krytycznej refleksji sposoby reagow ania na zagrożenia ładu społecznego ze strony ludzi, ale także zrozum ieć sposób, w jaki ład społeczny jest tw orzony zarów no w ram ach socjalizacji jednostki, jak i tw orzenia zew nętrznych wobec człowieka stru k tu r instytucjonalnych.

Karę k rym inalną, jak w idać, należy postrzegać także w kontekście refleksji praw niczej, jako dynam iczne, zm ienne, zależne od czasu i miejsca zjawisko praw- no-społeczne28. Studia kary wym agają więc prow adzenia badań o charakterze in te r­ dyscyplinarnym , integrującym dośw iadczenia zebrane w ram ach różnych dyscyplin naukow ych. Z tego właśnie pow odu w ram ach penologii w yodrębnia się przed­ m io t dzieje k u ltu r penalnych, k tó ry m a ch arakter interdyscyplinarny, integrujący dośw iadczenie różnych dyscyplin naukow ych, w szczególności praw a, antropologii, historii i socjologii. W w ykładzie w celu takiej integracji odwołujem y się do m eto ­ dy badań integralno-kulturow ych. Podstaw ą teoretyczną tej integracji, potrzebie, o której w spom inał już cytow any Topolski, są ogólne założenia m etodologiczne określane m ianem program u (metody) badań in tegralnokulturow ych29.

Badania integralnokulturowe

M etoda in tegralnokulturow a służy integracji m ateriału z zakresu nauk spo­ łecznych i praw nych oraz hum anistyki. Posługujemy się w tych badaniach dw ie­ m a podstaw ow ym i kategoriam i analitycznym i. Przez kategorię rozum iem y w tym miejscu określone, najogólniejsze typy analizy badanego zjawiska społecznego czy praw nego. Są to formy, sposoby sądzenia, to znaczy pojęcia, którym p o d p o rząd ­

26 Por. W. Wróbel, A. Zoll. Polskie prawo karne. Część ogólna. Kraków, Znak 2010, s. 23; z perspekty­ wy prawno-porównawczej tezę tę rozwija James Q. Whitman. Harsh Justice. Criminal Punishment and the

Widening Divide between America and Europe. Oxford-New York, Oxford University Press 2003.

27 Por. J. Utrat-Milecki. Podstawy penologii. Teoria kary..., op.cit., s. 48.

28 Por. Włodzimierz Wróbel, Andrzej Zoll. Polskie prawo karne..., op.cit., s. 411-412.

29 Por. uwagi na temat terminu „badania integralnokulturowe” w przypisie na s. 53. J. Utrat-Milecki, J. Królikowska. Badania integralnokulturowe. W: T. Pilch (red.), Encyklopedia Pedagogiczna XXI wieku. Warszawa, Żak 2010 oraz J. Utrat-Milecki, J. Królikowska, Badania integralno kulturowe. W: J. Utrat-Milec- ki, J. Królikowska (red.), Europejski Ośrodek Studiów Penologicznych. Uniwersytet Warszawski. Wydział Sto­

sowanych Nauk Społecznych i Resocjalizacji. Instytut Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji. Zakład Prawnych i Społecznych Badań Integralnokulturowych: EOSP ZPiSBI IPSiR UW. Warszawa, IPSiR UW 2010, s. 29-55.

kowujemy przedm ioty naszego poznania wydając o nich sądy, wyrażając oceny, preferencje. N a potrzeby badań integralno-kulturow ych adaptow ano odpow iednio praw ną i socjologiczną kategorię instytucji, a także opracow ano kategorię podłoża historyczno-kulturow ego.

Przyjęte na użytek badań integralno-kulturow ych pojęcie instytucji jako zło­ żonego zespołu norm określających pew ne typow e, w zględnie trw ale w zory sto ­ sunków społecznych wyw odzi się z tradycji jurystów rzym skich (Gaius). W języku praw niczym określa się term inem „instytucje p raw ne” w zględnie trw ałe form y re­ gulacji pewnych typow ych stosunków społecznych za pom ocą zespołu powiązanych ze sobą funkcjonalnie norm prawnych. N atom iast w naukach społecznych już Emil D urkheim tw ierdził, że socjologia jest nauką o instytucjach, ich genezie i funkcjono­ waniu. W edług tego uczonego instytucjam i społecznym i są wszelkie zastane przez nas w społeczeństw ie i w tym sensie w zględnie niezależne od nas i jakiejkolwiek innej osoby czy grupy osób w ierzenia i sposoby działania oraz sądzenia. Pojęcie in ­ stytucji odnosi się do pow tarzalnych, utrw alonych sposobów zachow ania, wzorów, reguł i rytuałów . W ujęciu Talcotta Parsonsa m ożna natom iast określić instytucję jako układ osób w ypełniających określone pow iązane role społeczne na przykład w szkole, szpitalu, więzieniu, sądzie, czy też w ram ach instytucji własności (wiąz­ ka upraw nień właściciela w ażna erga omnes). Aby społeczeństw o m ogło istnieć, elem entarne w artości i norm y muszą być w określonym zakresie zinternalizow ane przez uczestników życia społecznego, dzięki czem u mogą oni racjonalnie oczekiwać odpow iednich zachow ań ze strony innych podm iotów , co określa się m ianem insty­ tucjonalizacji. Jest ona podstaw ą tw orzenia ładu społecznego opisaną najdogłębniej w ram ach teorii praw a przez Leona Petrażyckiego30.

