Wstęp
Kazirodztwo, stypizowane jako przestępstwo w art. 201 Ko- deksu karnego (Ustawa Kodeks karny z 6 czerwca 1997 roku, tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz. 1950, dalej k.k.) wzbudza naturalne kontrowersje przez wzgląd na pewne kulturowe tabu, którego dotyka. Pytanie, czy tabu rzeczone stanowi wystarczają- ce uzasadnienie dla kryminalizacji przedmiotowego czynu?
Czy przedmiot ochrony art. 201 k.k. został ukształtowany tak, że stanowi solidną podstawę ratio legis tegoż przepisu?
Czy wreszcie dotychczasowa prawnokarna dysputa na temat kazirodztwa i jego kryminalizacji odpowiada interdyscyplinarne- mu status quo? Na te i inne pytania starać się będziemy odpo- wiedzieć jako autorzy niniejszej publikacji.
Artykuł skupia się na problemie prawnym kazirodztwa, łącząc wiedzę z zakresu nauk prawnych z wiedzą z zakresu sze- roko pojętej psychologii i biologii człowieka.
Przedmiot ochrony art. 201 Kodeksu karnego
W doktrynie prawa karnego wyróżnia się lub wyróżniało za- sadniczo trzy przedmioty ochrony przepisów kryminalizujących ka- zirodztwo. Do przedmiotów tych zaliczyć możemy:
• obyczajowość seksualną;
• spójność struktury rodzinnej i prawidłowe funkcjonowanie rodziny;
• niepozwalanie na zaistnienie wskutek aktów kazirodczych sytuacji stwarzających zagrożenie wystąpienia u przyszłych pokoleń ludzkich cech negatywnych.
O obyczajowości seksualnej jako indywidualnym przedmiocie ochrony przepisu art. 201 k.k. pisze M. Bielski (2017: 780). Autor ten uzasadnia stworzenie przez ustawodawcę typu przestępstwa kazirodztwa koniecznością kryminalizacji zachowań polegających na przełamywaniu społecznie uznawanego zakazu kontaktów sek- sualnych pomiędzy osobami ze sobą spokrewnionymi. Podobnie rzecz ujmuje V. Konarska-Wrzosek (2018: 975). Na obyczajowość, (której przyczyną są jakkolwiek rozumiane względy moralne), bę- Agnieszka Adamiak, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Administracji, Wydział Nauk Biologicznych i Weterynaryjnych
Oskar Kwasiński, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Administracji
Ratio legis kryminalizacji kazirodztwa w świetle wiedzy z zakresu psychologii i biologii człowieka
Ratio legis of incest criminalization under the knowledge of psychology and human biology
This article tried to answer the question whether the current reg- ulation stipulating the crime of incest in the Polish Criminal Code is jus- tified, rational and corresponding to the current state of the knowledge of psychology and human biology. The authors began their considera- tions from showing how the subject of protection of the law has been shaped in the doctrine of criminal law. The essential, and at the same time the most innovative part of the publication was the analysis of quasi-eugenic foundations of incest criminalization under knowledge in the field of biological sciences. The authors also indicated the state of research in the field of psychology in relation to the voice raised in the criminal law on the protection of the family structure by the 201th article of polish Criminal Code. The article also constitutes a kind of po- lemic with the argument of customs classically raised in the doctrine as a justification for criminalizing incest. The paper was crowned with substantive conclusions. The authors explained why criminalization of incest, according to them, can be reasonably justified on the basis of the argument about the quasi-eugenic threat to human progeny and why the other two arguments for criminalizing this act seems unfounded.
Keywords: incest, criminalization, psychology, ratio legis, human biology.
Artykuł próbuje udzielić odpowiedzi na pytanie, czy obecna regu- lacja typizująca przestępstwo kazirodztwa w polskim kodeksie karnym jest zasadna, racjonalna i odpowiadająca obecnemu stanowi wiedzy z zakresu psychologii i biologii człowieka. Autorzy poczęli swoje rozważa- nia od ukazania tego, w jaki sposób przedmiot ochrony przepisu został ukształtowany w doktrynie prawa karnego. Zasadniczą, a jednocześnie najbardziej nowatorską częścią publikacji była analiza quasi-eugenicz- nych podstaw kryminalizacji kazirodztwa w świetle wiedzy z zakresu nauk biologicznych. Autorzy wskazali również na stan badań z obszaru psychologii w odniesieniu do podnoszonego w nauce prawa karnego głosu o ochronie struktury rodzinnej przez art. 201 polskiego kodeksu karnego. Artykuł stanowi także swoistą polemikę z klasycznie podno- szonym w doktrynie argumentem z obyczajowości jako uzasadnieniem kryminalizacji kazirodztwa. Autorzy wyjaśnili dlaczego kryminalizacja kazirodztwa w ich opinii może być racjonalnie uzasadniona wyłącznie na podstawie argumentu o quasi-eugenicznym zagrożeniu dla potom- stwa ludzkiego i dlaczego pozostałe dwa argumenty za kryminalizacją tego czynu wydają się bezzasadne.
