Open bouwen en privaatrecht

Open bouwen en privaatrecht

Open Bouwen en privaatrecht

8ibliotheek TU Delft

Open Bouwen en privaatrecht

Inventariserende studie van de belangrijkste privaatrechtelijke aspekten en knelpunten van het Open Bouwen, mede bevattend enige suggesties voor oplossing van specifieke problemen, alsmede suggesties voor nader onderzoek.

Het onderzoek werd, in opdracht van het Ministerie van VROM, en onder verantwoordelijkheid van het OTB te Delft, uitgevoerd door de Rijksuniversiteit Limburg.

Prof. mr. C.A. Adriaansens Mr. C. Hillenaar

Het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de daaronder ressorterende afdelingen, diensten en personen aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid uit welke hoofde dan ook voor het gebruik van de in deze publikatie vermelde onderzoeksresultaten en het toepassen van de daarin beschreven gegevens, methodieken en konstrukties. eenieder is en blijft derhalve te dien aanzien volledig zelf aansprakelijk.

Uitgegeven door de Delftse Universi taire Pers 5tevinweg 1

2623

cr"

Delft tel: 015 -783254 in opdracht van

~,laàstrichtse Universitaire Pers

Adriaansens, prof. mr C.A., Open 30uwen en Frivaatrecht

/ C.A. Adriaansens.- Delft: Delftse Universitaire Pers lll.-(Open Bouwen).

Uitgevoerd in opdracht van de ~,f.aastrichts Universitaire rers. ISBN 90-6275-412-0

trefw.: Open bouwen; Privaatrecht Copyright 19~8 C.A. Adriaansens

No part of th is book may !:>e reproéuced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission froln the Delft University Press, The r,Tetherlands.

INHOUDSOPGAVE

1. INLEIDING 1

l.I. Open Bouwen 1

1.2. Privaatrecht 5

1.3. Opzet en aanpak van het onderzoek 6

2. DE BOUWVOORBEREIDING 8

2.1. Open ontwerp 8

2.2. Verbintenisrechtelijke aspekten en knelpunten 9

2.2.1. Inleiding 9

2.2.2. Algemene regels inzake de

aansprakelijkheid van de architekt 9

2.2.3. Architektenaansprakelijkheid

in een open bouwen-proces 10

2.3. Zakenrechtelijke aspekten en knelpunten 15

3. OE BOUWUITVOERING 16

3.1. Open uitvoering 16

3.2. Verbintenisrechtelijke aspekten en knelpunten 22

3.2.1. Inleiding 22

3.2.2. /\Igemene regels inzake aansprakelijkheid

van de aannemer in een traditioneel bouwproces 22 3.2.3. Aansprakelijkheid tijdens en na de

uitvoering in een open bouwen-proces 25 3.3. Zakenrechtelijke aspekten en knelpunten 30

3.3.1. Inleiding 30

3.3.2. lligemene aspekt en van zakenrecht, van

belang voor de uitvoeringsfase 30

3.3.3. Zakenrechtelijke aspekten en het

open bouwen-proces 31

4. HET BEHEER 33

4.1. Open beheer 33

4.2. Zakenrechtelijke aspekten 34

4.2.1. Eigendom en beperkte rechten 35

4.2.2. Bijzondere problemen 37 4.3. Verbintenisrechtelijke aspekten 39 4.3.1. De huurovereenkomst 39 4.3.2. Wegnemingsrecht 41 4.3.3. Huurbescherming 42 4.3.4. Huurprijsregulering 42

4.4. Open beheer en privaatrecht: knelpunten 44

4.4.1. Inleiding 44

4.4.2. 'Gewone' varianten 45

5. PRAKTIJKVOORBEELDEN 54 5.1. Algemeen 54 5.2. Keyenburg, Rotterdam 56 5.3. Lunetten 4 d, Utrecht 59 5.4. Jubileumplan, Huizen 61 5.5. Regentesseschool, Utrecht 63 6. SAMENVATTENDE KONKLUSIES 65

1. INLEIDING

1.1. Open Bouwen

Een eenduidige definitie van Open Bouwen is 'liet voorhanden. ~;iette,nin is het een uitdrukking die men steeds vaker hoort. Het is tevens een koncept voor het proces van bouwvoorbereiding, -uitvoering en beheer, aan de '<0'1-kretisering waarvan hard wordt gewerkt: vaste studiecentra bevinden zich te Delft en Rotterdam, waar research wordt gedaan naar bou··.vtechnische, financiële en andere aspekten van Open Bouwen.

Hoe is Open Bouwen te omschrijven?

Het Open Bouwen-manifest (1), waarmee het denken over dit nieuwe

',on

-cept werd ingeluid, beschrijft - op vrij abstrakt niveau - een t'J!eetal doelstellingen:

Herstrukturering van de bouwmarkt, zodat er een direkte wisselwer:<in~ ontstaat tussen vraag en aanbod;

Orc!ening van de besluitvorming om duidelijk te maken "vie er op welk niveau beslist.

Daarnaast spreekt het manifest over 'Modulaire Coördinatie' veor het maken van goede afspraken over plaats en maat van zowel ruimteèelen als bouwdelen, maar daarmee is ongetwijfeld niet een doel, maar een r:1iddel aangeduid.

In het nadien verschenen studiemateriaal wordt het begrip Open ['.ouwen op uiteenlopende wijzen omschreven. Wij troffen de volgende omschrijvingen aan:

"Een open bouwmethocie is een strukturerend stelsel van principes e;'\ regels dat betrekking heeft op het proces van bouwen en wonen en dat kan leiden tot een verregaande ontkoppeling van (deeJ)beslissingen, waarbij tegelijkertijd de totale samenhang wordt versterkt." (2) "Open bouwen is een ordening van het proces van bouwen en wenen middels een strukturerend stelsel van besluitvormingsniveau's en spelregels die doelmatig zijn voor deze tijd." (3)

"Een benadering gebaseerd op de wisselwerking tussen vraag en aanbod in een open bouwmarkt, waarbij ruimte aanwezig is voor zelfstandige en tegelijk samenhangende beslissingen." (4)

(l) Manifest d.d. 8 mei 1984.

(2) Uit: ARO onderzoeksprogramma ";)pen Bouwmethode" februari 19~2. Tevens aangehaald in IOP-werkplan Open Bouwen, april 1936.

(3) Uit: Open Bouwen; afstudeerskriptie Mr.F.J.M. de Vries, Leiden, augustus 1985.

"Open bouwen is een nieuwe benadering van het bouwproces, gebaseerd

op het onderscheid tussen vraag en aanbod. Daarbij worden planniveau's

en modulaire coördinatie gehanteerd. Het woongebouw of de woning wordt niet meer als een compleet en onveranderbaar produkt be-schouwd, waardoor bovendien het marktelement in de woningbouw kan worden versterkt." (5)

Uit deze beschrijvingen blijkt dat verschillende criteria c.q. invalshoeken worden gehanteerd. Het is voor ons, als slechts juridisch geschoolde buiten-staanders, moeilijk de uiteenlopende begrippen, omschrijvingen en doelstel-lingen te kneden tot een eenduidige werkdefinitie. Open bouwen kwam op ons aanvankelijk over als een min of meer toevallige ontmoeting tussen verschillende filosofieën als modulaire coördinatie, decentralisatie van

besluitvorming en zelfwerkzaamheid van bewoners; de samenhang tussen deze verschillende elementen troffen we nergens aan.

Op 24 januari 1987 verzorgde Ing. K. Dekker een inleiding tijdens de bijeenkomst AB Open Bouwen; de schriftelijke weergave. van deze inleiding verschaft aanzienlijk meer helderheid rond het begrip Open Bouwen dan de hiervoor genoemde stukken .. Open Bouwen wordt hier gepresenteerd als een proces van verandering in de struktuur van vraag en aanbod. De gewenste

verandering in de struktuur van vraag en aanbod wordt helder schematisch weergegeven. Het gaat erom, zo begrijpen wij, de produktontwikkeling los

te maken van een bepaald bouwprojekt; is een goede produktontwikkeling op gang gekomen dan kan, bij de beschrijving van het bouwprojekt ,worden

afgezien van exakte aanduiding van specifieke produkten. Als instrumenten die bij de verandering van de struktuur als hierbedoeld, nodig zijn, noemt Dekker de modulaire coördinatie (afspraken over plaats en maat) en de

zo-genoemde 'performance specification' (te vergelijken met de funktionele eisen van de bouwverordening), e.e.a. aangevuld met een stelsel. van cer-tifikaten en garanties.

