niemożność czy obiektywna niemożliwość

3.1. Uwagi ogólne

Proces poszukiwania prawa właściwego na podstawie normy koli-zyjnej oraz — w dalszej kolejności — stwierdzania treści prawa obcego ukształtowany jest z jednej strony przez obowiązujące przepisy prawa prywatnego międzynarodowego, a z drugiej strony — przez normy postę-powania cywilnego. Aby prawo obce w ogóle zostało uznane za właściwe jako podstawa rozstrzygnięcia, konieczne jest nałożenie na sąd obowiąz-ku uwzględniania z urzędu powiązań z obcym obszarem prawnym wśród ustalonych okoliczności. W polskim porządku prawnym uczyniono to na podstawie art. 1143 § 1 k.p.c. Ponadto w omawianej dziedzinie znajdują zastosowanie normy kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu dowodowym, które kształtują między innymi konsekwencje inicjatywy lub zaniechania stron w zgłaszaniu wniosków o przeprowadzenie dowo-dów, jak również możliwości dopuszczenia przez sąd dowodu z urzędu (art. 230 i nast. k.p.c.). Możliwe jest zatem, że wskutek przedłożenia określonych dowodów przez strony lub ich braku ustalenia faktyczne doprowadzą sąd do wniosku o braku podstaw do stosowania prawa ob-cego²⁸. Może to wynikać z nieustalenia powiązań z obcym systemem

25 Na korzyści z zamieszczenia takiego postanowienia w ustawie kolizyjnej wskazy-wał M. Pazdan (O potrzebie uchwalenia nowej ustawy…, s. 42), twierdząc, że umożli-wiłoby to podmiotom zagranicznym łatwiejsze przewidzenie sposobu traktowania prawa obcego przez polski sąd.

26 Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy — Kodeks postępowania cywil-nego oraz niektórych innych ustaw. Dz.U. nr 234, poz. 1571.

27 T. Ereci ński: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. 5…, s. 520.

28 P. Rylski: Stwierdzenie treści prawa obcego i obcej praktyki sądowej w polskim postępowaniu cywilnym. W: „Aurea praxis aurea theoria”. Księga pamiątkowa ku czci

53

Niemożność stwierdzenia treści prawa obcego w rozsądnym terminie…

prawnym w ogóle (przy jednoczesnym stwierdzeniu wystarczającego po-wiązania z obszarem polskim) lub niemożności stwierdzenia okoliczności stanowiących element łącznika miarodajnej normy kolizyjnej. Ta ostat-nia sytuacja wskazana została w art. 10 ust. 1 ustawy p.p.m. z 2011 r.

i prowadzi do poszukiwania najściślejszego związku ocenianej sprawy z danym systemem prawnym. Należy jednak podkreślić, że na etapie poszukiwania prawa właściwego, z uwagi na regulację postępowania do-wodowego w k.p.c. opartą zasadniczo na dyrektywie kontradyktoryjno-ści, strony mają istotny wpływ na właściwość prawa przez wykazywanie danych okoliczności lub — przeciwnie — ich zatajenie przed sądem. Jed-nakże brak inicjatywy stron w większości przypadków przełoży się na treść rozstrzygnięcia w odniesieniu do właściwości prawa.

Inaczej ustawodawca ukształtował działania sądu i stron w odniesie-niu do stwierdzenia treści prawa obcego, uznanego za właściwe w spra-wie. Co za tym idzie, odmienne są też procesowa ocena i konsekwencje działań oraz zaniechań stron w zakresie poznania obcych norm praw-nych. Również w tej materii konieczne jest łączne stosowanie regulacji proceduralnej i kolizyjnej, tj. art. 1143 § 1 k.p.c. i art. 10 ust. 2 usta-wy p.p.m. z 2011 r. Z jednej strony, art. 1143 k.p.c. w § 1 jednoznacznie obliguje sąd do działania z urzędu w celu poznania prawa obcego, da-jąc sądowi w § 1 i 3 nieograniczone rodzajowo środki dotarcia do treści obcych regulacji, jedynie przykładowo wskazując możliwość zwrócenia się o informację do Ministra Sprawiedliwości i zasięgnięcia opinii bie-głego. Z drugiej strony zaś art. 10 ust. 2 p.p.m. z 2011 r. współreguluje konieczne działania sądu. Należy zwrócić uwagę, że w odróżnieniu od art. 10 ust. 1 p.p.m. z 2011 r., zamiast zwrotu „ustalenie”, ustawodawca w art. 10 ust. 2 p.p.m. z 2011 r. posłużył się pojęciem „stwierdzenie obcego prawa”. Uwydatnia to odmienny od procesu dowodzenia charakter czyn-ności zmierzających do poznania treści prawa obcego²⁹. Ponadto art. 10 ust. 2 p.p.m. z 2011 r. uzupełnia opis tych działań przez wskazanie, kie-dy dociekania treści prawa obcego winny zostać uznane za bezowocne.