Słowa kluczowe: kazirodztwo, kryminalizacja, psychologia, ratio legis, biologia człowieka.
Typ artykułu: oryginalny artykuł naukowy.
Źródło finansowania badań i artykułu: środki własne Autorów.
Cytowanie: Adamiak A., Kwasiński O., (2017) Ratio legis kryminalizacji kazirodztwa w świetle wiedzy z zakresu psychologii i biologii człowieka, „Rynek-Społe- czeństwo-Kultura” nr specjalny (26)/2017, s. 214-218, https://kwartalnikrsk.pl/Artykuły/RSK-Specjalny-2017/RSK-Specjalny-2017-Adamiak_Kwasinski-Ratio-le- gis-kryminalizacji-kazirodztwa-w-swietle-wiedzy-z-zakresu-psychologii-i-biologii-czlowieka.pdf
STRE SZ CZENIE ABS TRA C T
dącą przedmiotem ochrony przepisu typizującego kazirodztwo wskazuje M. Filar (2006: 657). W podobny sposób o obyczajowym uzasadnieniu kryminalizacji kazirodztwa w powiązaniu z moralno- ścią pisze J. Piórkowska-Flieger (2016: 583). Za poglądem o wy- łącznie obyczajowym uzasadnieniu prawnokarnego zakazu kazi- rodztwa opowiedział się A. Marek (2010: 460). Tak przedstawiona mnogość jednolitych stanowisk pozwala przyjmować, iż pogląd o obyczajowości seksualnej jako kluczowym przedmiocie ochrony przepisu art. 201 k.k. jest poglądem w doktrynie prawa karnego powszechnym.
Literatura oprócz powyższego kładzie także nacisk na spójność struktury rodzinnej i prawidłowe funkcjonowanie rodziny, które to dobra miałyby być rzekomo zagrożone przez czyn stypizowany w art.
201 k.k. Na kwestię tę (choć w sposób nienależycie uzasadniony) wydaje się szczególnie zwracać uwagę N. Kłączyńska (2014: 975).
Podobne argumenty za kryminalizacją kazirodztwa podnosi także V. Konarska-Wrzosek (2018: 975). Na początku należy uzasadnić, dlaczego stanowisko przedstawiane przez część doktryny (w tym:
N. Kłączyńską i V. Konarską-Wrzosek) jest błędne. Otóż w zakres strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 201 k.k. nie wcho- dzą czynności inne niż spółkowanie jako waginalny stosunek sek- sualny i jego surogaty (np. stosunki seksualne oralne lub analne) – innymi słowy: poza obszarem kryminalizacji pozostają inne czyn- ności seksualne (takie jak np. dotykanie kobiecych sutków w celu zaspokojenia seksualnego) (Uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r., I KZP 17/99). Tym samym skoro ustawodawca pozwala na kontakty seksualne członków rodziny w jeden sposób, a w inny sposób ich za- brania, to z całą stanowczością należy uznać argument o chronieniu prawidłowego funkcjonowania rodziny przez przepis art. 201 k.k.
za bezzasadny (Warylewski 2017: 1279).
Jeśli chodzi o względy, które można spróbować nazwać qu- asi-eugenicznymi, to słusznie zaznacza się w dzisiejszej literaturze, iż były one podnoszone jako uzasadnienie istnienia przepisu typi- zującego kazirodztwo jeszcze w okresie międzywojennym, w tzw.
kodeksie Makarewicza (Marek 2010: 459-460). Należy pamiętać, że prawa genetyki dotyczące chowu wsobnego (mogącego mieć wpływ na rozwój potomstwa) znane były już w XIX w., czyli na dłu- go przed stworzeniem Kodeksu karnego z 1932 r. Dziś w doktrynie podnosi się dotychczasowy brak niepodważalnych dowodów na to, iż płody powstałe w wyniku stosunków kazirodczych są obarczone większymi wadami genetycznymi niż płody powstałe w wyniku sto- sunków nie kazirodczych (Marek 2010: 459-460). Jest to niezupełnie zgodne z prawdą (o czym będziemy pisać w dalszej części artykułu).
