w kwestii wzajemnych relacji między prawem wewnętrznym i międzyna-rodowym mają w dużej mierze cha-rakter hipotetyczny, ale nie ulega wątpliwości, że trafnie przewidział on ogromne znaczenie tej kwestii dla czasów nam współczesnych.
W rozdziale III formułuje Kelsen twierdzenie, które przyczyniło się do tego, że system kontroli konsty-tucyjności ustaw został w Europie inaczej skonstruowany niż w USA, a mianowicie twierdzenie, że ba-danie konstytucyjności aktów nor-matywnych winno być powierzone jednemu centralnemu organowi, właśnie sądowi konstytucyjne-mu, i ze względu na jednolitość orzecznictwa nie może być upraw-nieniem każdego sądu lub innego organu stosującego prawo (s. 33), tak jak to ma na przykład miejsce w amerykańskim systemie judicial review. Zauważyć jednak należy, że w praktyce różnica między oby-dwoma systemami nie jest aż tak radykalna, bo ze względu na zasadę bezpośredniego stosowania konsty-tucji (por. art. 8) również sąd pol-ski w toku rozpoznawania sprawy chociaż nie może derogować aktu, który uważa za sprzeczny z konsty-tucją, nie może też pozostać bierny w przypadku, gdy któraś ze stron
podniesie zarzut niekonstytucyjno-ści. W naszej praktyce sądowej wią-że się z tym cały szereg skompliko-wanych problemów, których tutaj nie możemy rozważać, ale wskazać należy, że przynajmniej w przy-padku sprzeczności horyzontal-nych (na przykład dwóch ustaw), sprzeczności między aktami pod-ustawowymi, a także sprzeczności aktów prawa terenowego z konsty-tucją, każdy organ stosujący prawo ma prawo do odmowy
zastosowa-nia aktu, który uważa za sprzeczny z konstytucją lub aktem hierar-chicznie wyższym, choćby z tego powodu, że kompetencje TK nie dotyczą tego typu sprzeczności2. Pomijam tutaj problem, że w nie-których swoich orzeczeniach nasze
2 W zakresie aktów prawa terenowego kompetencje derogacyjne posiadają sądy administracyjne i Prezes RM – szerzej na ten temat E. Ochendowski, Prawo administracyjne, Toruń 2009, s. 137.
sądy nie wykluczają możliwości od-mowy stosowania przez sądy rów-nież ustaw bez potrzeby zwracania się w tej sprawie z pytaniem do TK (chodzi zwłaszcza o sytuacje, gdy sprzeczność ustawy z Konstytucją ma charakter oczywisty)3. Przy-znanie uprawnień derogacyjnych wyłącznie TK nie rozwiązuje zatem wszystkich problemów związanych z zapewnieniem hierarchicznej spójności całego systemu prawa.
Co więcej, wydaje się, że
całko-wicie scentralizowany system kontroli konstytucyjności aktów normatywnych (Kelsen przewidu-je objęcie zakresem kompetencji sądu konstytucyjnego także aktów prawa terenowego i wielu aktów indywidualnych) byłby prawdopo-dobnie systemem niewydolnym, co może stanowić ważny argument
3 Szeroko na ten temat L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 261 i n.
Liczba norm bezwzględnie wiążących będzie stale wzrastać, a normy te będą nakładać na państwa coraz bardziej rygorystyczne
warunki co do zasad
organizacji życia politycznego
i społecznego.
przemawiający za jego decentrali-zacją. Wiele niejasności w kwestii tego, co mogą, a czego nie mogą sądy i inne organy stosujące pra-wo (bo to problem przecież nie tylko sądów), gdy napotkają akty sprzeczne z konstytucją lub inne akty niezgodne z normami hierar-chicznie wyższymi, nie jest mocną stroną naszego systemu prawa.
Najszerszy i niewątpliwie naj-ważniejszy jest rozdział IV roz-prawy Kelsena i temu rozdziałowi chciałbym poświęcić nieco więcej uwagi. W rozdziale tym Kelsen do-konuje trafnej krytyki tradycyjnej interpretacji zasady podziału wła-dzy pojmowanej przede wszyst-kim jako system separacji różnych władz i przeciwstawia jej takie ro-zumienie tej zasady, która wiąże ją z systemem wzajemnej kontroli i hamowania się różnych władz.
Zdaniem Kelsena, gdy będziemy w taki sposób pojmować zasadę podziału władz, to sądownictwo konstytucyjne nie tylko, że nie stoi w sprzeczności z tą zasadą, ale wręcz ją „potwierdza” (s. 40). Kel-sen argumentuje, że jeżeli konsty-tucja ma być traktowana serio, a nie jedynie jako zbiór pobożnych ży-czeń, to akty parlamentów i innych ciał prawodawczych muszą podle-gać kontroli, i bez tej kontroli trud-no nawet mówić „o pełnej mocy wiążącej konstytucji” (s. 63). Idea kontroli parlamentu i rządu w wy-konywaniu funkcji prawodawczych jest więc główną ideą utworzenia sądownictwa konstytucyjnego. Pa-radoks rozwiązania zaproponowa-nego przez Kelsena polega jednak na tym, że wychodząc z tego skąd-inąd słusznego twierdzenia, Kelsen sam stworzył instytucję, która nie
podlega już żadnej kontroli instytu-cjonalnej i jest nawet wątpliwe, czy z racji swojej niezawisłości może w ogóle podlegać takiej kontroli.