Ook in deze lezing blijft echter de direkte relatie tussen de stroomlijning van vraag en aanbod in het bouwproces als bovenbedoeld ter ene zijde, en de decentralisatie alsmede de vergrote mogelijkheden van

zelfwerkzaam-heid voor gebruikers/bewoners ter andere zijde, enigszins onderbelicht; het accent ligt hier duidelijk op het bouwproces en de daarin gewenste produkt-ontwikkeling cum annexis. Wij kunnen ons echter voorstellen dat een pro-jektongebonden produktontwikkeling het bij de realisatie van een bepaald bouwwerk mogelijk maakt op een moment, vallend na de formulering van het bestek, t.b.v. de nadere invulling van een modulair kasko, een keuze te maken uit een breed konkurrerend aanbod van kwalitatief volwaardige in-bouwartikelen. Bij die keuze kan dan natuurlijk ook de bewoner of gebruiker worden betrokken, of sterker: de keuze van nabouwprodukten kan, geheel of gedeeltelijk, aan hem of haar worden overgelaten.

Gelet op de verschillende publikaties, met name de lezing van Ing. K. Dekker, en gehoord de uiteenzettingen van de leden van de

kommissie bij deze studie, komen wij, al interpreterend, tot rle navolr;ende (werk)definitie:

"Open bouwen is de filosofie die ontkoppeling beoogt van bouwdelen en een verplaatsing van het accent van bouwprojekt naar projekt ongebon-den bouwproduktie; naast een stroomlijnin~ van het bouwproces '.'lordt daarbij tevens een ontkoppeling van deelbeslissingen beoogd op ver -schillende niveau's, waarbij, binnen de grenzen van regelgeving en logistiek, wordt gestreefd naar een vergroting van de beslissinf:sruir:1te op een decentraIer niveau, met name ook met het doel de bewoner of gebruiker, al dan niet in zelfwerkzaamheirl of zelfbeheer, de zeggen -schap te verschaffen over de (na)bouw van een door her'l/haar als eigenaar of huurder te betrekken of betrokken woning of gebouw." Hoewel het Open Bouwen zich als filosofie, ook getuige deze defini tie, niet beperkt tot de voorbereiding en uitvoering van een konkreet bcu\Vwerl<, maar zich mede wil uitstrekken tot daaraan voorafgaande besluitvor minss-processen (bestemmingsplan c.a.), is niettemin in de onderhavige st'Jdie die beperking wel aangebracht: de voorbereiding en uitvoering, alsmede 'let beheer van gebouwd onroerend goed is bij uitstek het terrein waar 'oen 'net het privaatrecht in aanrakin_b komt. In het bouwproces zelf verschuiven taken, en daarmee mogelijkerwijs verantwoordelijkheden en aansprakelijk -heden, naar een decentraler niveau, en de traditionele rolverdeling opdrachtgever-architekt-aannemer staat op de tocht. ~~ieuv:e funk ties kun -. nen in het bouwproces tot ontwikkeling komen; bestaande funkties, alsmede

de hen omringende voorschriften, regelingen en voorwaarden, kunnen ter diskussie staan.

Indien wij vooralsnog van nieuwe funkties abstraheren en uitgaan van het voortbestaan van 'de architekt' en 'de aannemer' dan kan onderstaand schema duidelijk maken hoe de bezigheden van beide inhoudelijk ve ran-deren, maar ook hoe de aannemer in het proces 'opschuift' doordien veel van de traditioneel door de architekt te maken keuzen opschuiven in de richting van de (decentralere) aannemer.

I

A e T E e T

I

I

A

"

"

E

"

E A·

TRADITIONEEL OPEN BOUWEN'

PROCES PROCES. . . .

.

. . RUJHTEPLAN

I

A ·e "ATERIAAL-BOXENPLAN T E e T PERFOR"ANCE

1

SPECIFICATION BESTEK OFFERTES EN KEUZEN

r---I I --~---~-~---~ A R C H I T E C T PRODUKT-TEKENINGEN [ lil TVOER I NG A N N E

J

0 0 B E R E I 0 N G 5 P 0 e 5 _.L

Betrekt men, zoals in deze studie de bedoeling is, en zoals de definitie ook aangeeft, eveneens de toekomstige gebruiker in het onderzoek, dan moet natuurlijk ook juridisch met die decentralere faktor gerekend worden, wat het geheel er vanzelfsprekend niet eenvoudiger op maakt.

1.2. Privaatrecht

Deze studie is, vanzelfsprekend, niet de plaats voor een exposé over de

vraag wat privaatrecht is. Het gaat hier allereerst slechts om die onder -delen van het privaatrecht die bij uitstek met het bouwen te maken hebben, en - vervolgens - slechts om die elementen daaruit die bij implementatie van de open bouwen-methode problemen opleveren, veranderingen zullen

ondergaan of anderszins de aandacht verdienen.

Het ligt voor de hand de aandacht vooral te richten op de kontra~tuele v:er -houdingen in het bouwproces, en op de zakenrechtelijke relaties die zich

tijdens en na het bouwproces tussen, respektievelijk, de bouwparticipanten en de roerende en onroerende bouwprodukten kunnen voordoen.

In onderstaande hoofdstukken wordt enige elementaire kennis van het kon -traktenrecht en de zakelijke rechten bekend verondersteld. Indien nodig zal, met de afwijkende open bouwen-situatie als uitgangspunt, nader op

relevante algemene privaatrechtelijke leerstukken worden teruggegrepen. Daarbij wordt steeds aangesloten bij de terzake als heersend geldende leer; deze notitie is niet de plaats stelling te nemen in zekere juridisch/ bouwrechtelijke strijdvragen.

Uit de boven geformuleerde werkdefinitie van het open bouwen vloeien twee klusters privaatrechtelijke problemen voort die bestudering vereisen. Allereerst is daar de aansprakelijkheidsproblematiek in en om het ~ouw­

proces. De omschakeling van projekt naar een meer projektongebonden pro-duktie lijkt van groot belang voor de (her)verdeling van de aansprakelijkheid voor bouwfouten tussen aannemer, opdrachtgever, architekt en bewoner. Tegen de achtergrond van de algemene regel dat de aannemer verantwoo r-delijl< is voor het materiaal dat hij gebruikt (Cadix-AEH, NJ 19E9, 174), de daarop gemaakte uitzondering indien de opdrachtgever bepaalde bouwpro-dukten in het bestek voorschrijft en de jurisprudentie rondom produktaan-sprakelijkheid (Moffenkit-arrest, NJ 1966, 279), alsmede in dit verband met name door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven aangebrachte nuanceringen rondom generieke en specifieke ongeschiktheid, moet een indikatie gegeven kunnen worden van rnogelijke verschuivingen in de aan-sprakelijkheidsverdeling bij een open bouwen-proces. Daarbij dient met name ook aandacht te worden besteed aan de juridische betekenis van certifikaten, en aan de betekenis en reikwijdte van garanties.

Naast bestudering van jurisprudentie dient hier de literatuur (m.n. Van Wijngaarden en Asser/Thunnissen) bestudeerd te worden, alsmede het be-paalde in de UAV.

De tweede kluster heeft te maken met de specifieke proble'natiek die zich op het zakenrechtelijke vlak voordoet bij gebruikmaking van de vergrote produktassemblagemogelijkheden door een bewoner of gebruiker. Uitgaande van dat onderdeel van de open bouwen-filosofie dat de hoge uniforme kwa-liteit wil beperken tot de drager, teneinde de koopkrachtige vraag in de gelegenheid te stellen, zonder verspilling datgene aan produkten in te bouwen dat men werkelijk wenst, doet zich de vraag voor welke privaat-rechtelijke problemen rondom eigendom, levering, eigendomsvoorbehoud en originaire eigendomsverkrijging (natrekking) zich hier voordoen. Met name bij inbouw door huurders speelt daarbij de specifieke, door Adriaansens in

zijn Limburgse oratie aangesneden problematiek van natrekking,

wegbreek-recht en vergoedingsregeling een rol.

Komplicerende faktor bij dit alles is, dat het privaatrecht, voorzover hier

van belang, zich bevindt aan de vooravond van ingrijpende veranderingen. Zoals bekend wordt al geruime tijd gewerkt aan een Nieuw Burgerlijk

Wet-boek (NBW) ter vervanging van het uit 1838 daterende BW. De voor deze studie minder relevante onderdelen Personen- en familierecht, alsmede

Rechtspersonen zijn inmiddels al in de plaats getreden van het oude Boek I

van het BW.

Op dit moment is aan de orde de invoering van het nieuwe Vermogensrecht (Boeken 3, 5 en 6) ter vervanging van de oude Boeken III, IV en V (voorheen Il, III, IV) van het BW. Waar dit nieuwe vermogensrecht, naast een algemeen deel (Boek 3) het vernieuwde zakenrecht (Boek 5) en verbintenissenrecht (Boek 6) omvat, moet ook met dit toekomstige recht terdege rekening wor-den gehouwor-den: invoering van het nieuwe vermogensrecht is, althans op dit moment, voor 1992 voorzien.