Trzeba również mieć na uwadze, że argument o braku niezbitych dowodów słuszności określonych tez jest kompletnie nieprzeko- nujący w obliczu istnienia danych mocno uprawdopodabniających słuszność tych tez oraz braku jakichkolwiek nawet poszlak upraw- dopodabniających tezy przeciwne. Bez wątpienia jednak dzisiej- szemu ustawodawcy nie przyświeca cel ochrony zdrowia ludzkiego potomstwa, gdyż stworzony przez niego przepis art. 201 k.k. kry- minalizuje także kontakty seksualne pomiędzy przysposobionymi, a przysposabiającymi (czyli w przeważającej mierze osobami ze sobą niespokrewnionymi). W negatywnych społecznie ocenach więc jako swoistego historycznego kontinuum (tabu kazirodztwa istnieje bo- wiem od wielu lat), polecalibyśmy doszukiwać się faktycznego uza- sadnienia dzisiejszej kryminalizacji kazirodztwa.
Analiza argumentu quasi-eugenicznego z punktu widzenia nauk biologicznych
Interesujące z punktu widzenia badań nad kazirodztwem mogą być zachowania innych organizmów żywych w zakresie rozmnaża- nia się. W biologii wyróżnia się dwa podstawowe typy rozmnażania – bezpłciowe i płciowe. W procesach rozmnażania bezpłciowego co do zasady nie uczestniczą gamety, a powstające komórki nie są zróżnicowane – stanowią, o ile nie dojdzie do mutacji, idealne kopie organizmów rodzicielskich. Upraszczając skomplikowane i subtelne relacje między genem a zachowaniem, a także pomijając kwestię partenogenezy czy poliploidalności, można stwierdzić, że celem rozmnażania płciowego jest podtrzymanie różnorodności przy jed- noczesnym wytworzeniu organizmów potomnych powstałych z po- łączenia dwóch gamet (Krzanowska, Łomnicki 2002: 142-147).
Gamety powstają z komórek organizmów rodzicielskich, jednak w trakcie ich tworzenia dochodzi do segregacji chromosomów oraz zjawiska crossing-over (wymiany fragmentów DNA między chromo- somami), których konsekwencją jest powstanie różnych od siebie gamet. Gamety łączą się następnie losowo, co nazywamy losowym doborem gamet – w ten sposób powstaje zygota. Zygota, na skutek duplikacji, a następnie podziału materiału genetycznego, zawiera dokładnie 50% materiału genetycznego ojca i 50% materiału gene- tycznego matki (jeśli mówimy o materialne genetycznym pochodzą- cym z jądra komórkowego) (Bal 2017: 22-24).
Różnorodność uzyskana dzięki segregacji chromosomów, crossing-over i losowemu doborowi gamet ważna jest dlatego, że umożliwia przeżycie przynajmniej części organizmów potom- nych w zmieniających się warunkach środowiska. Klony powsta- ją co prawda szybciej i mniejszym kosztem energetycznym, ale w zmiennych warunkach środowiska np. na skutek kontaktu z no- wym patogenem, grozi im znacznie bardziej całkowite unicestwienie, gdyż wszystkie one wrażliwe są na te same negatywne czynniki i to o tych samych wartościach. Bardzo zbliżony wniosek można wy- wieść co do organizmów nieidentycznych co prawda, ale bardzo podobnych genetycznie. Organizmy rozmnażające się płciowo i obupłciowe (obojnaki), od roślin po zwierzęta, co do zasady sku- tecznie zabezpieczają się przed samozapłodnieniem, czyli sytuacją, w której zygota powstaje z gamet tego samego osobnika, chcąc tym samym maksymalizować różnorodność organizmów potomnych (Por. Krzanowska, Łomnicki 2002: 147-151). Z tych samych wzglę- dów organizmy unikać mogą także rozmnażania wsobnego, czyli roz- mnażania w bliskim pokrewieństwie, co stanowić może dobry punkt wyjścia do socjobiologicznej oceny zachowań kazirodczych. Nasi naj- bliżsi krewni genetyczni – szympansy, bonobo, goryle, orangutany i gibony oraz inne gatunki małp zdają się skutecznie i intuicyjnie unikać zachowań kazirodczych m.in. poprzez fizyczne przepędzanie własnych młodych wchodzących w okres dojrzewania (Bancroft 2019: 498).
Aby dobrze zrozumieć istotę problemu można się także od- wołać bezpośrednio do genetyki populacyjnej, a konkretniej do podstaw dziedziczności – tak zwanych praw Mendla, które mają bezpośrednie przełożenie na konsekwencje medyczne. Jak wspo- mniano żywy organizm wielokomórkowy powstaje z zygoty bę- dącej zlepkiem dwóch genomów: matczynego i ojcowskiego.