W innym znaczeniu określa się w naukach społecznych instytucję społeczną jako w yodrębniony ty p działalności zaspokajającej określone potrzeby osób i zbio­ rowości. W takim rozum ieniu posługiwał się tym term inem Bronisław M alinow ­ ski31. Z tej perspektyw y w yróżniam y w instytucji społecznej zasadę naczelną, czyli zam iary i cele, które są podstaw ą jej racjonalizacji, norm y i personel oraz urząd ze­ nia m aterialne, a także przejawy działalności i funkcje społeczne rozum iane jako jej uśw iadom ione jak i nieuśw iadom ione konsekwencje dla społeczeństwa. W tym ujęciu na jej pierwsze znaczenie nakłada się w tórne, określające w idoczną form ę o r­ ganizacyjną, jaką instytucje społeczne m ogą przybierać. W ram ach studiów dziejów k u ltur penalnych bardzo często będziemy właśnie analizow ać poszczególne aspekty działania instytucji kary przejaw iące się w różnych, często złożonych form ach orga­ nizacyjnych rozpatryw anych zarów no od strony praw nej, jak i społecznej.

,0 L. Petrażycki. Wstęp do nauki prawa i moralności. Podstawy psychologii emocjonalnej. Tłum. Jerzy Lande. Warszawa, Hoesick 1930; L. Petrażycki. O nauce, prawie i moralności. Pisma wybrane. Wybór Jerzy Licki i Andrzej Kojder, opracowanie A. Kojder. Warszawa, PWN 1985.

" Por. B. Malinowski. Zwyczaj i zbrodnia w społecznościach dzikich. Tłum. Józef Chałasiński, Andrzej Waligórski. Dzieła. Tom 2. Warszawa, PWN 1984.

62 Jarosław Utrat-Milecki

N ależy zwrócić uwagę, że instytucje społeczne m ogą przejaw iać się w różnych form ach organizacyjnych. K ażda form a organizacyjna jest przejawem działania określonej instytucji społecznej, natom iast instytucja społeczna nie musi przyjm o­ wać dogłębnie ustrukturalizow anej form y organizacyjnej.

Instytucje społeczne, przybierając określoną form ę organizacyjną, mogą być za­ liczone do różnych typów , takich jak:

• instytucje rodziny i pokrew ieństw a regulujące przede wszystkim zasady bio­ logicznej i kulturow ej reprodukcji społeczeństw a w toku w ychow ania i opieki nad dziećm i;

• instytucje polityczne regulujące stosunki w ładzy oraz wyznaczające politycz­ ną organizację społeczeństw a i funkcjonow anie środków przym usu;

• instytucje regulujące zasady stratyfikacji społecznej, określające dystrybucję społecznych pozycji i społecznych zasobów społeczeństw a;

• instytucje ekonom iczne zajmujące się produkcją i dystrybucją dóbr;

• instytucje wychowawcze i edukacyjne zw iązane z rełigią, działalnością na­ ukow ą i artystyczną, funkcjonow aniem środków masowego przekazu i uczestnic­ tw em w ku lturze wyższej.

Z perspektyw y integralnokulturow ej możemy zauważyć, że analiza kultury penałnej wiąże się przede wszystkim z badaniem instytucji typu drugiego i trze­ ciego, a więc regulujących stosunki władzy oraz wyznaczających polityczną organi­ zację społeczeństwa i funkcjonow anie środków przym usu oraz regulujących zasady stratyfikacji społecznej, które określają dystrybucję pozycji i społecznych zasobów społeczeństwa. N atom iast, uwzględniając w analizie penologicznej w pływ szersze­ go kontekstu kulturow ego będziemy też czasami odnosić się do badań tych samych problem ów, na przykład różnych przejawów niepokojów społecznych w kontekście instytucji typu pierwszego i piątego. Czyli będziemy odnosić refleksję o karze do in­ stytucji rodziny i pokrew ieństw a regulujących przede wszystkim zasady biologicznej i kulturow ej reprodukcji społeczeństwa, oraz do instytucjonalnych działań w ycho­ wawczych i edukacyjnych związanych z religią, aktyw nością naukow ą i artystycz­ ną, a także funkcjonow aniem środków masowego przekazu oraz form am i i treścią uczestnictw a w kulturze wyższej32. W różnych społeczeństw ach zależności między poszczególnymi typam i instytucji społecznych m ogą przebiegać w sposób posiadają­ cy swoją specyfikę. Badanie tych specyficznych zależności i korelacji może być także ciekawym aspektem zintegrowanych studiów na tem at kultury penalnej, w tym na przykład postaw punityw nych współcześnie i w przeszłości33. M ożem y więc pow ie­

32 Por. też, J. Utrat-Milecki. Badania integralnokulturowe w resocjalizacji i terapii. W: Andrzej Rejzner, Paweł Szczepaniak (red.), Terapia w resocjalizacji. Warszawa, Żak 2009.

33 Na potrzeby tego rodzaju analiz zaproponowano już wcześniej posługiwanie się terminem „puni- twności populistycznej”. Por. J. Utrat-Milecki. Penologiczne pojęcie punitywności populistycznej. W: Je­ rzy Kwaśniewski (red.), „Prace IPSiR”, tom 13, 2008; por. też na temat zbliżonego i różnie dookreślanego opisowego określenia pewnych zjawisk jako penalnego populizmu w literaturze anglosaskiej od połowy

dzieć, że term inem „badania integralnokulturow e” nazywa się określony, hu m ani­ styczny typ interdyscyplinarnych studiów z zakresu nauk prawnych i społecznych34.