1.3. Opzet en aanpak van het onderzoek

Konform de eertijds t.b.v. de opdrachtgever opgestelde planning, startte het onderzoek op 1 januari 1987, na een periode van oriëntatie op het begrip Open Bouwen, met een bestudering van de privaatrechtelijke aspek-ten van bouwvoorbereiding en bouwuitvoering, naar huidig en komend (NBW) recht. Deze studie leidde tot een notitie van de hand van Mevr. Mr.

C. Hillenaar, bevattende een algemene schets van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in het bouwproces, aangevuld met een bijzonder deel over de - afwijkende - verantwoordelijkheids- en aansprakelijkheidsverde-ling bij Open Bouwen.

Deze notitie vormde voorwerp van bespreking tijdens de vergadering van de begeleidingscommissie d.d. 29 april 1987. Tijdens en na deze bespreking ontlokte de notitie het nodige kommentaar, waardoor het beeld dat de onderzoekers van de open bouwen-filosofie hadden, kon worden

aange--scherpt en, op onderdelen, gekorrigeerd.

De periode van 1 mei tot 31 juli 1987 werd besteed aan de opstelling van een tweede inhoudelijke notitie, betrekking hebbend op de zaken- en verbintenisrechtelijke aspekten verbonden aan het beheer van gebouwen en woningen, gerealiseerd volgens het open bouwen-koncept. De weergave van deze deelstudie, wederom van de hand van Mevr. Mr. C. Hillenaar, werd op 2 september 1987 in de begeleidingscommissie besproken, en ook nadien nog van kommentaar voorzien.

De (na)zomermaanden werden besteed aan verwerking van kommentaren, aan bestudering van praktijkvoorbeelden, en - last but not least - aan de formulering van de definitieve opzet van het eindrapport.

Besloten werd om bij die opzet niet uit te gaan van de privaatrechtelijke clusters, maar van de procesfasen in de bouwen het beheer: de bouwvoor-bereiding, de bouwuitvoering en het beheer. Per procesfase kan dan, aller-eerst, de betekenis van het open bouwen worden aangegeven, waarna de relevante zaken- en verbintenis rechtelijke aspekten van die procesfase in het perspektief van het open bouwen zouden kunnen worden besproken. Na

deze bespreking, neergelegd in de Hoofdstukken 2, 3 en 4, volgt dan een beschrijving van enkele, ons bekende praktijkvoorbeelden op basis van het

zelfde stramien: hoe is rnen daar omgegaan met de zaken- en verbintenis-rechtclijke problematiek in de verschillende procesfasen (Hoofdstuk 5). Daarna kan worden afgesloten met een samenvatting van de belangrijkste knelpunten, konklusies en enige suggesties voor de oplossing van belangrijke knelpunten (Hoofdstukken 6 en 7).

Tussen september en eind noverr.ber is door Mevr. Mr. C. Hillenaar en Prof.Mr. C.A. Adriaansens aan het koncept-eindrapport geschreven dat, alvorens tot publikatie werd overgegaan, op 13 november en 17 december 1987 in de bcgeleidingscommissie werd besproken.

De begeleidingscommisie bestond uit: ir. W.~.1.A.J. Willart (voorzitter) prof.dr.ir. H. Priemus

ir. H.L. Swets

~.levr. mr. M.\\'. Vegting ir. R.E. Baumgarten drs. G.M.~.\. Hendriks drs. G.A.J. Snoek

proLmr. M.A. van Wijngaarden

Het onderzoek werd uitgevoerd door ~~evr. Mr. C. Hillenaar en ProU ... lr. C.A. Adriaansens, beiden werkzaam aan de Rijksuniversiteit Limburg, onder auspiciën van het OTB (Ondcrzoeksinstituut Technische [lestuurs-kunde) te Delft. Belangrijke inhoudelijke bijdragen werden geleverd door ProLmr. I\1.A. van Wijngaarden; zij betroffen een kritische begeleiding van de beschrijving der privaatrechtelijke aspekten van de bouwvoorbereiding en bouwuitvoering binnen het raam van het Open Bouwen. Prof. dr.ir. H. Priemus begeleidde vooral de bouwkundige en in het bijzonder de beheers-technische aspckten van het onderzoek.

ûe verantwoordelijkheid voor de'integrale tekst berust bij de onderzoekers.

2. DE BOUWVOORBEREIDING

2.1. Open ontwerp

Onmiskenbaar opent de filosofie van het Open Bouwen nieuwe horizonten voor de bouwkundig ontwerper: hij zal een nadrukkelijke rol moeten spelen bij de projektonafhankelijke produktontwikkeling, bij de formulering van performance specifications en de uitwerking van de standaard-maat- en standaard-meetsystemen die voor de realisering van projekten volgens de open bouwen-methode zo essentieel zijn.

Inmiddels lijkt het erop dat de rol die de bouwkundig ontwerper bij een konkreet open bouwen-projekt speelt wijzigingen, zo al geen beperkingen, zal ondergaan of gaan ondervinden. De IFB-studie (Interfaculteit Bedrijfskunde,Erasmus Universiteit, juni 1987), verricht in het kader van het IOP-Bouw, en getiteld 'Kwaliteitszorg in een veranderende structuur van de bouwnijverheid' formuleert de veranderde ontwerptaak als volgt (p. 44):

Op basis van een door de opdrachtgever (of door zijn adviseur) opgesteld programma van eisen, maakt een ontwerper een ruimtelijk ontwerp. In eerste instantie zijn dat:

a. een ruimteplan (schaal I à 100) voor de drager met een aantal inbouwvarianten, en

b. een voorlopige prestatie-omschrijving voor de drager en de inbouw. Na een toetsingsronde van de opdrachtgever en overleg met bijvoor-beeld de brandweer, de nutsbedrijven en de welstand, wordt het ontwerp omgezet in een defintief ontwerp.

Dit definitieve ontwerp zal bestaan uit een materiaal-boxen-plan (schaal 1 à 50) voor de drager en een aantal inbouwvarianten •. Deze inbouwvarianten kunnen op een andere schaal zijn uitgewerkt. Naast de tekeningen bestaat het definitieve ontwerp uit een prestatie-omschrij-ving voor zowel de drager als de inbouw, waarin aan de orde komen:

prestatie bouwtechniek administratieve voorwaarden

eisen van brandweer, nutsbedrijven en welstand eisen kwaliteitszorg

aanvullende esthetische eisen.

De ontwerper, zo wordt duidelijk, geeft in de open bouwen-methode het technisch, administratief, kwalitatief en esthetisch kader aan, waarbij hij zich natuurlijk zelf weer beweegt in de door de opdrachtgever gegeven -b.v. financiële - kaders. Hij kiest niet zelf de materialen, produkten en bewerkingen, bepaalt niet zelf de detaillering, en daarmee de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, maar hij ontwerpt het kader van het eindprodukt.

Dat wil overigens niet zeggen dat de ontwerper het gemakkelijker krijgt. Zeker in de aanloopfase zal de ontwerper tijd en denkkracht rnoeten in -vesteren voor beantwoording van de vraag hoe en op welk niveau hij de per -formances van de diverse bouwdelen moet specificeren, en zal hij zich het systeem ·van modulaire coördinatie moeten eigen maken. r-laar ook na de aanloopfase zal van de ontwerper die werkzaam is, of wil zijn, in een Open Bouwen-proces, een grote kennis van de technologische mogelijkheden wo r-den gevraagd, alsmede een grote bereidheid tot kommunikatie met andere bouwparticipanten en -vooral -met de uiteindelijke gebruikers~

2.2. Verbintenisrechtelijke aspekten en knelpunten

2.2.1. Inleiding

De verbintenisrechtelijke aspekten en knelpunten koncentreren zich in de ontwerpfase op de kontraktuele relatie tussen architekt en opdrachtgever. Wat verschuift er in de taken en de verantwoordelijkheden van de architekt en welke invloed heeft dit op zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid? ~ij de beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met áe toe-passelijke standaardvoorwaarden. Dat brengt een komplikatie met zich, nu onlangs door de BNA is besloten de belangrijkste standaard regeling, de Algemene Regelen voor de honorerin8 van de architekt en de verdere rechtsverhouding tussen architekt en opdrachtgever, kortweg AR, te ve r-vangen door de nieuwe Standaarvoorwaarden Rechtsverhouding opdracht -gever-architect 1987, de SR.

In par. 2.2.2. brengen we eerst in meer algemene zin de belangrijkste onderwerpen uit de verbintenisrechtelijke relatie architekt-opdrachtgever in herinnering, waarna we in par. 2.2.3., rekening houdend met de oude en nieuwe standaardvoorwaarden, aandacht schenken aan de veranderingen en mogelijke knelpunten die zich in de specifieke situatie van het open bouwen-proces voordoen.