Sytuacja ta ma miejsce wtedy, gdy prawa obcego „nie można stwierdzić w rozsądnym terminie”. Uznanie takiego stanu przez sąd skutkuje właś- ciwością prawa polskiego. Należy postawić pytanie, kiedy można uznać za uprawniony wniosek sądu o braku możliwości stwierdzenia treści obcych norm. Konieczna jest zatem interpretacja art. 10 ust. 2 ustawy

Profesora Tadeusza Erecińskiego. Red. J. Gudowski, K. Weitz. T. 1. Warszawa 2011, s. 1316 i nast.; K. Sznajder -Peroń, w: „System Prawa Prywatnego”, T. 20 A…, s. 516 i nast., co do modyfikacji np. w zakresie postępowań nieprocesowych, gdzie oczekuje się większej inicjatywy sądu. Por. również H. S chack: Internationales Zivilverfahren-srecht…, s. 274.

29 P. Rylski: Stwierdzenie treści prawa obcego…, s. 1316.

54

p.p.m. z 2011 r. w celu określenia zakresu wymogu podejmowania przez sąd starań o stwierdzenie prawa obcego.

3.2. Obowiązki sądu na tle art. 10 ust. 2 ustawy p.p.m. z 2011 r.

Zważyć należy, że w przypadku dociekania treści prawa obcego na sądzie spoczywa obowiązek samodzielnego działania, bez względu na inicjatywę stron. Stwierdzanie treści prawa obcego nie podlega regu-łom kształtującym rozkład ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) i ocenę dowodów (art. 230 i nast. k.p.c.). Nie znajdują w tej mierze zastosowania normy po-zwalające sądowi wnioskować o istnieniu określonych faktów z zachowań stron w trakcie postępowania, takich jak przyznanie danych okoliczności (art. 229 k.p.c.)³⁰ i odmowa przedstawienia dowodu (art. 233 § 2 k.p.c.)³¹. Brak tu też miejsca dla przyjęcia konstrukcji notoryjności określonych faktów (art. 228 k.p.c.)³² oraz domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.)³³. Wszak stwierdzeniu nie podlegają fakty, lecz zadaniem sądu jest pozna-nie i zastosowapozna-nie obcych norm, traktowanych jak prawo, stanowiących podstawę oceny zgłoszonego roszczenia i w konsekwencji tej oceny — podstawę rozstrzygnięcia. Zatem uczestnicy postępowań nie mogą zostać dotknięci negatywnymi skutkami braku ich aktywności w dociekaniu treści prawa obcego³⁴, a jednocześnie niedochowanie przez sąd ustawo-wego nakazu poznania i zastosowania z urzędu właściustawo-wego prawa może prowadzić do negatywnych skutków dla uczestników sprawy, w której nie zastosowano prawa miarodajnego dla rozstrzygnięcia³⁵.

30 M. B ecker: Die Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts in der deut- schen Rechtspraxis. In: Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag. Hrsg. N. Witz- leb, R. Ellger, P. Mankowski, H. Merkt, O. R emien. Tübingen 2014, s. 625. Por.

również H. S chack (Internationales Zivilverfahrensrecht…., s. 274) co do niedopuszczal-ności przyjęcia konstrukcji uznania w zakresie prawa obcego w procesie zaocznym, treść prawa właściwego bowiem nie może być objęta twierdzeniem stron co do faktów.

31 K. Sznajder -Peroń, w: „System Prawa Prywatnego”. T. 20 A…, s. 521 i nast.

32 P. Rylski: Stwierdzenie treści prawa obcego…, s. 1322.

33 P. Czubik: Klauzula generalna „rozsądny termin”…, s. 9, powołując również uza-sadnienie wyroku SN z dnia 13 kwietnia 2007 r., III CZP 21/07. OSNC 2008, nr 3, poz. 34, gdzie wykluczono możliwość wywodzenia zgodności formy czynności prawnej z (nieustalonym co do treści) obcym prawem właściwym na podstawie treści apostille, którą został opatrzony dokument pochodzący z zagranicy.

34 Niedopuszczalne jest zatem stwierdzenie, że strona „nie wykazała” treści prawa właściwego; tak m.in. SN w wyroku z dnia 3 marca 2011 r., II PK 208/10. OSNP 2012, nr 9—10, p. 110.

35 Ma to znaczenie np. w postępowaniach wieczystoksięgowych, gdy sąd zaniecha stwierdzenia treści prawa obcego właściwego dla formy pełnomocnictwa; zob. P. Czu-bik: Klauzula generalna „rozsądny termin”…, s. 9.

