Zupełnie inaczej przedstawia się sytuacja w przypadku zamachu na dobra inne niż osoba i domostwo ze strony nieletnich oraz niepoczytalnych, którym nie można przypisać winy. Należy założyć, że taka osoba — będąca napastnikiem — nie jest w stanie podjąć w pełni świadomej i dobrowolnej decyzji, za którą byłaby odpowiedzialna. Tym samym nie jest ona w pełni podmiotem obowiązku etyczno-prawnego poszanowania uprawnień innych osób.
Jedyną osobą zdolną do podjęcia odpowiedzialnej decyzji — w sytuacji obrony przed takim napastnikiem — jest broniący dobra prawnego. Nie jest on zagrożony przemocą i w związku z tym ma warunki do racjonalnej oceny sytuacji oraz do podjęcia optymalnej decyzji. Ocena sytuacji w tym przypadku będzie dotyczyła zarówno rozpoznania stopnia niebezpieczeń-stwa zamachu, jak i stwierdzenia, czy napastnikiem jest nieletni lub niepo-czytalny. Ponieważ obrońca nie działa w silnym stresie, należy zastosować zobiektywizowane kryterium oceny poprawności jego procesu decyzyjne-go, czyli ustalić ocenę sytuacji przez stereotypowego przeciętnego obywate-la szanującego prawo postawionego w miejscu broniącego dobra prawnego, tj. dysponującego tym samym zasobem informacji i charakteryzującego się tymi samymi cechami psychofizycznymi (np. stan zdrowia, wiek).
Istotną cechą tej postaci obrony koniecznej jest specyficzne ujęcie za-kresu dozwolonych środków i sposobów obrony. Ogólna reguła nakazująca wybór najłagodniejszego środka (i sposobu obrony) z równie skutecznych jest w tym przypadku ograniczona inną regułą, zakazującą użycia niebez-piecznych środków obrony (tj. godzących w życie lub zdrowie napastnika w sensie art. 156 k.k.).
Podobne ograniczenie było postulowane już przez Władysława Woltera i Wojciecha Radeckiego, jednak w odniesieniu do jednolitego ujęcia obrony koniecznej131. Inne było też uzasadnienie — tj. standardowo mniejszy
sto-131 Por. W. W o l t e r, Nauka…, op. cit., s. 172; W. R a d e c k i, Podjęcie obrony koniecznej w świetle prawa i moralności, „Nowe Prawo” 1976, nr 7/8, s. 102. Za bezprawnością cywilnoprawną obrony koniecznej przed atakiem sprawcy nieletniego opowiadał się A. G u b i ń s k i, Wyłączenie bezprawności czynu. O okolicznościach uchylających spo-łeczną szkodliwość czynu, Warszawa 1961, s. 22; natomiast za naruszeniem zasad dobrej wiary, skutkującym bezprawnością cywilnoprawną obrony koniecznej polegającej na zabiciu lub zranieniu osoby niepoczytalnej dokonującej zamachu na mienie niewielkiej wartości wypowiedział się S. Ś l i w i ń s k i, Polskie prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 164.
pień niebezpieczeństwa zamachu w takich sytuacjach. Usprawiedliwienie takie łatwo było podważyć wykazując, iż stopień niebezpieczeństwa zama-chu nie zależy od stopnia winy sprawcy132.
Podstawą postulowanego w tej pracy ograniczenia jest reguła nakazu-jąca ochronę „słabszych” osób, nawiązunakazu-jąca do postulatu Wojciecha Ra-deckiego „łagodniejszego traktowania człowieka w pewnym sensie słabsze-go”133. „Słabość” rozumiana jest tutaj jako niezdolność do samodzielnego i odpowiedzialnego decydowania o sobie. Etyka chrześcijańska nakłada taki nakaz opieki nad „słabszymi”, który można w warunkach systemu prawne-go sformułować mniej więcej tak: „wszystkie odpowiedzialne osoby pełnią funkcję gwaranta wobec osób nieodpowiedzialnych w sytuacji kontaktów bezpośrednich”. W przypadku obrony koniecznej „funkcja gwaranta” ozna-cza zabezpieczenie podstawowych dóbr (jak życie i zdrowie) napastnika.
Nie można bowiem założyć, że dziecko lub chory psychicznie, skutecznie
„zrzeka się” tych dóbr ryzykując ich utratę dla bezprawnej zdobyczy. Zabez-pieczenie życia i zdrowia jest realizowane przez bezwzględny zakaz użycia środków obrony godzących w te dobra.
Podstawą moralną uprzywilejowania „słabszych” w stosunku do osób odpowiedzialnych jest w etyce katolickiej porządek miłości, mającej za przedmiot człowieka. Na szczycie tej hierarchii jest miłość własna, niżej eros (miłość erotyczna), storge (miłość rodzinna), filia (przyjaźń) i najniżej agape (miłość bliźniego)134. Bardziej powinno się kochać ludzi bliższych człowiekowi kochającemu135. Troski o słabszych uczymy się na poziomie miłości rodzinnej i poprzez analogię do opieki familijnej powinniśmy tak-że w miarę możliwości dbać taktak-że o obce osoby słabsze136. Stąd dzieci i osoby chore psychicznie powinny być kochane z podobną mocą do storge.