2.2.2. Algemene regels inzake de aansprakelijkheid van de architekt

De overeenkomst tussen de opdrachtgever en de architekt is er een tot het verrichten van enkele diensten, welke wordt beheerst door de daaraan eigen bepalingen en bedongen voorwaarden, en bij gebreke hiervan door het g e-bruik (art. 1637).

Indien op de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en architekt geen standaardvoorwaarden van toepassing zijn verklaard, wordt de ove reen-komst beheerst door de algemene regels van het verbintenissenrecht, en in het bijzonder van het kontraktenrecht en, daarbinnen, de wanprestatie. Dit houdt in dat de architekt gedurende 30 jaar aansprakelijk is voor het niet deugdelijk nakomen van zijn verplichtingen.

Normaliter zijn de AR van 1971 van toepassing op deze rechtsverhouding, waardoor bepalingen van het BW worden uitgesloten.

eisen, als aan de subjektieve eisen van de opdrachtgever te voldoen. Indien een architekt zijn werkzaamheden niet, niet goed, of niet tijdig verricht, pleegt hij wanprestatie behoudens overmacht.

Voor de gevolgen van zijn wanprestatie, wordt in de AR onderscheid ge-maakt naar fouten en nalatigheden die de uitvoerbaarheid van het plan niet bernvloeden, en die welke tot onuitvoerbaarheid van het plan leiden. In het eerste geval wordt het honorarium voor een evenredig gedeelte gekort. In het tweede geval zijn de konsequenties zwaarder: nutteloos verrichte ar-beid en gemaakte kosten komen voor rekening van de architekt, onverlet de mogelijkheid van de opdrachtgever een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestie in te stellen (verg. artt. 68, 70 en 71 lid 4 SR).

Een fout in het ontwerp kan, indien de fout aan de schuld van de architekt te wijten is, de aansprakelijkheid tot een hoog bedrag doen oplopen, bij-voorbeeld in het geval de fout eerst ontdekt wordt nadat het werk tot stand is gebracht. Indien de AR 1971 op de rechtsverhouding tussen de opdracht-gever en de architekt van toepassing zijn, blijft er van de aansprakelijkheid van de architekt weinig over (verg. artt. 53-60 SR).

Met betrekking tot de aansprakelijkheid voor door hemzelf of zijn personeel gemaakte fouten, beperkt art. 33 AR deze tot gevallen waarin sprake is van ernstige fouten; is de fout niet ernstig, dan is de architekt niet aan-sprakelijk. Daarnaast wordt, mocht er sprake zijn van een ernstige fout, de aansprakelijkheid beperkt tot de helft van zijn honorarium (art. 34 AR). En volgens art. 35 lid 1 AR draagt de architekt geen verantwoordelijkheid voor de door derden ontworpen of uitgevoerde onderdelen van het werk (verg. art. 57 SR).

Deze exoneratieclausules hebben veel kritiek uitgelokt. Het is niet juist dat specialisten geen verantwoordelijkheid willen dragen voor fouten van zich-zelf of van hun personeel. Een beperking van de aansprakelijkheid tot een zeker bedrag kan redelijk zijn, doch zodanige beperkingen als bedoeld in artt. 33 en 34 AR, zijn maatschappelijk onaanvaardbaar. Arbiters van het Arbitrage Instituut Bouwkunst (AIB) oordeelden in een geschil zelfs dat noch de ernst van de gemaakte fout, noch de omvang van de ontstane schade een beroep van de architekt op de beperking van de aansprakelijk-heid uitsluit (6).

De architekt kan zich slechts dan niet te goeder trouw op de beperkingen beroepen, indien er sprake was van opzet of aan opzet grenzende schuld. De aansprakelijkheid van de architekt vervalt in de AR 10 jaar na opleve-ring van het werk (in de SR, art. 58, teruggebracht tot 5 jaar).

2.2.3.Architektenaansprakelijkheid in een open bouwen-proces

Tegen de achtergrond van het Open Ontwerp, zoals hierboven beschreven, moet nu worden bezien of, en in welke mate, vermeldenswaardige verschui-vingen optreden, in het verbintenisrechtelijke vlak rondom de funktie ontwerpen. Eerst zal worden bezien of de bestaande standaardvoorwaarden in voldoende mate aansluiten bij ontwerpwerkzaamheden in een op~n

bouw-(6) Zie RvA/AIB 12 december 1978, Bouwrecht 1979, blz. 230; zie ook AIB 6 april 1979, Bouwrecht 1980, blz. 50; beide aangehaald in Praktijkboek Onroerend Goed, Hoofdstuk lIG, blz. 76, van de hand van C.A. Adriaansens).

en-proces. Daarbij zal allereerst gekeken worden naar de meest gebru i-kelijke standaardvoorwaarden voor de relatie tussen ontwerper en op -drachtgever, de Algemene Regelen voor de rechtsverhouding tussen ar-chitekt en opdrachtgever. Ook zal de SR 1987 bij de bespreking worden betrokken. Bijzondere aandacht zal daarbij uitgaan naar de wanprestatie

van de ontwerper, en de veranderingen die het Open Bouwen daarin teweeg

brengt. Tenslotte wordt enige bijzondere aandacht besteed aan het leerstuk

van de verantwoordelijkheid voor voorgeschreven bouwmaterialen en kon -strukties.

Volgens artikel 4 van de AR worden de werkzaamheden van de architekt in het kader van een volledige opdracht onderverdeeld in de volgende deel-opdrachten: voorlopig ontwerp definitief ontwerp bestektekeningen bestek begroting aanbesteden directievoering.

De deelopdracht 'voorlopig ontwerp', inhoudende het maken van tekeningen voldoende om een voorstelling van het bouwwerk te geven, plus een globale begroting van kosten per m2 en per m3, kan in het open bouwen-proces na-tuurlijk gewoon gehandhaafd blijven. Dat is niet zonder meer het geval met de deelopdrachten 'definitief ontwerp', 'bestektekeningen', 'bestek' en 'begroting'. Het is hier nuttig het ook aan het Open Bouwen gekoppelde onderscheid tussen kasko en -nabouw te introduceren (voor de definiëring

van deze begrippen, en voor het onderscheid tussen deze begrippen en de meer op zeggenschap gerichte onderscheiding drager-inbouw, verwijzen wij naar Adriaansens, Groetelaers en Priemus in Bouw 1983 nr.6). Is de ont-werpfunktie alleen betrokken bij het ontwerp, dan verandert er princi-pieel/juridisch niet veel meer dan dat de ontwerper alleen kan worden aangesproken op een deugdelijke vervulling van genoemde deelopdrachten, voorzover verband houdende met dat kasko, zij het dat ook hier een ve r-schuiving plaatsvindt naar prestatie-eisen, die dan door de aannemer in betrekkelijke vrijheid kunnen worden ingevuld. Op de administratiefrechte-lijke aspekten hiervan komen wij aanstonds kort terug.

Is de ontwerper ook bij de nabouw betrokken, dan zijn er, als wij het goed zien, drie varianten.

1. De eerste is die waarin de ontwerper een aantal doorgerekende naboulV-varianten presenteert, waaruit door de uiteindelijke gebruiker een keuze moet worden gemaakt. Wordt de gemaakte keuze vervolgens in het be-stek opgenomen, dan bevinden we ons weer zeer direkt bij de in de gangbare praktijk voorkomende situatie waarin sprake is van een gede-tailleerd bestek, dat grondslag vormt voor de aanbesteding en het aan-nemingskontrakt. Het enige verschil is dan dat de architekt zijn bes, lis-sende keuzes niet volstrekt autonoom heeft gemaakt.

2. Indien, zoals wat beter in de open bouwen-filosofie lijkt te passen, de rol van de architekt zich ten behoeve van de nabouw beperkt tot - hoog-uit - adviseur ten dienste van de hoog-uiteindelijke gebruiker, dan betekent dat een beperking van zijn rol, en dus ook van zijn verantwoordelijkheid als ontwerper. Van hem mag een ontwerp voor een kasko verwacht

wor-den, met deugdelijke performance specifications. Daartoe beperkt zich zijn verantwoordelijkheid. Natuurlijk brengt zijn werk als adviseur nieuwe verantwoordelijkheden met zich mee. Of en in hoeverre die zich vertalen in aansprakelijkheid is niet in zijn algemeenheid op .voorhand aan te geven.

3. Een tussenvariant lijkt te vinden door de architekt, na het ontwerp van het kasko, (met min of meer konkrete prestatie-eisen) te belasten met de bouw technische toetsing namens de opdrachtgever van door de uit-eindelijke gebruikers in betrekkelijke vrijheid aangedragen nabouw-oplossingen, door deze te toetsen aan de performance specifications die op een bepaald moment, naar van algemene bekendheid is, voor de desbetreffende (na)bouw geldend zijn.

Het bovenstaande nodigt uit tot een korte 'sidestep' in de richting van het administratief rechtelijk bouwproces.