Badania nazywa się w ten sposób, gdy opierają się na wspólnych, właściwych sobie, ogólnych w skazówkach m etodologicznych dotyczących form ułow ania syntez w yników cząstkowych badań z zakresu nauk praw nych i społecznych. W skazów­ ki te służą tw orzeniu teoretycznego m odelu, który w ram ach w ykładu jest narzę­ dziem kompleksowej, kontekstowej eksploracji i w yjaśniania wybranych, z reguły dość szeroko zarysowanych i w m iarę możliwości scalanych w całości społeczno- -kulturow e problem atyzow anych aspektów k u ltu r penalnych i szerzej instytu cjo­ nalnych form stosow ania przem ocy w społeczeństw ie. M odel taki jest budowany zarów no w drodze kom pleksowego w ykorzystania analizy drugiego stopnia (ana­ lizy w tórnej) danych pozyskanych w ram ach badań z zakresu szczegółowych nauk praw nych, społecznych i hum anistycznych, jak i dzięki bezpośredniem u pozyski­ w aniu danych m etodam i właściwym i poszczególnym dyscyplinom zajmującym się badaniam i określonego aspektu rzeczywistości społecznej i norm atyw nej. W tym drugim przypadku cechą szczególną badań integralnokulturow ych jest upo rząd­ kowanie specjalistycznych czynności badawczych (i ich w yników) wykonywanych według odpow iednich dla danej dyscypliny zasad m etodologicznych. Osiąga się to poprzez podporządkow anie czynności badawczych nadrzędnem u celowi, jakim sta­ je się teoretyczna synteza integralnokulturow a m ateriału cząstkowego zw iązanego z kw estią rozwoju pojęcia i instytucji kary, jej form , ale też z szerszym zagadnie­ niem instytucjonalizacji przym usu i przem ocy w życiu społecznym. Badania inte­ gralnokulturow e mają więc na celu scalenie i system atyzację wiedzy aspektowej na tem at fragm entu rzeczywistości społecznej i norm atyw nej związanej z karaniem i stosow aniem przem ocy, wiedzy pozyskanej zarów no w ram ach w tórnej analizy m ateriału badawczego, jak i sam odzielnie prow adzonej eksploracji z użyciem m etod właściwych naukom społecznym i praw nym oraz hum anistyce.

Syntezy budow ane na podstaw ie badań integralnokulturow ych mają, tak jak w przypadku innych badań, prowadzić do o d k ryw ania praw nauki, to znaczy do przyjęcia należycie uzasadnionych i dostatecznie spraw dzonych tw ierdzeń mających postać zdań ogólnych lub w przybliżeniu ogólnych. Prawa takie w naukach społecz­ nych i prawnych nie mają charak teru bezwzględnego, bo nie taki jest zakres b ada­ nych zjawisk praw nych i społecznych, w tym tych będących przedm iotem naszego w ykładu, czyli związanych z karaniem i stosow aniem przemocy. W przypadku ba­ dań integralnokulturow ych możemy pow iedzieć, że w zględność praw naukowych ma charakter generalizacji historycznej. O rzeka się o pewnych praw idłow ościach lat 90. XX wieku. John Pratt. Penal populizm. London-New York 2007. Termin „punitywność populi­ styczna” służy właśnie do konceptualizacji, kategoryzacji i naukowej zjawisk opisywanych jako populizm penalny.

14 Por. J. Królikowska. Wstęp. W: J. Królikowska (red.), Integralnokulturowe badanie kontaktu kulturo­

6 4 Jarosław Utrat-Milecki

na podstaw ie uogólnień określonej klasy przypadków . Pozwala to na orzekanie na podstaw ie przypadków znanych o przypadkach nieznanych, w tym szczególnie p o ­ zwala dostrzec ciągłość, rozwój i zm ianę praktyk penalnych, czyli dokonać swoistej społecznej i historycznej analizy „m orfologicznej” w zględnie trw ałych zjawisk (in­ stytucji) praw nych i społecznych związanych z w ykonyw aniem kar i innym i form a­ mi zinstytucjonalizow anej represji.

W kontekście pojęcia badań integralnokulturow ych należy na użytek analiz praw nych przyjąć odniesienie do pola znaczeń słowa integrum w szerszym, poznaw ­ czym sensie jako stan praw ny surowy, niepoddany jeszcze w tórnej analizie. O znacza to w tym szerszym znaczeniu także badanie języka praw nego, a nie tylko praw ni­ czego. A naliza dotyczy w tedy w praw dzie treści i form y praw a, ale prow adzona jest w części poza konwencją teorii i dok try ny praw a z perspektyw y historii, innych nauk społecznych i hum anistyki. M oże też obejm ować badanie praw a w kontekście m etarefleksji na tem at m etod jego w ykładni właściwych dla danego miejsca i czasu, czyli w ram ach krytycznej analizy dyskursu praw niczego danej epoki.

Juliusz M akarew icz, uważany za jednego najwybitniejszych k arnistów X X w ie­ ku, główny red ak to r kodeksu karnego z 1932 roku, we wstępie do jednej ze swoich prac stw ierdzał: (...) m am to przekonanie, że tylko na szerokim podłożu porów naw ­

czym ująć m ożna w system i zrozum ieć oderwane przepisy polskiego prawa karnego, brak tego p u nktu wyjścia uniem ożliw iał dotychczas system atyczne przedstawienie całości tej dziedziny (...)35. O przyjętej zaś przez siebie m etodzie studiów penolo-

gicznych pisał w kolejnej pracy: Zadaniem tej książki jest przedstawienie zasad pra­

wa karnego w oderwaniu od czasu i miejsca. Pom im o ścisłego zw iązku jaki zachodzi m iędzy kulturą danego społeczeństwa a jego prawem, pom im o wynikającej stąd róż­ norodności norm zwłaszcza karnego prawa u różnych społeczeństw, stw ierdzić m ożna pew ne zasady wspólne, pewne m yśli podstaw owe, bez których prawo karne traci swój charakter, swą istotę (...) M etoda, którą stosuję, pozwala przede w szystkim patrzeć na prawo karne ze stanow iska wyższego niż interpretacji obowiązującego ustaw odaw ­ stwa, przyczynia się do zrozum ienia niejednego przepisu, któ ry sam przez się wydaje się niejasnym 36.