Natomiast ludzie obcy i odpowiedzialni powinni być kochani tylko na po-ziomie agape.
Niemniej ważne jest stwierdzenie, że w tym przypadku nakaz miłości do słabszych nie narusza sprawiedliwości wymiennej. Napastnik nieod-powiedzialny z samej definicji nie ponosi winy w sensie formalnym i nie jest podmiotem obowiązku etycznoprawnego. Zatem nie mamy tutaj do czynienia z relacją dwóch podmiotów wzajemnie zobowiązanych i
upraw-132 Por. K. B u c h a ł a, op. cit., s. 42–43.
133 W. R a d e c k i, op. cit., s. 102.
134 J.M. B o c h e ń s k i OP, O miłości, w: J.M. B o c h e ń s k i OP, Dzieła…, op. cit., s. 218–219.
135 Św. T o m a s z z A k w i n u, Suma teologiczna. Miłość, op. cit., z. 26, a. 7, s. 87–88.
136 Por. Katechizm…, op. cit., s. 513–514.
nionych. W takiej sytuacji jedynym podmiotem obowiązku jest bronią-cy dobra prawnego i to on powinien dostosować swoje działania obronne do wymogów sprawiedliwości oraz hierarchii dóbr. Pozbawienie życia lub zdrowia napastnika nieodpowiedzialnego w obronie małowartościowych dóbr, naruszałoby proporcję wartości (w której nie można uwzględnić winy napastnika) i byłoby wykroczeniem przeciw sprawiedliwości.
Warto zauważyć, że zasada wyżej opisana nie opiera się w żadnej mie-rze na bilansie utylitarnym. Mamy tutaj przykład dwóch reguł (ochrony słabszych i prawa do skutecznej obrony małowartościowych dóbr), których pozorny konflikt rozwiązywany jest — na zasadzie koordynacji norm — poprzez ograniczenie zakresu jednej w celu pełnego zabezpieczenia drugiej, ważniejszej w systemie. Oznacza to, że zakres prawa do skutecznej obrony
„małowartościowych” dóbr (tj. innych niż osoba i domostwo) jest ograni-czony przez obowiązek ochrony istotnych dóbr (życie i zdrowie) osób „słab-szych”. Harmonizację tych norm zapewnia naczelna zasada sprawiedliwości wymiennej, regulująca stosunki między jednostkami137.
Konsekwencją tego rozwiązania jest uznanie, iż w sytuacji, w której użycie radykalnych środków jest jedynym skutecznym sposobem ochrony dobra zaatakowanego, to użycie takich środków jest bezwzględnie niedo-puszczalne. Zatem niedopuszczalne jest w ogóle podjęcie skutecznej obro-ny. Nietrudno zauważyć, że zasada ochrony słabszych ogranicza nie tylko swobodę doboru środków, ale pośrednio także samą decyzję o podjęciu skutecznej obrony. Wszystkie te okoliczności zbliżają znacznie tę postać obrony koniecznej do stanu wyższej konieczności. Zagrożenie dla dobra nie jest w pełni podmiotowe (w sensie wyżej opisanym), a jedyną osobą, od której wymagamy racjonalnej oceny i decyzji jest obrońca. Wszystkie trzy aspekty działania obronnego (samoistność, brak wymogu ścisłej proporcji dóbr, obowiązek wyboru najłagodniejszego spośród równie skutecznych środków obrony) są ograniczone zakazem użycia radykalnych środków obrony, wynikającym z nadrzędnej zasady ochrony słabszych.
Przekształcając wyżej wymienione postulaty na konkretną konstrukcję nowego ujęcia obrony koniecznej sformułowaną w języku ustawy karnej — otrzymamy efekt o takiej treści:
Art. 25 § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej, od-piera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.
137 T. Ś l i p k o SJ, Zarys etyki szczegółowej, t. 2…, op. cit., s. 121.
§ 2. W przypadku obrony koniecznej osoby lub domostwa broniący tych dóbr może wybrać najskuteczniejszy w jego ocenie sposób obrony.
§ 3. W przypadku obrony koniecznej jakiegokolwiek innego niż wymie-nione w § 2 dobra chrowymie-nionego prawem broniący tego dobra powinien wy-brać najmniej szkodliwy spośród równie skutecznych sposobów obrony.
§ 4. W przypadku obrony koniecznej jakiegokolwiek innego niż wymie-nione w § 2 dobra chrowymie-nionego prawem przed napastnikiem nieletnim lub niepoczytalnym broniącemu tego dobra nie wolno stosować takiego sposo-bu obrony, który spowodowałby śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu.
Definicję „domostwa” — stosowną do art. 193 k.k. — należałoby umie-ścić w art. 115 k.k.