In de huidige regelgeving vormen het definitieve ontwerp en de tekeningen en berekeningen volgens Bijlage A MBV (22e supplement) de basis voor het aanvragen van een bouwvergunning. Deze bouwvergunning is nodig omdat het zonder deze vergunning verboden is te bouwen (art. 47 lid I Woning-wet). Een bouwvergunning kan en moet worden geweigerd indien het bouw-werk niet voldoet aan de eisen die de gemeentelijke bouwverordening daar-aan stelt (art. 48 lid la Woningwet). Deze bouwvergunning bevat met name bij woningbouw verregaande voorschriften zoals betreffende de indeling van het bouwwerk, de ligging en de afmetingen van vertrekken en terzake van bad- en doucheruimten (art. 3 lid 3 Woningwet).

Hier doet zich een probleem voor. Worden in het traditionele bouwproces de produkten voorgeschreven, de indeling en de bouwwijze al bepaald voor zowel het kasko als de nabouw, in het open bouwen-proces beperkt de taak van de ontwerper zich in eerste instantie tot de bouw van het kasko, en ook dat kasko is slechts in prestatie-omschrijvingen aangeduid. De ligging en afmetingen van bepaalde vertrekken van het bouwwerk komen in dat ont-werp niet aan de orde. De toekomstige gebruikers/ bewoners beslissen immers over de indeling van het gebouwde en andere zaken, en vaak komt hun (definitieve) keuze pas tot stand als met de bouw van het kasko reeds is aangevangen. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat geen bouwvergunning mag worden afgegeven. Het is niettemin de taak van de architekt een ontwerp te vervaardigen dat juridisch uitvoerbaar is (art. 32 AR). De architekt zou dit probleem kunnen omzeilen door, voor zover de bouw-verordening dit vereist, in zijn ontwerp de voorzieningen te noemen die later - in kasko- en nabouwfase - zullen worden aangebracht. Worden die in de bouwvergunningaanvraag meegenomen, dan is er niets aan de hand. Is dat, zoals waarschijnlijker is (zie boven onze 2e en 3e variant) niet het geval, dan doet zich een administratiefrechtelijk probleem voor. Indien de ontwerper zich t.a.v. de nabouwfase in zijn vergunningaanvraag beperkt tot het geven van omschrijvingen van de eisen waaraan de diverse bouwdelen en bouwprodukten moeten voldoen, dan lijkt het niet eenvoudig een bouwvergunning te verwerven voor met name woningen waarvan de nabouw, maar ook het kasko niet in detail op voorhand is aangegeven, maar door middel van performance specifications is aangeduid. Tot nu toe lijkt het al moeilijk genoeg in dergelijke gevallen een bouwvergunning voor een kasko te verkrijgen.

Toch kan men, ook nu al, .twijfelen aan de juistheid van deze, met name in de woningbouw toegepaste, rigide praktijk. Wel mag alleen gebouwd worden

-als een bouwvergunning verleend is, maar het volledig en detail bekend zijn wat en hoe gebouwd wordt is geen wettelijke vereiste. Vereist is slechts dat aan de bouwverordening wordt voldaan, en dat vervolgens konform de bouwaanvraag wordt gebouwd. Zou de bouwverordening gevuld zijn met performance specifications dan zou voor de open bouwen-projecten zonder meer een bouwvergunning kunnen en' moeten worden verleend, indien ten-minste de door de architekt in het bestek-nieuwe-stijl geformuleerde per-formance specifications met die van de bouwverordening overeenkomen. Tot op heden is echter van performance specifications in de bouwver-ordening geen sprake.

Wel is er na de 22ste wijziging van de MBV zelfs in toenemende mate sprake van funktionele eisen. En ook is in de 22ste wijziging met name meer ruimte gecreëerd voor de vrije indeelbaarheid van vooral -woningen.

Beziet men de bepalingen terzake in. het Ontwerp Bouwbesluit en het Ont-werp tot herziening van de Woningwet, dan heeft het er alle schijn van dat met name de vrije in deelbaarheid van de woning er een stuk gemakkelijker op wordt. Ook overigens zullen, indien de herziene Woningwet met het nieuwe Bouwbesluit mettertijd zijn ingevoerd, de marges voor open bouwen aanzienlijk kunnen worden verbreed, als gevolg van de globalisering van de inhoud van de bouwvoorschriften en versoepeling van het bouwvergunnings-instrument. Maar zover is het nog niet.

Houdt men, onder de huidige regelgeving, vast aan een rigide interpretatie van hetgeen artikel 3 lid 3 voorschrijft, dan blijft, vooral voor woningen het verlenen van een bouwvergunning aan het begin van een open bouwen-pro-ces een moeilijke zaak. En blijft dus ook de kans dat de architekt een niet realiseerbaar ontwerp vervaardigt groot. De architekt zal dienovereen-komstig de neiging gaan vertonen zijn taak en verantwoordelijkheid terug te brengen tot de vervaardiging van een kasko-ontwerp, konform de daar-aan te stellen, al dan niet funktioneel geredigeerde overheidseisel'l, maar nadrukkelijk geabstraheerd van de verkrijging van de bouwvergunning, en van de publiek- en privaatrechtelijke voorschriften als bedoeld in art. 32 AR, voorzover betrekking hebbende op de nabouw.

Doch straks onder de herziene Woningwet, na verdere uitwerking in bouw-verordening of bouwbesluit van de (na)bouwfase in prestatie-omschrijvingen zal het steeds minder bezwaar ontmoeten aan het begin van een open bouwen-proces een bouwvergunning af te geven. Als men de architekt belast met de toetsing van aangedragen (na)bouwvarianten op basis van de uitgewerkte performance specifications, lijkt een verschuiving van de bouwvergunning op basis van gedetailleerde informatie, naar een proces-vergunning op voet van prestatie-eisen, geen al te gewaagde stap.

Aan de kant van de ontwerpers is inmiddels de SR 1987 verschenen, welke sinds oktober 1987, althans voor de partikuliere sektor, in werking is getreden. Lezing van deze SR geeft aanleiding voor de bewering dat ook deze nieuwe voorwaarden aanzienlijk beter zijn toegesneden op de rol van de architekt in een open bouwen-proces. Het definitief ontwerp bevat, naast tekeningen van plattegronden, van de gevels en de belangrijkste doorsneden, naast de raming van de kosten en een oppervlakte en inhouds-bepaling, een omschrijving van de toe te passen konstrukties, materialen en kleuren (art. 18).

-De term 'omschrijving' biedt ons inziens de nodige ruimte voor de formu-lering van performance specifications of prestatie-eisen. Krijgt de ar-chitekt vervolgens ook de (deel)opdracht 'bouwvoorbereiding', dan dient hij het definitief ontwerp voor uitvoering gereed te maken door het vervaar-digen van een bestek met bijbehorende staten en -tekeningen. In het kader van deze deelopdracht wordt de architekt niettemin ook geacht de bouw-vergunning aan te vragen, de daarvoor vereiste besprekingen te voeren, en de vereiste bescheiden te vervaardigen en in te dienen.

Daarna volgen de 'werkzaamheden terzake van het uitvoeringskontrakt' en de 'direktievoering'. Al deze werkzaamheden tesamen vormen wat genoemd wordt 'de volledige opdracht'. Dit begrip is van belang omdat alleen bij zo'n volledige opdracht de nieuwe in geld gemaximeerde aansprakelijkheidsgrens geldt van f 500.000,- per opdracht, of, indien het honorarium dat bedrag

-overschrijdt, van f 1.500.000,- per opdracht (art. 57 lid 2). Heeft een architekt niet een dergelijke volledige opdracht gekregen, dan is zijn aansprakelijkheid als vanouds beperkt tot maximaal de helft van diens honorarium (art. 57 lid 1). Wat onder zo'n volledige opdracht moet worden verstaan is omschreven in artikel 16. Hij omvat alle werkzaamheden van het voorlopig ontwerp tot en met de oplevering, de uitoefening van het toezicht op het werk daaronder begrepen.

Afgewacht moet worden of de rechtsprekende instanties in de toekomst de opdracht in de sfeer van een open bouwen-proces - geen bestek en bestek-tekeningen maar performance specifications - als een 'volledige opdracht' willen beschouwen, c.q. of men de betrokkenheid van de architekt bij de realisatie van alleen een kasko als zodanig wil zien.

Is de architekt bij de nabouw betrokken, als kontroleur namens de opdrachtgever (variant drie) of als adviseur voor de toekomstige gebruikers (artikel 25 i onder 30, en j bieden daartoe de mogelijkheden) dan geldt de aloude limitering van de aansprakelijkheid tot de helft van het honorarium in elk geval, ingevolge artikel 57 lid 3. In alle gevallen vervalt zijn aansprakelijkheid na 5 jaar (voorheen 10), en is zijn aansprakelijkheid sekundair d.w.z. dat men, als het aan de SR ligt, alleen aan aansprakelijk-stelling van de architekt toekomt als en in zoverre geen verhaal op de aannemer, de leverancier of een andere derde mogelijk is.