Trzeba mieć jednak na uwadze, że odziedziczone po organizmach
rodzicielskich geny nie stanowią prostej sumy – często występują parami (gen matki – gen ojca), w których jeden z nich może do- minować nad drugim. Geny dominujące oznaczamy na ogół wiel- kimi literami, a recesywne małymi. Takie warianty jednego genu nazywamy allelami (Alberts 2019: 686-689). Przykład: gen odpo- wiedzialny za kolor kwiatów grochu zwyczajnego (łac. Pisum sa- tivum) ma dwa allele – dominujący allel kwiatów czerwonych (P) oraz recesywny allel kwiatów białych (p). Wobec tego wyróżnić możemy osobniki o następujących genotypach: PP, Pp, pp. Osob- niki typu pierwszego mają czerwone kwiaty i są tak zwanymi ho- mozygotami dominującymi (pod względem tej cechy). Druga grupa osobników to heterozygoty o kwiatach czerwonych (gen czerwo- nych kwiatów dominuje nad genem białych kwiatów i ujawnia się fenotypowo). Trzecia grupa to homozygoty recesywne, które jako jedyne posiadają białe kwiaty (Dąbrowska, Goc, Sadakierska-Chu- dy 2004: 120-125). Większość opisanych dotychczas chorób ge- netycznych ludzi jest warunkowana właśnie genami recesywnymi, których negatywne działanie ujawnia się co do zasady dopiero w układzie pp. Do chorób tych należą: fenyloketonuria, alkapto- nuria, albinizm/ bielactwo, galaktozemia, anemia sierpowata, mu- kowiscydoza, dystrofia mięśniowa, hemofilia oraz daltonizm (sprzę- żone z płcią) (Dubert i in. 2018: 93-97), a także homocystynuria, głuchota wrodzona, zespół nadnerczowo-płciowy i inne (Dąbrowska, Goc, Sadakierska-Chudy 2004: 267).
Krzyżowanie się osobników w bliskim pokrewieństwie zwiększa szansę na spotkanie się dwóch recesywnych alleli choroby i obniża różnorodność genetyczną potomstwa. Również badania przesie- wowe pod kątem obecności alleli recesywnych przeprowadzone na dużych grupach ludzi wskazują, że istnieje związek między przy- należnością do danej grupy etnicznej, a obecnością tychże alleli.
Warto w tym momencie wyraźnie podkreślić, iż ludzie jako ga- tunek są niezwykle blisko ze sobą spokrewnieni i pomimo tego, że między grupami etnicznymi występują pewne naturalne różnice, to stosowanie pojęcia rasy jest bezzasadne. Problemem w bada- niach przesiewowych jest samoidentyfikacja osób badanych – mogą oni czuć przynależność do danej grupy (Lazarin 2013: 178).
Badanie wpływu kojarzenia krewniaczego w sensie tak psy- chologicznym, jak i medycznym na populacje ludzkie jest niezwykle trudne z kilku powodów. Po pierwsze niemożliwa jest izolacja całej populacji ludzkiej i „odcięcie” jej od tych czynników środowiska, które znacząco zaburzyć mogą wyniki badań (np. czynników mu- tagennych). Po drugie w wielu kulturach występuje tabu kazirodz- twa oraz obawa przed ujawnianiem szczegółów życia intymnego, co z kolei utrudnia zgromadzenie chociażby poszlakowych danych empirycznych przydatnych w badaniach statystycznych. W literatu- rze medycznej dominuje jednak pogląd, że potomstwo ze związku bliskich krewnych jest obarczone problemami fizycznymi, a co za tym idzie także psychicznymi (Butcher, Hooley, Mineka 2017: 526).
Szeroko zakrojone badanie wpływu pokrewieństwa na zdro- wotność społeczności północnoafrykańskich, bliskowschodnich i zachodnioazjatyckich (gdzie związki międzypokoleniowe stanowią od 20 do 50% wszystkich małżeństw) wykazało, iż ryzyko wystąpie- nia wrodzonych anomalii u potomstwa jest od 1,7% do 2,8% wyższe w stosunku do innych populacji. Badania międzynarodowe wykazały również zwiększoną śmiertelność niemowląt ze związków krewnia- czych oraz znaczny wzrost specyficznych, wrodzonych wad serca
u potomstwa krewniaków. W niektórych badanych populacjach od- notowano także podwyższoną częstość wystąpienia zespołu Downa, przy czym przypadki tej choroby nie były związane z wiekiem mat- ki – miały więc inne źródło. Na ujawnienie się zaburzeń takich jak nadciśnienie, schizofrenia, autyzm, nowotwory, mogą mieć wpływ rzadkie geny dziedziczone w sposób recesywny. Niewielki, ale zna- czący wzrost pokrewieństwa między rodzicami ma prawdopodobnie związek z wystąpieniem schizofrenii wśród Beduinów w południo- wym Izraelu oraz udarów niedokrwiennych wśród członków holen- derskich społeczności religijnych (Hamamy i in. 2011: 845).