Prawo karne postrzegał w kategoriach społecznych, pisał: Prawo karne jest to

ogół przepisów obowiązujących w danej grupie społecznej a określających zastoso­ wanie kary (lub innych typ ó w reakcji społecznej) do sprawców czyn ów uznanych za karygodne. (...) Punktem wyjścia m usi b yć zawsze pew na grupa społeczna i jej intere­ sy. Różnorodność kultury i struktury społecznej odbija się w sposób wyraźny w prze­ pisach karnych danej grupy. Ustawa karna, czy karne prawo zwyczajow e grupy jest

35 Por. J. Makarewicz. Polskie prawo karne,część ogólna. Lwów-Warszawa, Książnica Polska, Tow. Nauczycieli Szkół Wyższych 1919, s. 6.

36 Por. J. Makarewicz. Prawo karne.Wyklad porównawczy z uwzględnieniem prawa obwiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej. Lwów-Warszawa, Książnica Polska, Towarzystwa Naucz. Szkól Średnich i Wyż­

jakby jej negatyw em fotograficznym , m alującym dla historyka czy socjologa w spo ­ sób jasny stan współczesnej cywilizacji, budowę społeczną, potrzeby i ideały danego społeczeństwa1,1. M akarew icz starał się uchwycić istotę kary. Pisał: Istotą kary jest potępienie społeczne wyrażone jawnie, zewnętrznie, niedw uznacznie przez całą grupę społeczną, bądź to wprost (zbiorowo), bądź przez jej przedstawiciela - w ykonaw cę kary (jak ka t itp.), bądź wreszcie przez pokrzyw dzonego (bezpośrednio) im ieniem spo­ łeczności. Podczas gdy moralne potępienie dotyka tylko czci (dobrego imienia), kara rozciąga się prócz tego także na inne dobra jednostki: życie, wolność, majątek, całość cielesną, itp™.

W próbach zbudow ania ogólnego spojrzenia na karę natrafiam y na cały sze­ reg problem ów związanych z porów nyw aniem dorobku różnych epok historycz­ nych i kultur, z czym m ierzył się też M akarew icz. Z perspektyw y współczesnej antropologii społecznej m ożna pow iedzieć, że: Dopiero gdy ustalim y na własny u ży ­

tek definicję pojęcia „kara” opierającą się na intuicjach potocznych obowiązującyh w naszej kulturze, będzie m ożna szukać obecności tych samych elem entów zjawiska kary w społeczeństwach innych niż nasze. I choć w środowisku antropologicznym tak postępujący badacz będzie oskarżany o etnocentryzm i narzucanie w opisie innych kultur własnych kategorii kulturowych, innej drogi myślenia w gruncie rzeczy jednak nie mamy™. W studiach antropologicznych kary stw ierdza się, że (...) rzeczywistość społeczna daje się opisać na trzech płaszczyznach: - tego, co ludzie myślą lub czują; - tego, co ludzie m ów ią; - tego, co ludzie, robią. Kwestię kary trzeba rozważyć właśnie na tych płaszczyznach^.

Kara jak w idać, jest głęboko zintegrow ana z k u ltu rą kręgu cywilizacyjnego w określonym społeczeństw ie i czasie historycznym . Z aró w n o m odel wychow ania, dyspozycje do określonych postaw, jak i kształt ustroju, rozw iązań praw nych p rze­ widujących określone rodzaje i sposoby w ykonania orzeczonych k ar są kształtow ane przez kulturę, ale też ich funkcjonow anie w realiach społecznych stanow i jej ważny aspekt budujący szerszą tożsam ość aksjologiczną społeczeństw a. W tym kontekście możemy badać tw orzenie się i m odyfikację stru k tu ry afektu określającego stosunek społeczeństw a do kary41. Z daniem Tim othy G orrin g a dom inująca dzisiaj w myśle­ niu penologicznym o karze stru k tu ra afektu pow iązana z ideą sprawiedliwości o d ­ wetowej kształtow ała się w Europie od końca XI w ieku42, czyli od początku okresu, który H arold J. Berm an uznaje ogólnie za czas kształtow ania się klasycznej, dziś

17 Por. J. Makarewicz. Prawo karne. Wykład porównawczy..., op.cit., s. 1. ,s Tamże, s. 18.

” Por. Ewa Nowicka. Kara w perspektywie antropologii społecznej. W: Kara w nauce i kulturze..., op.cit., s. 129.

40 Tamże, s. 130.

41 Por. Przykład takiej analizy, J. Utrat-Milecki. Zarys penologii integralno kulturowej. W: J. Utrat-Mi­ lecki (red.), Kara w nauce i kulturze..., op.cit., s. 229-266.

42 Por. T. Gorringe, Gods Just Vengeance. Crime, Vilence and Rhetoric o f Salvation. Cambridge, Cam­ bridge University Press 1996, s. 7-11.