Los van dit alles tekent zich echter een ijler wordende architektenaan-sprakelijkheid af in het proces van Open Bouwen: zolang de prestatie-om-schrijvingen maar deugen, blijft de architekt het verwijt van fouten in de voorgeschreven konstrukties en detailleringen bespaard. Het lijkt erop dat het accent van zijn verantwoordelijkheid zich verlegt naar het moment waarop de door aannemer of gebruiker aangedragen invullingen van de door hem geformuleerde prestatieomschrijvingen moeten worden getoetst. Neemt hij deze toetsende rol serieus, dan zal dat, naast een groter hono-reringssegment voor die aktiviteit, tot uitdrukking moeten komen in het nemen van verantwoordelijkheid. Gebeurt dat niet dan is er ruimte voor een nieuwe funktie in het bouwproces: een soort procesmanager, die de nabouw-varianten toetst aan de al of niet in prestatie-eisen neergelegde bouwvoor-schriften, en daarvoor de verantwoordelijkheid durft te nemen. Afgewacht moet worden in hoeverre de architektenwereld, zeker in de spannende aan-loopfase van het Open Bouwen, bereid zal blijken te zijn in afwijking van bovengenoemde limiteringen, de volle verantwoordelijkheid van proces-manager in het open bouwen-proces te nemen. Uitgesloten is dat niet: het nieuwe artikel 12 SR biedt daarvoor een duidelijk aanknopingspunt.

In ieder geval zal zich ook een proces gaan aftekenen waarbij steeds meer ontwerpers buiten het bouwproces komen te staan en zich in toenemende mate - al dan niet in loondienst - op produktontwikkeling gaan richten. Alsdan belanden zij in de sfeer van de aansprakelijkheid voor het produkt, die zich - zeker in de toekomst - moeilijk laat beperken of uitsluiten (6.3.3.

NBW).

2.3. Zakenrechtelijke aspekten en knelpunten

Behalve vanuit het verbintenissenrecht dient ook vanuit zakenrechtelijke invalshoek het open ontwerpproces te worden bezien. Deze invalshoek be-treft met name de eigendomsverhoudingen die gedurende het hele proces een rol spelen. Hetgeen in dit hoofdstuk moet worden bekeken, is of de in-vloed van het zakenrecht reeds in de ontwerpfase merkbaar is. Daarover kunnen we kort zijn. Wat de bouwvoorbereidingsfase betreft zijn er nau-welijks of geen zakenrechtelijke aspekten te verwachten. In deze fase spelen eigendomsverhoudingen nog geen enkele rol; er is nog geen bouw-materiaal gekocht of bouwwerk in uitvoering ten aanzien waarvan de eigen-domsvraag kan worden gesteld. Dit wil niet zeggen dat iedere zakenrech-telijke invloed in deze fase is uitgesloten. Het is met name voor de opdrachtgever wel degelijk noodzakelijk reeds ten tijde van de bouwvoor-bereiding te anticiperen op de zakenrechtelijke aspekten die in de bouw-uitvoeringsfase naar voren kunnen en zullen gaan treden.

De opdrachtgever zal zich bijvoorbeeld vroegtijdig dienen af te vragen op welke wijze hij gestalte wenst te geven aan de toekomstige rechtsverhou-ding met een aannemer. Is hij voornemens om ten aanzien van die aan-nemingsovereenkornst de bepalingen van de UA V te gebruiken, dan zal hij met het oog op het bepaalde in paragraaf 19 van de UA V , welke een rege-ling geeft voor de eigendom van bouwmaterialen, er rekening mee moeten houden dat hij voor de verkrijging van de in paragraaf 19 bedoelde verklaringen moet zorgdragen. Worden deze standaardvoorwaarden niet van toepassing verklaard, dan dient een en ander met betrekking tot de eigen-dom van de materialen uitdrukkelijk kontraktueel te worden vastgelegd. Men zie nader par. 3.3.

Andere vlakken waarop de opdrachtgever zich in deze fase moet beraden, betreffen o.a. de hypotheekmogelijkheden voor het bouwwerk en de vraag tot hoever de hypotheek moet of kan strekken (kasko of kasko en inbouw). Of het open bouwen-proces enige veranderingen in eigendomsverhoudingen en hypothekaire leningen tot gevolg heeft zal in het hoofdstuk over beheer aan de orde komen.

3. DE BOUWUlTVOERING

3.1. Open Uitvoering

Vooraleer tot bespreking van de eigenlijke bouw uitvoering over te gaan, wijden wij eerst een enkel woord aan de aanbesteding.

In het traditionele bouwproces baseert de aannemer, daartoe uitgenodigd, zijn offerte op een gedetailleerd bestek met konkrete informatieverschaf-fing c.q. voorschriften omtrent de te gebruiken materialen en de bij de uitvoering te volgen werkwijze. Meerdere offertes, door verschillende aannemers uitgebracht, zullen, nu in elk van hen van exact dezelfde informatie is uitgegaan, onderling in hoge mate vergelijkbaar zijn. Het vergelijkingsmateriaal zal de opdrachtgever van nut zijn bij zijn aanne-mersselektie (bijvoorbeeld door prijsvergelijking). Bekijken we de aanbe-steding in het open bouwen-proces, dan lijkt het systeem van performance specifications hierin verandering te brengen. Zoals gezegd (paragraaf 2.1.) bevat het bestek in dit systeem in plaats van konkrete en gedetailleerde informatie, alleen op resultaat gerichte omschrijvingen.

Hierin wordt - zonder nadere uitwerking - aangegeven, aan welke normen of specificaties het bouwwerk en de verschillende bouwdelen moeten vol-doen. Deze ontwerpmethode biedt de aannemer in beginsel een grote vrij-heid bij de keuze van produkten, materialen en werkmethoden. Zijn vrijvrij-heid wordt slechts beperkt door de in het bestek geformuleerde normen. Als men niettemin wil vasthouden aan aanbesteding van een bepaald werk tegen een overeengekomen prijs (men zie de definitie van de aannemings-overeenkomst in art. 1637 b BW) dan moeten hoge eisen gesteld worden aan de wijze waarop de performance specifications zijn geformuleerd, publiek-rechtelijk geaccepteerd en aan de wijze waarop ze in de private sfeer geleid hebben tot een overzichtelijk aanbod van bouwmaterialen, bouwon-derdelen, en bouwproduktiemethoden die - gegarandeerd - aan de perfor-mance specifications voldoen. Alsdan is het mogelijk te spreken van een werk en een prijs die weliswaar niet bepaald, maar wel bepaalbaar zijn. Zolang zulks nog niet het geval is, lijkt aanneming van een in een open bouwen-proces te realiseren bouwwerk pas tot stand te komen op het moment waarop door de aannemer aan de hand van de gegeven performance specifications nadere specifikaties en bedragen zijn opgegeven, die, indien door de opdrachtgever aanvaard, onderdeel gaan uitmaken van een aanne-mingsovereenkomst die dus pas dan tot stand komt. Dat betekent dat een verzwaard accent komt te liggen op de prekontraktuele fase waarbij met name behoefte lijkt te bestaan aan gestandaardiseerde afspraken betref-fende de door de aannemer in die fase te verrichten aktiviteiten, de honorering daarvan en de aansprakelijkheid ervoor. Als alternatief kan ook besloten worden tot een zogenoemde regie-overeenkomst. Maar dat legt natuurlijk weer een zwaardere (kontrole)last op de opdrachtgever of diens vertegenwoordiger.

Naast dit alles is er de ko;nplicerende faktor dat niet altijd op voorhand duidelijk zal zijn hoever de bemoeienissen van de aannemer zich uit-strekken. Met name in situaties waar nog te werven bewoners betrokken zullen worden bij het (open) bouwproces, is het niet zeker dat de aannemer ook bij de nabouw zal worden betrokken. In dergelijke situaties zal dus het

uit te geven werk in omvang beperkt moeten blijven tot de houw van het kasko.

Met het sluiten van de aannemingsovereenkomst begint de uitvoeringsfase. In het onderstaande bezien we hoe, als gevolg van toepassing van een open bouwen-proces, de taken en verantwoordelijkheden van betrokkenen ver-anderen. Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen de kasko-fase, als fase waarbij in elk geval een aannemer betrokken zal zijn, en de nabouwfase als fase waarin het of en het hoe van de aannemersdeelname niet zeker is.

A. Kaskobouwfa.se

De architekt die in het open bouwen-proces de opdracht ·tot het ontwerpen van een of meer kaskowoningen aanvaardt, aanvaardt daarmee een andere ontwerpmethode. In plaats van voorschriften of nadere konkrete instrukties in zijn bestek op te nemen, vervaardigt hij een ontwerp bestaande uit performance specifications. We bespraken dat in Hoofdstuk 2.