Niektóre związki krewniacze np. kuzynów 3. i 4. stopnia zdają się być zdecydowanie bardziej tolerowane przez społeczeństwo od innych związków krewniaczych. Ich łagodniejsza społeczna ocena znajduje odzwierciedlenie w badaniach – sugerują one, że „odrobi- na chowu wsobnego jest korzystna dla linii rodzinnej”. Potomstwo kuzynów 1. i 2. stopnia umiera młodziej i mnoży się rzadziej, ale pra- widłowość ta nie dotyczy dalszych krewnych (Helgasson i in. 2008:
815). Badania przeprowadzone na Islandii dają wręcz jasną odpo- wiedź na pytanie, jakie pokrewieństwo rodziców jest najkorzystniej- sze dla płodności (przynajmniej w badanej populacji) – biorąc pod uwagę liczbę potomstwa jest to kuzynostwo 3. stopnia (Helgasson i in. 2008: 815). Oczywiście kojarzenie się kuzynów 3. stopnia w pary nie zachodzi w pełni świadomie – odpowiadają za nie m.in. bodźce zapachowe i wizualne manifestujące obecność alleli kompatybilnych (Por. Pawłowski 2018: 27-29).
Kazirodztwo jako takie nie powoduje, jak się powszechnie są- dzi, żadnych mutacji, gdyż te w genetyce stanową zmiany jakościo- we materiału genetycznego, a nie ilościowe. Podsumowując: kazi- rodztwo zwiększa prawdopodobieństwo ujawnienia się defektów fenotypowych w wyniku spotkania dwóch niekorzystnych wersji genu istniejących już wcześniej. Przy incydentalnym kazirodztwie ryzyko takiego spotkania nie jest duże, ale wzrasta ono znacznie w populacjach, gdzie do krzyżowania w bardzo bliskim pokrewień- stwie dochodzi często.
Wpływ zachowań kazirodczych
na strukturę i prawidłowe funkcjonowanie rodziny
Przede wszystkim należy stwierdzić, że brak jest obecnie ja- kichkolwiek badań empirycznych analizujących wpływ zachowań kazirodczych na psychikę osób należących do rodzin, w których takie zachowania wystąpiły, lecz niebiorących w takich prakty- kach udziału. Brak jest również danych obrazujących wpływ za- chowań kazirodczych na więzi emocjonalne pomiędzy członkami rodzin, w których takie zachowania wystąpiły i nic nie wskazu- je na to, aby badania takie miały pojawić się w niedalekiej przy- szłości. Nieuprawnionym byłoby zatem mówienie o prostym związku przyczynowym pomiędzy wystąpieniem kazirodztwa, a jakkolwiek rozumianym prawidłowym funkcjonowaniem rodziny (szczególnie w obliczu braku nawet jakichkolwiek danych poszlako- wych mających silnie uprawdopodabniać istnienie takiego związku) (Por. Sakowicz 2006: 222).
Warto jednak odnotować, że stosunki kazirodcze między ro- dzeństwem są bardziej akceptowalne aniżeli między np. ojcem a córką. Może to być motywowane faktem, iż prawdopodobnie sto- sunki kazirodcze pomiędzy rodzeństwem są znacznie częściej kon-
sensualne (oparte o normę partnerską) aniżeli stosunki kazirodcze pomiędzy ojcem a córką. Ciekawe jest też, że najsilniejszym tabu we wszystkich społecznościach objęty jest związek matki z synem (Bancroft 2019: 497).
Mimo braku danych, o których mowa była we wstępie, istnieje wiele badań (na czele z przeprowadzonymi przez austriackich psy- chiatrów J. Kinzla i W. Biebla), opisujących wpływ kazirodczych kon- taktów seksualnych pomiędzy osobami dorosłymi a dziećmi na psy- chikę ofiar takich zachowań (Kinzl, Biebl 1992: 567-573; por. Ahmad, Nasir 1980: 1023-1027; por. LaBarbera i in. 1980: 147-151). Dzieci będące ofiarami molestowania seksualnego czy to przez osoby obce czy przez najbliższych krewnych przejawiają szereg zaburzeń na tle funkcjonowania fizycznego, emocjonalnego i społecznego (Por. Wło- darczyk, Sajkowska 2013: 82).
Należy pamiętać jednak, iż ochronę rozwoju psychicznego, emocjonalnego i moralnego małoletnich w wieku poniżej lat 15 ustawodawca słusznie powierzył już innym przepisom – art. 200 czy art. 200a k.k. Przepisy te w sposób wystarczająco silny chronią prawidłowy rozwój psychiczny, emocjonalny i moralny małoletnich mogących stać się ofiarami wykorzystywania seksualnego noszącego dodatkowo znamiona kazirodztwa.