66 Jarosław Utrat-Milecki

już jego zdaniem odchodzącej w przeszłość, k u ltu ry praw nej Z achodu43. Zm iany stru k tu ry afektu m ogą być badane w ram ach studiów historycznych, hum anistyki i nauk praw nych, ale także w odniesieniu do aktualnych postaw społecznych p o ­ przez socjologiczne badania em piryczne44. W czasach nowożytnych, w raz z ogól­ nymi przem ianam i do k try n praw nych i politycznych, próbow ano w nauce prawa karnego i penologii oraz krym inologii dokonać św iadom ie politycznej modyfikacji stru k tu ry afektu odwetowego przez odw ołanie się do osiągnięć hum anistyki i nauk pozytyw nych. Proces ten rozw ijał się już w XV III w ieku, a swoje apogeum osiągnął na przełom ie wieku X IX i X X 45. W ostatnich dekadach X X w ieku w celu p rze­ łam ania stru k tu ry afektu odw etow ego i modyfikacji zbudowanej na nim polityki krym inalnej starano się też odw oływ ać do dorobku różnych k u ltu r narodów wcze­ śniej podbitych i m ordow anych przez Anglosasów, zwłaszcza ludów z Am eryki Pół­ nocnej, A ustralii i Nowej Z elandii. W śród różnych praktyk i rytuałów tych ludów szukano rozw iązań dających się lepiej niż k ara odw etow a w pisać we współczesne rozum ienie godności człow ieka, a jednocześnie, jak się czasem sądzi, efektywniej chronić dobra praw ne. W ram ach współczesnego w ym iaru spraw iedliw ości karnej określa się różne, nawiązujące do takich koncyliacyjnych, uwzględniających p u n k t w idzenia sprawcy, ofiary i czasem osób trzecich, złożone instytucje praw no-spo- łeczne m ianem restorative justice (sprawiedliwość napraw cza)46. N igdy jednak ani w przeszłości, ani w spółcześnie w k ulturze Z achodu nie mieliśmy do czynienia tyl­ ko z jedną stru k tu rą afektu penalnego czy jednym teoretycznym lub praktycznym podejściem do k ar i karania. Także we współczesnych sporach penologicznych obok argum entów polityczno-krym inalnych ogrom ną rolę odgryw ają argum enty aksjolo­ giczne (w tym odw ołanie do zasad konstytucyjnych i stand ardó w europejskich oraz praw nom iędzynarodow ych ochrony godności ludzkiej)47. M ożna też przesłanki tej dyskusji badać w łaśnie poprzez odw ołanie się do studiów antropologicznych i h i­ storycznych kształtow ania się określonych stru k tu r afektu stanow iących często nie 4i Por. H. J. Berman. Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej. Tłum. Stefan Amsterdamski. Warszawa, PWN 1995; o przenikaniu tak ukształtowanej struktury afektu penalnej do kultury penalnej Polski, por. Marceli Handelsman. Kara w najdawniejszym prawie polskim. W: Historia

Polskiego Prawa Karnego. T. I. Warszawa, skład główny w księgarni E. Wende i S-ka, druk K. Kowa­

lewskiego, 1908, s. 145-153; J. Makarewicz. Polskie prawo karne, część ogólna..., op.cit., s. 205-300. Niewątpliwie jednak owa tradycja prawna Zachodu kształtowała się od końca XI wieku pod wpływem wcześniejszych doświadczeń, w tym dorobku starożytności, jak o tym pisał cytowany już Y. Jeanclos. Droit

pénal européen..., op.cit.

44 Por. J. Kwaśniewski. Kara pozbawienia wolności w świadomości społecznej oraz w świetle zasad spraw­

nego karania. W: „Archiwum Kryminologii”, tom XXIX-XXX 2007-2008. Warszawa, Wyd. Scholar 2009.

45 Por. J. Utrat-Milecki. Podstawy penologii. Teoria kary..., op.cit., s. 109-127.

46 Por. Denis Sullivan, Larry Tifft (red.), Handbook o f Restorative Justice. A Global Perspective. London- -New York, Routledge 2008; Wojciech Zalewski. Sprawiedliwość naprawcza, początek ewolucji polskiego

prawa karnego? Gdańsk, Arche 2006.

47 Por. np. Evi Girling. European Identity, Penal Sensibilities, and Communities o f Sentiment. W: Sarah Armstrong, Lesley McAra (red.), Perspectives on Punishment. The Contours o f Control. Oxford-New York, Oxford University Press 2006.

w pełni uśw iadom iony p u n k t wyjścia różnych funkcjonujących w nauce koncepcji penologicznych i krym inologicznych.

W studiach form organizacyjnych kary najważniejsza jest analiza ich ró żn o ro d ­ ności, zm ienności w czasie i przestrzeni. N atom iast w badaniach samej kary jako ogólnego w zoru działania istotne jest p onadto uchwycenie elem entów względnie stałych, określających tożsam ość tej instytucji społecznej w jej odm iennych form ach organizacyjnych. Badania te są ważne nie tylko dla nauki praw a karnego i dys­ cyplin pokrew nych, ale także dla szerszych rozw ażań hum anistycznych i społecz­ nych. Kara ogniskuje bowiem w sobie wiele problem ów i niepokojów epoki i z tego względu, jak to już podkreślaliśm y, odzw ierciedla się w jej form ach organizacyjnych i podstaw ach aksjologicznych zintegrow any obraz k ultu ry społeczeństwa.

Przyjęta na użytek badań integralnokulturow ych druga po instytucji społecz­ nej centralna kategoria analityczna podłoża historyczno-kulturow ego wym aga odrzucania w ątków pobocznych dla tożsam ości instytucji społecznej kary, choć zasadniczych dla jej konkretnych form organizacyjnych. Badania tak prow adzone koncentrują się na zagadnieniach i tem atach, które często w zmienionej stylisty­ ce słownej i retoryce ideologicznej pow racają w kolejnych epokach i odm iennych czasem koncepcjach kary. Taka strategia prowadzi do przyjęcia za p u n k t wyjścia w ykładu elem entów ku ltu ry przesądzających o tożsam ości europejskiego kręgu ku l­ turow ego, a m ianowicie dziedzictw a Biblii, Rzym u i odpow iednio O św iecenia. To dziedzictw o jest często nie do końca uśw iadom ionym punktem wyjścia refleksji na tem at kary i spraw iedliw ości. Przyjmujemy, że analiza tego dziedzictw a jest dobrą podstaw ą dla refleksji na tem at tego, co w naszej k ulturze łączyć się może nie tyle z tym , co w ram ach karania rzeczywiście robimy, ale z tym , jak karę w ram ach k ul­ tu ry i cywilizacji racjonalizujemy.