Zeker in de periode waarin de performance specifications nog in ontwik-keling zijn, zal zijn sturende en begeleidende taak in het uitvoeringsproces een zware zijn, en zijn verantwoordelijkheid dienovereenkomstig groot.

Zolang nog geen bouwprodukten en bouwmethoden beschikbaar zijn, waar-van (gegarandeerd) zeker is dat ze aan eenduidige performance specifica-tions voldoen, zal het de architekt zijn die - namens de opdrachtgever - het oordeel uitspreekt over de vraag of aangevoerd materiaal of aangedragen oplossingen aan opdrachtgevers' prestatie-eisen voldoen. De door de aan-nemer aangedragen invulling kan dan deel gaan uitmaken van zijn overeen-komst met de opdrachtgever: decentraal vult de aannemer zelf deels zijn kontrakt in. Juridisch wordt de invulling dan een besteksbepaling in tradi-tionele zin, waaraan de aannemer heeft te voldoen wil hij niet van

wanpres-tatie worden beschuldigd. Het betekent evenwel ook dat de bedoelde invul-lingen door de opdrachtgever binnen zijn verantwoordelijkheid worden gehaald; funktionele ongeschiktheid van voorgeschreven materialen en konstrukties is dan dus in beginsel voor zijn rekening, al zal een

rechtsprekende instantie wel rekening houden met de omstandigheid dat de aannemer zelf de oplossing of invulling heeft aangedragen.

Het uitvoerend bouwbedrijf zal, tesamen met de producenten van bouw-materialen, zeker in de beginfase, een aktieve rol moeten spelen in het aandragen van werkmethoden, standaardoplossingen en materialen die aan initiële performance specifications voldoen, en de formulering en nadere invulling van de specifications kunnen aanscherpen. Naarmate de perfor-mance specifications een verdere rijpheid in ontwikkeling verwerven en leveranciers kans hebben gezien hierop, met een goed toegankelijk pakket bouwonderdelen, in te spelen, kan eventueel nog meer aan de aannemer worden overgelaten: zonder de noodzaak zijn invulling van de performance specifications in een bestek op te nemen, zou hij dan vrij kunnen kiezen uit

produkt x of materiaal y, zolang hij zich er maar van vergewist dat bedoeld produkt of materiaal aan de vereiste specifications voldoet.

In beide gevallen blijft zijn zwaarste taak en verantwoordelijkheid liggen bij het beslissen over de vraag-of een bepaalde werkwijze, of het uit diverse bouwstoffen samen te stellen produkt het beoogde resultaat zal opleveren. En uiteindelijk heeft hij natuurlijk te zorgen voor voltooiing van het werk dat hij heeft aangenomen: de bouw van een kasko dat aan de omschreven prestatie-eisen voldoet.

B. Nabouwfase

Nadat de kasko's zijn opgeleverd, doet de nabouwfase haar intrede. De kasko-aannemer verdwijnt in principe van het bouw toneel om plaats te maken voor de toekomstige gebruiker. Aan deze laatste de keus om de nabouw van het bouwwerk al dan niet in zelfwerkzaamheid uit te voeren. De toekomstige gebruiker (in het vervolg gebruiker genoemd) kan aldus besluiten de nabouw volledig in eigen handen te nemen of een aannemer in te schakelen voor de gehele, dan wel voor gedeelten van de nabouw. De nabouwfase kan, als we er vanuit gaan dat het opstellen van een

na-bo~wplan door of namens de gebruiker als opdrachtgever is geschied, grofweg worden onderscheiden in drie subfasen: - _ 1. materiaalkeuze (produkten en materialen zullen als synoniem worden

gebruikt)

2. betrekken van materialen: het materiaal wordt geleverd door de aan-nemer of door de gebruiker zelf;

3. verwerking van materialen: asse.mblage, montage, etc.

Bij de verdeling van nabouwwerkzaamheden als bedoeld in de hierboven genoemde subfasen tussen aannemer en gebruiker, kunnen zich .in theorie

I een aantal varianten voordoen: de gebruiker treedt hierbij op als

uitvoerder, als opdrachtgever of als beide. Schema

Onderstaand schema laat zien welke varianten in de nabouwfase mogelijk zijn. Hierbij zal telkens één persoon (de aannemer of de opdrachtgever) per subfase optreden. Kombinaties waarbij bijvoorbeeld beide bouwparticipan-ten de materialen kiezen, betrekken of verwerken, blijven in dit overzicht buiten beschouwing.

Bij dit schema bedenke men dat de funktie 'opdrachtgever' kan worden uitgeoefend door de huurder, de eigenaar of de rechthebbende uit anderen hoofde op het bouwwerk. Onder de funktie 'aannemer' :z;ijn mede begrepen de werkzaamheden van eventuele onderaannemers.

A. B. funktie opdracht- K B t;ever funkt ie 1. kiest 2. betrekt 3. ver\lerkt 4. kiest en betrekt

5. kiest, betrekt en verwerkt 6. betrekt en verwerkt 7. kiest en verwerkt

8.

Betekenis der s

ymbolen-K kiest

B : betrekt

V verwerkt.

1P treedt op als bemiddelaar

2G aannemer treedt op als bemiddelaar

30 beperkte aannemin&sovereenkOMst

4C treedt op als bemiddelaar 5H volle aanneminssovereenkomst

6A beperkte aanne~ingsovereenkomst

78 beperkte aanneminssovereenkomst

BE volledige zelfwerkzaamheid

C. D.

B

Opmerkingen naar aanleiding van het schema

Zelfwerkzaamheid

E. F. G r..

K B B

Van volledige zelfwerkzaamheid is sprake in het geval de gebruiker zelf de

bouwmaterialen kiest, koopt en ze vervolgens in een kaskowoning verwerkt

c.q. inbrengt (situatie 8E). Gewapend met het ontwerp en performance specifications dient deze zelfbouwer, in de voor hem vaak onbekende

bouw-wereld, zelfstandig een weg te zoeken naar produkten en leveranciers: wat

is waar te koop? Daarbij moet hij kunnen beoordelen of een produkt wel of niet aan de in de performance specifications gestelde eisen voldoet. Dat

lijkt op het eerste gezicht problemen te kunnen opleveren, nu b.v. niet

iedere doe-het-zelvende gebruiker bekend zal zijn met kwaliteiten en

pro-dukteigenschappen. Verwacht kan worden, dat deze problemen in de prak-tijk zullen worden opgelost doordat de op het open bouwen-proces

inge-speelde bouwmarkt, naar deze groep van zelfbouwers zal toegroeien. Daar-naast krijgt de zelfbouwer echter te maken met het sluiten van een aan-zienlijke hoeveelheid overeenkomsten met diverse leveranciers, waarbij hij van leverancierszijde gekonfronteerd wordt met verschillende

iedere individuele zelfbouwer is een gelijkwaardige kontraktspartner. Een aannemer beschikt over kennis en kontakten om een verantwoorde keuze te kunnen maken van zowel materialen als leveranciers. Bovendien verkeert hij in de gunstige positie dat hij kortingen zal kunnen bedingen en eventueel . voorwaarden kan stellen· in zijn relatie tot de leverancier. Gelet op de positie van met name de ondeskundige zelfbouwer, verdient het aanbeve-ling, in een dergelijke situatie, een aannemer te kontrakteren voor hulp bij selektie van nabouwprodukten en hun leveranciers. In dit laatste geval treedt de aannemer niet op als aannemer in de eigenlijke zin van het woord (er is hier immers geen sprake van een aannemingsovereenkomst in de zin van het BW), doch als bemiddelaar (7). De bemiddelaarsrol als hier bedoeld, komt tot uitdrukking in de situaties lF, 2G en ~C.

Bemiddeling

De bemiddeling kan - in theorie - betrekking hebben op of de keuze van de materialen

Of

de keuze van de leverancier of de keuze van beide. Situatie lF heeft betrekking op de bemiddeling door de aannemer bij de keuze van

de nabouwprodukten.

-Hier doen zich twee mogelijkheden voor:

1. de keuze wordt volledig aan de aannemer overgelaten;

2. de aannemer maakt een voorselektie en de zelfbouwer maakt de uitein-delijke keuze.

In het eerste geval biedt de aannemer de zelfbouwer een lijst aan met de produkten die hij heeft uitgekozen. In het tweede geval is het denkbaar dat de aannemer een brochure aanbiedt waarin hij verschillende modellen van elk produkt heeft opgenomen. Aldus heeft de zelfbouwer nog een keuze-mogelijkheid. In beide gevallen vermeldt de aannemer de namen en adres-sen van de desbetreffende leverancier(s). De zelfbouwer sluit vervolgens de overeenkomst(en).