Argument z obyczajowośc
iTwórcy słowników wskazują, iż „obyczajowość” to: „ogół po- wszechnie przyjętych, tradycyjnych obyczajów właściwych dane- mu środowisku”, „sposób zachowywania się wynikający z uznania określonych norm towarzyskich i moralnych” (Dubisz 2003: 64), a także bardziej ogólnie: „postępowanie, zachowanie, prowadzenie się, moralność właściwa danej społeczności” (Dunaj 2007: 1049).
„Obyczajowość” jako rzeczownik odrzeczownikowy powstał od słowa „obyczaj”. „Obyczaj” z kolei eksplikowany jest jako: „ogól- nie przyjęty, tradycyjny sposób postępowania, zachowania się w określonych sytuacjach charakterystyczny dla danej społeczności, terenu, okresu itp.; zwyczaj” (Dunaj 2007: 1049). Już prima facie zauważyć można dwie rzeczy:
• pewną niekonsekwencję leksykografów – definiens termi- nu „obyczajowość” bowiem wymienia m.in. moralne źródła obyczajowości, podczas gdy takie czynniki nie są wymienia- ne jako źródła obyczaju, od którego powstała obyczajowość, a także to, iż „obyczaj” utożsamiany jest ze zwyczajem, cze- go nie widzimy w „obyczajowości”, a w konsekwencji:
• swoistą intuicyjność w tworzeniu przedmiotowych haseł.
Nie wydaje się, iż obyczajowość, jako sposób zachowania wyni- kający z uznania określonych norm indyferentnych moralnie, powin- na być przedmiotem ochrony jakiegokolwiek przepisu prawa – tym bardziej prawa karnego, które winno być narzędziem prawoznawczo rozumianej kontroli zachowań wyłącznie, jako ultima ratio. Gdyby było inaczej, musielibyśmy kryminalizować takie zachowania jak:
mówienie do dorosłych osób obcych „na ty” zamiast „na pan/pani”
czy noszenie przez mężczyzn sukienek, a to byłoby wprost absurdal- ne i znamienne raczej dla państwa totalitarnego przypominającego to z Roku 1984 G. Orwella, a nie dla demokracji konstytucyjnej.
Obyczajowość seksualna winna być jednak, w pewnym sensie, przedmiotem ochrony prawa (choć niekoniecznie prawa karnego).
Dziać się tak powinno wtedy, kiedy obyczajowość ta utożsamiana
jest po prostu z zachowaniem wyrażającym poszanowanie dla wol- ności seksualnej drugiego człowieka. Chronioną winna być zatem np. wola przechodnia, który nie chce oglądać męskich czy żeńskich genitaliów ekshibicjonisty(ki). Ochronie powinna podlegać również wola kobiety w tłumie w metrze, która nie chce, aby intencjonalnie – w celu seksualnego zaspokojenia ocierał się o nią mężczyzna-frote- rysta. Naruszanie sfery ludzkiej woli co do zasady jest moralnie złe, a więc tam, gdzie obyczajowość seksualna wiązana jest z seksualną wolnością człowieka, tam zasadnym jest tworzenie przepisów tę obyczajowość chroniących.
Artykuł 201 k.k. nie chroni jednak obyczajowości tożsamej z nienaruszaniem wolności seksualnej człowieka, o czym piszą ko- mentujący ten przepis (Filar 2006: 657; Marek 2010: 460). Tym bar- dziej, iż ustawodawca przygotował odpowiednie reakcje karne na zachowania kazirodcze, które ingerują w sferę wolności seksualnej człowieka – mowa tutaj o przepisach takich jak art. 197-199 k.k.
Nieznajdującym zaś żadnego, najmniejszego, racjonalnego uzasad- nienia jest chronienie obyczajowości seksualnej rozumianej jako swojego rodzaju przeczucie, emocja czy intuicja społeczna co do określonych zachowań, które co prawda mogą się wydawać nie- codzienne, niepowszechne, czy nawet „dziwne”, tym niemniej są moralnie obojętne, jeśli występują pomiędzy dojrzałymi osobami za zgodą tychże osób (Warylewski 2017: 1279). Gdybyśmy mieli posługiwać się w legislacji wątpliwym moralnie i intelektualnie klu- czem „emocji społecznej”, tak jak uczynił to ustawodawca w art. 201 k.k. (Gardocki 2015: 277), to równie dobrze moglibyśmy wrócić do, kojarzonej z mrocznym okresem w historii, kryminalizacji konsen- sualnych zachowań homoseksualnych lub musielibyśmy zacząć kry- minalizować zdradę małżeńską – te zachowania wszak również czę- sto wciąż spotykają się z dezaprobatą dużej części społeczeństwa.