W już wyżej cytow anym passusie Ewa N ow icka tw ierdziła, że: Dopiero gdy

ustalim y na w łasny u żytek definicję pojęcia „kara” opierającą się na intuicjach p o ­ tocznych obowiązującyh w naszej kulturze, będzie m ożna szukać obecności tych sa­ mych elem entów zjawiska kary w społeczeństwach innych niż nasze48. Sądzimy, że

także w studiach penologicznych, związanych z podstaw am i intelektualnym i naszej własnej cywilizacji, naszych postaw i przekonań m ożna, a naw et koniecznie trz e ­ ba odpow iednio zastosować antropologiczny po stu lat m etodologiczny Nowickiej, choć rzecz jasna m etody jego realizacji będą już inne niż w badaniach z zakresu antropologii społecznej odnoszących się do potocznych w yobrażeń49. Badanie hi- storyczno-antropologiczne podstaw swoistych kulturow ych przedzałożeń systemu karania ma przyczyniać się do większej jasności w debacie na tem at kontroli sp o ­ łecznej sprawowanej z użyciem różnych form k ar krym inalnych i innych podobnych do nich form instytucjonalizow anego przym usu i przemocy.

48 Por. przypis 39.

68 Jarosław Utrat-Milecki

W w ykładach, których pu n k tem wyjścia są pew ne ustalenia na tem at kary w k ulturze zachodniej, zw racam y szczególnie uwagę na te tem aty zw iązane z karą, które dotyczą elem entarnych kwestii sytuacji egzystencjalnej człowieka. Są to za­ gadnienia, które muszą być zawsze i wszędzie podejm ow ane przez społeczeństw a ludzkie. W pewnej powszechności ludzkich dośw iadczeń egzystencjalnych zw iąza­ nych ze stosow aniem zinstytucjonalizow anej przem ocy m ożna upatryw ać drogi od historyczności do uniw ersalności dociekań nad karą prow adzonych w ram ach ba­ d ań integralnokulturow ych.

W yniki bad ań prow adzonych m etodą integralnokulturow ą pozwalają na zin­ tegrow anie dotychczasowej wiedzy i płaszczyzn badawczych. Pozwalają w konse­ kwencji na podanie rozszerzonej definicji kary krym inalnej określającej tem aty w ażne dla studiów kary. N ajpierw określim y jednak kilka najważniejszych kategorii pom ocniczych istotnych dla rozum ienia kary w naszym kręgu kulturow ym . Przed­ staw ienie tych kategorii pom ocniczych nie jest elem entem klasycznie rozum ianej historii instytucji kary. Już na początku dw udziestego w ieku Cuchę zauważył, że (...) nie należy mieszać historii kary z dziejami doktryn penologicznych50, a my o d ­ pow iednio dodalibyśmy, że jedno i drugie pow inno być jedynie tłem dla dziejów k u ltu r penalnych, lecz nie pow inno być z nim i mylone. Przedstaw ienie kategorii pom ocniczych studiów dziejów k u ltu r penalnych tw orzyć m a natom iast kontekst i m iarę dla dalszej, teoretycznej analizy instytucji i do k try n karnych w ram ach pe- nologii. To w łaśnie ten kontekstow y ch arak ter studiów dziejów k u ltu r penalnych określa zakres pola badawczego i nadaje w ykładom charak ter integralnokulturow y. Pozwala włączyć dzieje k u ltu r penalnych w szersze studia na tem at w ym iaru spra­ w iedliwości w sprawach karnych, odróżniając je w yraźnie od tradycyjnych studiów z zakresu praw a karnego i penologii, historii, krym inologii czy socjologii oraz an ­ tropologii społecznej.

Uwagi o karze w kulturze Zachodu

Pojęcie zła nie jest kategorią naukow ą, nie należy do języka naukowego opisu św iata, lecz do k u ltu ry i religii, w których przechow uje się jego rzeczywista treść i sens. Jak pisał o k ulturze C zarnow ski To także obyczaje, fo rm y obcowania, prak­

ty k i religijne, pojęcie o tym co dobre, a co złe, co piękne a co brzydkie - co ludzi łączy, a co dzieli52. Z ło m a więc byt obiektyw ny przynajm niej w tym znaczeniu,

50 Cyt. za: Leszek Lernell. Podstawowe zagadnienia penologii. Warszawa, Wyd. Prawnicze 1977, s. 6. 51 Wcześniej ta analiza była już w podobnej formie publikowana jako samodzielny artykuł. J. Utrat-Mi­ lecki. Kontekst kulturowy koncepcji penologicznych. W: Teodor Bulenda, Ryszard Musidłowski (red.), Sys­

tem penitencjarny i postpenitencjarny w Polsce. Warszawa, ISP 2003; oraz w ramach rozdziału II (Podstawy badań integralnokulturowych). W: J. Utrat-Milecki. Podstawy penologii. Teoria kary..., op.cit.

że zobiektyw izow ana w k ulturze rzeczywistość społeczna była i jest środow iskiem człowieka, określa więc sposób jego życia: myślenia, działania, w ypow iadania się. Przynajmniej w tym sensie zło jest rzeczywiste, nie jest h ipostazą, lecz czymś realnie określającym od zarania dziejów naszą tożsam ość kulturow ą. Jest to stanow isko zgodne ze znanym stw ierdzeniem W illiam a T hom asa, że jeśli człowiek określa sy­ tuacje jako realne, są one realne w swych konsekw encjach53.