In situatie ~C gaat de bemiddeling een stap verder. Niet alleen de mate-riaalkeuze, maar ook de levering van materialen geschiedt door de aan-nemer. De zelfbouwer bemoeit zich alleen met de verwerking van de aan hem geleverde materialen.

In het hierboven omschreven geval vloeit de bemiddeling steeds voort uit een overeenkomst tussen de zelfbouwer en de aannemer. Dit is geen aan-nemingsovereenkomst zoals we zagen. De vraag rijst of deze situatie zich in de praktijk zal voordoen. De bereidheid van een aannemer om zijn know how en relaties te gebruiken in geval hij niet zelf met de overige uitvoe-ringswerkzaamheden van de nabouwfase zal worden belast of als leveran-cier van bouwmaterialen mag optreden, moet niet te groot worden geacht. Het is denkbaar - en wellicht een reële mogelijkheid - dat de bemiddeling reeds in de aannemingsovereenkomst van de kaskobouw wordt inbegrepen. De aannemingsovereenkomst wordt als het ware met een fase van bemidde-ling verlengd: de zogenaamde aannemingsovereenkomst plus (zie bijlage

(7) Gemakshalve wordt aangenomen dat een aannemer als bemiddelaar zal optreden. Het kan echter ook de ~rchitekt zijn. In dit laatste geval is er, in-dien de bewoner niet zelf de materialen verwerkt natuurlijk wel weer een aannemer nodig voor de verwerking van de materialen.

onder nrs. 9 en 10). In de koopsector kan de bewoner die van plan is de kaskowoning in zelfwerkzaamheid af te bouwen, doch de keuze en levering van materialen liever aan een deskundige overlaat, als opdrachtgever van de kaskobouw de bemiddeling uit de aannemingsovereenkomst laten voort-vloeien. De aannemer blijft dan als aannemer verantwoordelijk voor de geleverde materialen. Een aparte overeenkomst daartoe is dan overbodig. Deze konstruktie kan eveneens in de woning/huursector worden toegepast, zij het, dat een en ander zal afhangen van de bereidheid van de opdracht-gever tot de kaskobouw (j.c. de woningbouwvereniging) om, zo hij deze problemen al voorziet, aan de problemen die de toekomstige huurders bij het uitkiezen en leveren van de nabouwmaterialen zullen ondervinden, tegemoet te komen. Indien deze daartoe bereid is, zal de woningbouwvere-niging een aannemer kontrakteren voor zowel de bouw van de kasko's als voor de (bemiddeling bij de) levering van nabouwprodukten dan wel nabouw-pakketten.

Een andere mogelijkheid doet zich voor als een (bouw)bedrijf zich zal gaan toeleggen op het verzorgen van komplete nabouwpakketten. De zelfbouwer kan bij dit bedrijf alle benodigde produkten (en modellen) kopen. De zelf-bouwer heeft zodoende niet met de afzonderlijke leveranciers van doen, doch uitsluitend met dit bedrijf.

Volle aannemingsovereenkomst

Tegenover de situatie van volledige zelfwerkzaamheid staat die van de volle aannemingsovereenkomst (5H). De toekomstige gebruiker of bewoner schakelt een aannemer in voor de gehele nabouwfase. Van de mogelijkheid tot zelfwerkzaamheid die de open bouwmethode hem biedt, maakt de bewo-ner geen gebruik. De in te schakelen aannemer kan dezelfde aannemer zijn als die van de kaskobouw (kasko-aannemer), maar het kan ook een andere zijn (nabouwaannemer). De aannemer van de nabouw draagt zorg voor èn de materiaalkeuze èn de levering van de materialen èn voor de verwerking van de materialen.

Beperkte aannemingsovereenkomst

Tussen de uitersten van volledige zelfwerkzaamheid en de volle aanne-mingsovereenkomst zijn nog andere varianten denkbaar, zoals uit het schema op pagina 19 valt af te leiden. De zelfbouwer kan besluiten een deel van de nabouwwerkzaamheden door een aannemer te laten uitvoeren. In dat geval is er sprake van een beperkte aannemingsovereenkomst: de overeen-komst richt zich op één of twee van de drie subfasen. Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, is in het geval de aannemingsovereenkomst zich beperkt tot materiaal- en/of leverancierskeuze, geen sprake van aanneming maar van bemiddeling. De beperkte aannemingsovereenkomst zal derhalve in elk geval de verwerkingsfase moeten omvatten.

Er doen zich drie mogelijkheden voor:

1. De aannemer verzorgt alleen de verwerking van de materialen (situatie 30); de opdrachtgever (i.c. de bewoner of gebruiker) kiest en levert de materialen.

2. Naast de verwerking van de materialen draagt de aannemer zorg voor de levering ervan; de opdrachtgever (i.c. de bewoner of gebruiker) kiest de materialen uit (situatie 6A).

3. De aannemer draagt zorg voor de materiaalkeuze en de verwerking; de opdrachtgever (i.c. de bewoner of gebruiker) levert de materialen (situatie 7B).

3.2. Verbintenisrechtelijke aspekten en knelplBlten 3.2.1. Inleiding

De verbintenisrechtelijke aspekten van de uitvoering van werken volgens de open bouwen-methode lijken zich toe te spitsen op twee belangrijke onder-delen.

Allereerst is van belang de problematiek rond voorgeschreven en gebruikte materialen; daarnaast is er de aansprakelijkheid voor het werk tijdens de uitvoering en na oplevering. In de navolgende paragraaf (3.2.2.) brengen wij eerst kort recht en regelgeving op deze .onderdelen in het traditionele· bouwproces in herinnering, waarna in paragraaf 3.2.3. kan worden bezien waar en in hoeverre van die traditionele situatie wordt afgeweken - of moet worden afgeweken - van de gebruikelijke aansprakelijkheidsverdeling.

3.2.2. Algemene regels inzake aansprakelijkheid van de aannemer in een

traditioneel bouwproces

Risico voor het werk

De overeenkomst van aanneming van werk is een van de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, welke in Titel 7 A van ':)oek 4 zijn geregeld.

De artt. 1640 - 1653 BW, die betrekking hebben op de

aannemingsovereen-komst bevatten geen dwingendrechtelijke bepalingen. In

standaardvoor-waarden, zoals de UA V, wordt veelvuldig van deze bepalingen afgeweken.

Konform het bepaalde in art. 1640 BW kan bij aanneming van werk

overeen-gekomen worden dat de aannemer alleen arbeid verricht of dat hij ook de

stof zal leveren. Dit onderscheid is in het 13 \V van belang voor het antwoord op de vraag wie het risico draagt voor het vààr de oplevering geheel of gedeeltelijk tenietgaan van het tot te stand brengen of te herstellen werk. Indien de aannemer het materiaal moet leveren is hij volgens art. 1641 B \\'

steeds aansprakelijk voor het vergaan van het werk, ongeacht de vraag of

hem enig verwijt treft. Is echter de opdrachtgever nalatig geweest om het

werk op te nemen en goed te keuren en heeft de aannemer hieraan geen

schuld, dan gaat, volgens datzelfde artikel het risico op de opdrachtgever

over.

Verricht de aannemer uitsluitend arbeid, dan draagt hij volgens art. 1642

BW geen risico, tenzij de aannemer een verwijt te maken valt met

betrek-king tot het vergaan van de zaak.

In de UAY wordt het onderscheid of de aannemer alleen arbeid verricht of

ook het materiaal moet leveren niet gemaakt; hier komt - behoudens

uit-zondering - het werk tot aan de oplevering in beginsel voor risico van de

aannemer: "Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor rekening van de

aannemer met ingang van de datum van aanvang ( .•..• ) tot en met de dag waarop het werk ( ••••. ) als opgeleverd wordt beschouwd" (paragraaf 6, lid 4 UAV).

Aansprakelijkheid voor gebruikte materialen

Met betrekking tot aansprakelijkheid voor de deugdelijkheid van bij de uit-voering van een overeenkomst gebruikte zaken, is in het BW geen bepaling opgenomen. De ontwikkeling in de jurisprudentie is daarom van extra belang.

In 1968 ontkende de Hoge Raad in eerste instantie dat er in het N ederland-se verbintenisederland-senrecht sprake zou zijn van een algemene regel die bepaalt dat de schuldenaar dient in te staan voor de deugdelijkheid van zaken

waar-van hij zich voor de uitvoering van de overeenkomst bedient. Deze

aanspra-kelijkheid zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid (Yliegtuigvleuge l-arrest, HR 5-1-1968, NJ 1968, 102).

In datzelfde jaar nog nam de Hoge Raad een vuistregel aan in het Cadix /-AEH-arrest (HR 13-12-1968, NJ 1969, 174).

De Hoge Raad oordeelde hier over de vraag of de aannemer aansprakelijk kon worden gesteld voor de schade die werd aangericht doordat het