Sytuacja, w której kryminalizowane jest konsensualne obcowanie płciowe dwojga niepozostających w związkach, acz spokrewnionych ze sobą, osób (zachowanie victimless), a jednocześnie niekrymina- lizowane jest zdradzanie małżonka sprawiające zdradzanemu mał- żonkowi krzywdę i będące jednocześnie złamaniem swojego rodzaju
„kontraktu o lojalności”, w sposób nader jaskrawy unaocznia nie- racjonalność ustawodawcy. Tym samym należy, za J. Warylewskim i A. Sakiewiczem, przyznać, iż przepis art. 201 k.k. w zakresie, w jakim ingeruje w wolność seksualną dojrzałych ludzi spokrewnio- nych, którzy dokonują aktu seksualnego za obopólną zgodą, w spo- sób istotny narusza prawo do prywatności tychże osób (Warylewski 2017: 1279; Sakowicz 2006: 224), robiąc tym osobom de facto dużą krzywdę w imię etatystycznego paternalizmu. Art. 201 k.k. w zakre- sie, w jakim przedmiotem swojej ochrony czyni nieracjonalnie i nie- ostro pojmowaną obyczajowość stać może nadto w kolizji z treścią art. 17 MPPOiP i art. 8 EKPC (Warylewski 2017: 1279).
Podsumowanie
Reasumując – ratio legis dzisiejszego przepisu kryminalizują- cego kazirodztwo, a więc art. 201 k.k. wydaje się nie istnieć, jeśli mielibyśmy upatrywać go w powszechnie dzisiaj przyjmowanych przedmiotach ochrony rzeczonego przepisu. Dzieje się tak z kilku powodów. Przede wszystkim – dziś odrzuca się quasi-eugeniczny przedmiot ochrony przepisu art. 201 k.k., co nie jest całkiem zasad- ne. Istnieją bowiem poważne przesłanki genetyczne i medyczne,
Bibliografia:
1. Ahmad N.S., Nasir R., (2010) Emotional Reactions and Behavior of Incest Victims, ”Procedia - Social and Behavioral Sciences”, tom V., s. 1023-1027.
2. Alberts B., (2019) Podstawy biologii komórki, Warszawa: Wydawnic- two Naukowe PWN.
3. Bal J. (red.), (2017) Genetyka medyczna i molekularna, Warszawa:
Wydawnictwo Naukowe PWN.
4. Bancroft J., (2019) Seksualność człowieka, Wrocław: Edra Urban &
Partner.
5. Bielski M., (2017) Art. 201 [w:] Wróbel W. (red.), Zoll A. (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a, Warsza- wa: Wolters Kluwer.
6. Butcher J.N., Hooley M.J., Mineka S., (2017) Psychologia zaburzeń, Gdańsk: GWP.
7. Dąbrowska G., Goc A., Sadakierska-Chudy A. (red.), (2004) Genetyka ogólna, Toruń: Wydawnictwo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika.
8. Dubert F., Jurgowiak M., Marko-Worłowska M., Zamachowski W., (2018) Biologia na czasie 3, Warszawa: Nowa Era.
9. Dubisz S. (red.), (2003) Uniwersalny słownik języka polskiego, tom 3 o-q, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN.
10. Dunaj B. (red.), (2007) Współczesny słownik języka polskiego, o-ż, Warszawa: Langenscheidt.
11. Filar M., (2006) Art. 201 [w:] Górniok O. (red.), Kodeks karny. Komen- tarz, wyd. II., Warszawa: LexisNexis.
12. Gardocki L., (2015) Prawo karne, wyd. 19, Warszawa: C.H. Beck.
13. Hamamy H., Antonarakis S.E., Cavalli-Sforza L.L., Temtamy S., Romeo G., Ten Kate L.P., Bennett R.B., Shaw A., Megarbane A., van Duijn C., Bathija H., Fokstuen S., Engel E., Zlotogora J., Dermitzakis E., Bottani A., Dahoun S., Morris M.A., Arsenault S., Aglan M.S., Ajaz M., Alka- lamchi A., Alnaqeb D., Alwasiyah M.K., Anwer N., Awwad R., Bonne- fin M., Corry P., Gwanmesia L., Karbani G.A., Mostafavi M., Pippucci T., Ranza-Boscardin E., Reversade B., Sharif S.M., Teeuw M.E., Bittles A.H., (2011) Consanguineous marriages, pearls and perils: Geneva In- ternational Consanguinity Workshop Report, Genetics in Medicine, nr 13(9), s. 841-847.