W powszechnym odczuciu kara wiąże się ze złem. W doktrynie praw a karnego kara jest często uw ażana za zło samo w sobie, bo polega na świadom ym zadaw aniu ludziom cierpienia. W innym ujęciu kara wiąże się ze złem, gdyż jest ustalonym empirycznie czy m etafizycznie następstw em wcześniejszego, złego czynu osoby k a­ ranej. Kara jest więc z pew nością konsekwencją zła. Czy konsekwencja zła m oże być w jakim kolw iek sensie dobrem ? Najczęściej uznaw ano karę za jakoś uspraw iedli­ w ione zło. Jednak czy zło m ożna uspraw iedliw ić, a jeśli tak , to czy uspraw iedliw io­ ne zło nadal pozostaje złem? Pytania tego rodzaju pojaw iały się już w najdawniejszej refleksji, a w form ie systematycznej pow racały w teologii i filozofii oraz we w spół­ czesnej doktrynie praw a karnego od n u rtu klasycznego po abolicjonizm 54.

Fatum jako źródło kary

Jak wyjaśnić istnienie i n atu rę zła? To jedno z ważniejszych pytań w każdej teodycei. Pierw otna odpow iedź zasadzała się na koncepcji koniecznego ładu obej­ mującego w rów nym stopniu przyrodę, jak i św iat społeczny człowieka. Zakłócenie porządku, k tóry zw iązany był z n atu rą bytu, w konsekwencji staw ało się źródłem zła, cierpienia i chaosu, tak w świecie zew nętrznym , jak i w psychice człowieka. Pogwałcenie ładu rodziło fatalne skutki niezależnie od zarzucalności konkretnych zdarzeń ofierze losu. Świat społeczny m iał swoje reguły, które były częścią ładu ko­ smicznego. Porządek ten był przejawem zasady św iata, woli Boga. Z darzenie burzące ład kalało świętość, sacrum, naruszało bowiem nie konk retn e dobra, ale podstaw y bytu. N aruszenie tabu niosło ze sobą negatyw ne skutki, było źródłem cierpienia, zła, było zmazą. Z m aza m iała charak ter zarów no zew nętrzny, przejawiający się jako nieczystość, skalanie, splam ienie symboliczne, ale czasem i faktyczne, jak i w e­ w nętrzny związany z lękiem w yw ołanym w człow ieku naruszeniem tabu. Zm aza w szczególny sposób m ogła być skutkiem nieprzestrzegania wielu zasad związanych z całą gam ą zachow ań i rytuałów dotyczących m .in. seksualnej sfery człowieka. N ie obejm owała natom iast wszystkich zachow ań, które określam y m ianem złych, np. nie dotyczyła różnych przypadków pozbaw iania życia. Stan nieczystości był w zmazie obiektyw ny, w ystarczyło nie dopełnić jakiegoś ry tu ału, a naw et znaleźć się w określonej sytuacji bez udziału świadomości i woli, np. gdy żaba wskoczyła do

53 Por. Jerzy Szacki. Historia myśli socjologicznej. Część II. Warszawa, PWN 1981, s. 613.

54 Por. na temat problemu relacji tzw. zla w sobie do kary kryminalnej L. Lernell. Podstawowe zagadnie­

nia..., op.cit., s. 44-47. We współczesnej literaturze z zakresu resocjalizacji por. szczególnie Krzysztof Biel,

70 Jarosław Utrat-Milecki

ogniska lub nastąpił bezwiedny k o n tak t z nieczystym pokarm em . N aruszenie reguł ściągało na człowieka cierpienie, było źródłem dotykającego nieszczęścia.

Idea zmazy uspraw iedliw iała istnienie zła, w tym w yjaśniała nieuchronność za­ danych św iadom ie cierpień będących karą za naruszenie reguł. W tym podejściu sam fakt p ok arania przez los staw ał się podstaw ą do poszukiw ania źródła cierpienia w naruszeniu norm sankcjonow anego przez bóstw o ładu. Jeśli więc ktoś poniósł porażkę na polow aniu, to rodziło się pytanie, jakie tabu naruszył, co wcześniej się w ydarzyło, że spotkało go takie nieszczęście. Te same wątpliwości m ogły dotyczyć chorego czy ułom nego. Ich cierpienie samo sugerowało istnienie jakiegoś, niezna­ nego naruszenia ładu, które było źródłem dośw iadczanego przez nich losu. Ta k o ­ sm iczna nieuchronność rodziła niepokój, lęk. N aruszenie tabu to nie tylko fizyczne zdarzenia, złam anie zasad życia seksualnego, jedzenia, innych reguł społeczności. Towarzyszy im , a może i w yprzedza je trw oga o popadnięcie w chaos, czego kon­ sekwencją staną się cierpienia i wykluczenie z uczestnictw a w porządku świata. K ara w ym ierzona w zw iązku z pokalaniem Świętości przez depozytariuszy władzy, kapłanów , proroków czy króli była więc czymś koniecznym i naturalnym , w y n i­ kała z ładu św iata, nie dom agała się dalszych uspraw iedliw ień. Trw oga w yw ołana naruszeniem reguł czy choćby lęk, że takie naruszenie m ogło obiektyw nie mieć miejsce staw ało się już antycypacją, ale i oczekiw aniem nieuchronnej kary. Trwoga w yw ołana naruszeniem tabu zawiera też w sobie pierw otny zachw yt porządkiem jakim kolw iek, choćby najbardziej tym czasow ym i skazanym na zagładę. W tym kontekście R icoeur cytuje paradoksy G orgiasza: „zbrodniarz nie jest szczęśliwy”, „w yrządzać krzyw dy to rzecz gorsza niż je znosić”, „ponosić karę i płacić za swe winy to jedyny sposób uniknięcia nieszczęść”55. K ara staw ała się więc społecznym, boskim i kosmicznym fa tu m , przeznaczeniem karzącego i pokaranego człowieka. Budziła trw ogę, jaką w yw ołać może przerażające, a nieuniknione zdarzenie, ale i daw ała nadzieję na zakończenie stanu chaosu w ynikającego z naruszenia woli b o ­ żej, logosu, a zatem na odnalezienie właściwego miejsca w pokalanym wcześniej po rządku św iata.