55

Niemożność stwierdzenia treści prawa obcego w rozsądnym terminie…

Dokonując oceny wspomnianego obowiązku sądu, warto wcześniej rozważyć, jakiego rodzaju trudności mogą towarzyszyć próbom stwier-dzenia obcego prawa właściwego. Jak wiadomo, przepisy art. 1143 § 1 i § 3 k.p.c. wskazują na nieograniczony katalog środków mogących służyć stwierdzeniu prawa obcego³⁶. Nie jest w żadnej mierze wykluczone sa-modzielne poszukiwanie przez sędziego treści obcych przepisów ze źró-deł ogólnodostępnych. W odniesieniu do praw państw członkowskich UE rośnie również znaczenie wewnętrznych systemów pozyskiwania wia-domości, takich jak Europejska Sieć Sądownicza³⁷, oraz bezpośredniego porozumiewania się przez sędziów państw członkowskich w celu wymia-ny informacji o prawie wewnętrzwymia-nym³⁸. W orzecznictwie i w doktrynie wyrażono zasługujący na aprobatę pogląd, zgodnie z którym o infor-mację Ministra Sprawiedliwości lub opinię biegłego sąd winien zwrócić się dopiero, gdy samodzielnie nie może stwierdzić treści prawa obcego³⁹. Co zrozumiałe, trudności mogą pojawić się w odniesieniu do systemów prawnych odległych zarówno geograficznie, jak i pod względem kultury prawnej. W tym ostatnim wypadku często spotyka się przeszkody zwią-zane z właściwością reguł wyznaniowych, uznanych za wiążące normy w obcym systemie prawnym, i jednoczesną trudnością w dotarciu do tych uregulowań⁴⁰. Ponadto faktyczny brak sprawowania władzy publicznej na danym terenie wskutek upadku struktur państwowych lub stanów przejściowych po przejęciu władzy może również utrudniać dotarcie do treści prawa właściwego⁴¹. Wreszcie, przeszkoda w stwierdzeniu prawa obcego może być wynikiem zwykłego braku woli współpracy po stronie władz obcego państwa w zakresie udzielania informacji. Co do zasady, zaburzenia w funkcjonowaniu organów państwa obcego same z siebie nie

36 T. Ereci ński: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. 5…, s. 523; P. Ryl-ski: Stwierdzenie treści prawa obcego…, s. 1320; K. Sznajder -Peroń, w: „System Pra-wa PryPra-watnego”. T. 20 A…, s. 523 i nast.

37 Zob. szczegółowo: M. Cichomska: Metody ustalania treści prawa obcego a Eu-ropejska Sieć Sądownicza. „Polski Proces Cywilny” 2012, nr 2, s. 292 i nast.; Eadem:

Prawo obce w postępowaniu…, s. 60.

38 Liczne programy szkoleń sędziów w ramach wymiany i indywidualnych kontak-tów realizuje Europejska Sieć Szkolenia Kadr Wymiaru Sprawiedliwości (European Ju-dicial Training Network). Dane o działaniach szkoleniowych sieci dostępne w Internecie:

www.ejtn.eu.

39 M. Cichomska: Metody ustalania treści prawa obcego…, s. 294, wskazując na wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 372/07.

40 Jest to częsty problem w krajach, w których zamieszkują mniejszości pochodzą-ce z państw uznających miarodajność reguł wyznaniowych w prawie rodzinnym. Zob.

M. B ecker: Die Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts…, s. 619 i nast.

41 Wynika to z założenia, że prawem właściwym dla oceny sprawy jest prawo real-nie obowiązujące na danym terereal-nie jako wprowadzone przez tamtejsze władze — zob.

H. S chack: Internationales Zivilverfahrensrecht…, s. 275.

56

zwalniają sądu z obowiązku podjęcia starań o ustalenie tamtejszego pra-wa, gdy źródła poznania tego prawa są dostępne, np. w postaci publika-cji. Sąd jednak może również napotkać trudności w dotarciu do biegłych, którzy, wobec wyczerpania mniej czasochłonnych środków, mogliby wy-powiedzieć się co do treści prawa obcego. Należy jednak zauważyć, że zasadniczo sąd nie może przyjąć z góry tezy o braku biegłego mogącego wypowiedzieć się o prawie obcym, nie docierając do polskich ośrodków naukowych dysponujących kadrami kompetentnymi w zakresie bada-nia obcych systemów prawnych⁴². Pracownicy ośrodków naukowych, ze względu na wiedzę prawnoporównawczą i umiejętności badawcze, mają znacznie większe możliwości określenia miarodajnych norm prawnych niż urzędnicy Ministerstwa Sprawiedliwości. Należy również zaznaczyć, że dostępne także w Polsce np. niemieckie piśmiennictwo doczekało się bardzo obszernych zbiorów informacji o licznych obcych systemach praw-nych, nie wyłączając tych bardziej odległych. To samo dotyczy wydawane-go zbioru opinii o prawie obcym pochodzących od ośrodków naukowych, w tym od referentów Instytutu Maxa Plancka⁴³. W połączeniu z wiedzą specjalisty powołanego jako biegły w zakresie prawa obcego, zgodnie z art. 1143 § 3 k.p.c., rokuje to możliwość dokonania ustaleń dotyczących nawet najmniej znanych porządków prawnych.

4. Charakter przeszkody

w stwierdzeniu treści prawa właściwego