14. Helgasson A., Pálsson S., Guðbjartsson D.F., Kristjánsson T., Stefansson K., (2008) An Association Between the Kinship and Fertility of Human Couples, Science, nr 319, s. 813-816.
15. Kinzl J., Biebl W., (1992) Long-term effects of incest: life events trigge- ring mental disorders in female patients with sexual abuse in childho- od, Child Abuse & Neglect, nr 16(4), s. 567-573.
16. Kłączyńska N., (2014) Art. 201 [w:], Giezek J. (red.), Kodeks karny.
Część szczególna. Komentarz, Warszawa: LEX.
17. Konarska-Wrzosek V., (2018) Art. 201 [w:] Konarska-Wrzosek V. (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. II., Warszawa: Wolters Kluwer.
18. Krzanowska H. (red.), Łomnicki A. (red.), (2002) Zarys mechanizmów ewolucji, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN.
19. LaBarbera J.D. i in., (1980) Child psychiatrists’ view of father-daughter incest, Child Abuse & Neglect, nr 4(3), s. 147-151.
20. Lazarin G. i in., (2013) An empirical estimate of carrier frequencies for 400+ causal Mendelian variants: results from an ethnically diver- se clinical sample of 23,453 individuals, Genetics in Medicine, nr 15, s. 178-186.
21. Marek A., (2010) Kodeks karny. Komentarz, wyd. V., Warszawa: LEX.
22. Pawłowski B. (red.), (2018) Biologia atrakcyjności człowieka, Warsza- wa: Wydawnictwo Uniwersytetu Warszawskiego.
23. Piórkowska-Flieger J., (2016) Art. 201 [w:] Bojarski T. (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer.
24. Sakowicz A., (2006) Prawnokarne gwarancje prywatności, Warszawa:
Wolters Kluwer.
25. Uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r., sygn. I KZP 17/99.
26. Ustawa Kodeks karny z 6 czerwca 1997 roku (tekst jednolity Dz.U.
z 2019 r. poz. 1950).
27. Warylewski J., (2017) Art. 201 [w:] A. Stefański (red.), Kodeks karny.
Komentarz, wyd. III, Warszawa: C.H. Beck.
28. Włodarczyk J., Sajkowska M., (2013) Wykorzystywanie seksualne dzieci. Wyniki Ogólnopolskiej diagnozy problemu przemocy wobec dzieci, Dziecko krzywdzone. Teoria, badania, praktyka, tom 12, nr 3, s. 82-100.
wynikające z ewolucji biologicznej człowieka, wskazujące na zde- cydowanie niekorzystne konsekwencje chowu wsobnego kazirod- czego, zwłaszcza w dłuższej i wieloosobowej perspektywie. Gro- madzenie niezbitych dowodów na quasi-eugeniczną szkodliwość kazirodztwa – chociażby wyników kompleksowych badań osób ma- łoletnich pochodzących z takich związków, utrudnione jest znacznie przez panujące wokół kazirodztwa kulturowe tabu. Nie zmienia to jednak faktu, iż w przypadku braku wspomnianego tabu, dowody takie, sądząc po podstawach teoretycznych, mogłyby najprawdo- podobniej zostać dostarczone. Po drugie – wskazywanie (zapewne podyktowane intuicją) na szkodliwość kazirodztwa dla jakkolwiek rozumianych: struktury i prawidłowego funkcjonowania rodziny, stanowi pewne nadużycie w obliczu braku jakichkolwiek podstaw naukowych potwierdzających taką tezę. Można co prawda z całą pewnością mówić o dużej szkodliwości molestowania seksualnego dla szeroko rozumianego rozwoju psychicznego małoletnich, któ- rzy padają ofiarami takich czynów – tym niemniej należy mieć na uwadze, że polski ustawodawca poczynił już ochronę dóbr osobi- stych małoletnich związanych z seksualnością w innych niż art. 201., przepisach kodeksu karnego. Po trzecie w końcu – opieranie ratio legis jakiegokolwiek przepisu na dobru chronionym, którym ma być indyferentna względem moralnego spektrum ocen, wyłącznie intu- icyjnie pojmowana obyczajowość stanowi zabieg, który nie powi- nien mieć miejsca w przestrzeni racjonalnej legislacji. Konkludując – art. 201 k.k. mógłby być ewentualnie przepisem zasadnym tylko, gdyby przedmiotem ochrony tego przepisu było quasi-eugeniczne bezpieczeństwo potomstw ludzkich. Do tego jednak potrzeba było- by nowelizacji, która wykreślałaby przysposabiającego i przysposo- bionego z zakresu możliwych podmiotów tego przestępstwa.