W Grecji hom eryckiej, w śród bohaterów Iliady klasycznie rozum iany problem w iny i kary nie występuje, liczą się fakty, nie pow inność56. W ym iar kary w m itach greckich należał jedynie do boga, nie podlegał osądom i rozum ieniu ludzkiemu. Z eus jako w ładca i praw odaw ca św iata nie m ógł w swych w yrokach podlegać osą­ dom rozum u ludzkiego, były one właściwe, bo tak chciał, spadały na tych, k tó ­ rzy naruszyli ład świata. D ochodziło do w ym ierzania kary przez Dike inkarnującą spraw iedliw ość córkę Zeusa. W ym ierzona kara polegała na w yrzuceniu z porządku rzeczy. Nie chodziło więc o żadną satysfakcję dla ofiary przestępstw a, odstraszanie czy popraw ę, a jedynie o elim inację w innego przez śmierć, w ygnanie poza granice

55 Por. P. Ricoeur. Symbolika zła. Tłum. Stanisław Cichowicz, Maria Ochab. Warszawa, Pax 1986, s. 44. 56 Por. Mary Margaret MacKenzie. Plato on Punishment. Berkeley. Los Angeles-London, University of California 1981, s. 67-87.

społeczności czy inne pozbaw ienie roli w teatrze życia57. Nieczystość w świecie przedklasycznej Grecji m iała bardziej ch arakter fizyczny, nie m iała tak egzysten­ cjalnie dojmującego w pływ u na psychikę jak fatum w tradycji starotestam entow ej. Z resztą w przypadku m itów Greckich bardziej m ówim y o toposie literackim Iliady niż o życiu codziennym plem ion greckich. Podobnie w okresie kształtow ania wcze­ snej filozofii jońskiej, na przykład w poglądach A naksym andra nie przyw iązuje się wagi do rozróżnienia ładu kosmicznego od ludzkiego. Człowiek jest uczestnikiem koła zdarzeń de facto przyrodniczych, logosu św iata. To, co jest zależne tylko od człowieka jest przypadkow e i nieważne, nie należy do stałej od początku zasady św iata, praw zoru - arche58.

Przeciw tej fatalistycznej racji cierpienia bodaj jako pierwszy w ystąpił sumeryj- ski i biblijny H iob. Jego śladem podążył później król Edyp. O d w ystąpienia H ioba kara wyraźniej w ym agała innych uspraw iedliw ień niż odw ołanie do nieznanego

fatum czy logosu św iata, a sam a kwestia istnienia w świecie zła jeszcze bardziej

pogrążyła się w niepokojącej tajemnicy. Tak więc od w ystąpienia H ioba coraz w y­ raźniej fatalistyczna sfera tłum aczeń kary nakłada się na kwestię grzechu. W praw ­ dzie uważa się, że zm aza w yprzedza historycznie rozwój pojęcia grzechu, to jednak w tradycji starotestam entow ej, a także w greckich w yobrażeniach, oba porządki przeplatają się. Dlatego nie należy ich następstw a traktow ać jako chronologiczne, lecz raczej tylko system atyzujące tem at ex post na potrzeby analiz. W dalszych lo­ sach treści i symboliki kary będzie m ożna łatw o odnaleźć ślady zarów no pierwotnej idei zmazy, jak i rem iniscencje grzechu59. Znaczenie pojęcia zmazy i nieczystości dla w ym iaru spraw iedliw ości w idać w barw nych opisach praktyki w ym iaru spraw iedli­ wości średniow iecznej60. Ich znaczący w pływ na praktykę współczesnego w ym iaru spraw iedliw ości badany jest w ram ach różnych koncepcji wyjaśniających problemy przestępczości i społecznego w ykluczenia61. O d strony teoretycznej ich związki ze społecznym pojęciem czystości i zmazy analizuje się w naw iązaniu m iędzy innym i do dorobku antropologii kulturow ej, w szczególności klasycznej już pracy M ary D ouglas62.

57 Por. Georges Pieri. Remarques sur la peine dans la mythologie grecque. W: Michel Villey (red.), Phi­

losophie pénale. „Archives de philosophie du droit”. T. 28. Paris, Sirey 1983, s. 67-77.

58 Por. Helmut Vetter. Anaximander von Milet. W: Franco Volpi, I. Band (red.), Groses Werklexikon

der Philosophie. Stuttgart, Alfred Kroener Verlag 2004; Władysław Tatarkiewicz. Historia filozofii. Tom I.

Warszawa, PWN 1988, s. 26-28.

59 Por. P. Ricoeur. Symbolika zła..., op.cit., s. 144-145; J. Utrat-Milecki. Kara. W: Maria Libiszow-

ska-Zóltkowska, Janusz Mariański (red.), Leksykon Socjologii Religii, ziawiska-badania-teorie. Warszawa, Verbinum 2004, s. 175-176.

60 Por. Hanna Zaremska. Niegodne rzemiosło. Kat w społeczeństwie polskim XIV-XVI w. Warszawa, PWN 1986; H. Zaremska. Banici w średniowiecznej Europie. Warszawa, Semper 1993.

61 Por. Jock Young. Crime and Social Exclusion. W: Mike Maguire, Rod Morgan, Robert Reiner (red.),

The Oxford Handbook o f Criminology. Oxford, Oxford University Press 2002, s. 457-490; por. też w szer­

szym kontekście badań integralnokulturowych, J. Utrat-Milecki. Fenologia integralnokulturowa: zarys pro­

blematyki..., op.cit., s. 229-266.