Tu dochodzimy do fundamental-nego pytania, które od lat nurtu-je konstytucjonalistów, bowiem quis custodiet ipsos custodes. Fakt, że sądy konstytucyjne nie podlega-ją żadnym formom instytucjonalnej kontroli, jest, w moim przekonaniu, zasadniczym źródłem niepohamo-wanego aktywizmu niektórych sądów konstytucyjnych, którego – jak pokazuje praktyka – nie da się ograniczyć przez apele do przesła-nia, które niesie ze sobą doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej, bo to w końcu od uznania sądu konstytucyjnego zależy, czy będzie ją respektował, czy nie. Zwróćmy przy tym uwagę, że chociaż sądy powszechne są również niezawi-słe, to jednak podlegają nadzoro-wi judykacyjnemu, który pozwala przetestować poprawność orzeczeń i nawet w przypadku SN czy NSA ze względu na ich rozbudowaną strukturę, rozmaitość składów, częste rozpoznawanie podobnych spraw, rzadko jest tak, by decyzje tych sądów dochodziły do skutku w drodze czystego fiat i nie podlega-ły sui generis testowi w innych spra-wach lub przez inne składy sądzące.
Problem powiększa wreszcie fakt, że sądy stosują zwykle prawo są-dowe, a trybunały konstytucyjne – konstytucje, a między stosowa-niem jednego i drugiego istnie-je fundamentalna różnica (por.
niżej). W rozdziale IV dokonuje Kelsen również swojego słynne-go rozróżnienia parlamentu jako ustawodawcy pozytywnego i sądu konstytucyjnego jako
ustawodaw-cy negatywnego. Kelsen ma jednak pełną świadomość tego, że taki podział funkcji prawodawczych między parlament i sąd konsty-tucyjny może zostać zachwiany i grozić poważnymi niebezpieczeń-stwami w sytuacji, gdy sądy konsty-tucyjne otwarcie lub ukrycie zaczną sprawować również funkcje usta-wodawcy pozytywnego. W związku z tym Kelsen zaproponował szereg środków zaradczych, które miały ograniczać to niebezpieczeństwo.
Przyjrzyjmy się niektórym z nich.
Kelesen trafnie dostrzegł, że idea sądu konstytucyjnego stanie się fikcją, gdy nie sformułujemy kon-stytucji w sposób maksymalnie precyzyjny. Proponował w związ-ku z tym nawet usunięcie z tekstów konstytucyjnych wszelkich odesłań do norm pozaprawnych, takich na przykład jak zasady sprawiedli-wości, czy słuszności, bo ze wzglę-du na swoją nieokreśloność oddają one w praktyce władzę prawodaw-czą w ręce sądu. W gruncie bowiem rzeczy w ich przypadku, to sąd konstytucyjny kreuje wzorzec kon-troli konstytucyjnej, a następnie sprawdza, czy parlamenty i rząd działają zgodnie z nim. Oddajmy głos samemu Kelsenowi, który przestrzega przed takim stanem rzeczy: „Oznaczałoby to [istnienie w konstytucjach tego typu wzorców kontroli konstytucyjności – L.M.], że sądowi temu przysługuje wła-dza, która absolutnie nie może być zaakceptowana. To, co większość sędziów konstytucyjnych uznaje za sprawiedliwe, może pozosta-wać w całkowitej sprzeczności z tym, co za sprawiedliwe uważa większość obywateli, a już na pew-no pozostaje w sprzeczna pew-ności z tym,
co za sprawiedliwe uznaje więk-szość parlamentu, która właśnie daną ustawę uchwaliła” (s. 54).
To ma być właśnie zasadniczy po-wód, dla którego w konstytucjach należy się powstrzymywać od apelu do tego rodzaju pojęć i formułować je „tak precyzyjnie, jak to tylko jest możliwe” (s. 54). Jeśli się jednak głębiej zastanowimy nad rozwią-zaniem zaproponowanym przez Kelsena, to zauważyć należy, że z jednej strony jego zarzut moż-na podnieść nie tylko w stosunku do norm pozaprawnych, ale w rów-nym stopniu do zasad prawnych, norm programowych oraz praw i wolności obywatelskich. Wszyst-kie te przepisy są bowiem standar-dami, a wykładnia standardów jako norm semantycznie niedookreślo-nych z zasady ma charakter kre-atywny4. Z drugiej strony, rada Kel-sena jest całkowicie nierealistyczna, czym jest bowiem konstytucja bez zasad sprawiedliwości oraz innych zasad i standardów. Znaleźliśmy się więc w kelsenowskiej pułapce:
albo pójdziemy za radą Kelsena i wyeliminujemy z tekstów kon-stytucyjnych wszystkie zasady prawne, przepisy o prawach i wol-nościach obywatelskich oraz inne standardy, ale wtedy konstytucja przestaje być konstytucją, a kon-trola konstytucyjności jest pozba-wiona jakiegokolwiek sensu, albo pozostawimy te normy, ale wtedy godzimy się na to, że część władzy prawodawczej będą sprawować sądy konstytucyjne. Powstaje więc pytanie, czy rzeczywiście
sądow-4 Por. na ten temat C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, New York – Oxford 1996.
nictwo konstytucyjne jest pułapką, z której nie ma żadnego wyjścia, czy też istnieją jakieś inne metody pohamowania władzy sędziów kon-stytucyjnych, które by nie zależały od ich dobrego samopoczucia i nie polegały na wykreśleniu z kon-stytucji tego wszystkiego, co jest nieostre lub niedookreślone. Nad tym problemem głowi się już trze-cie pokolenie konstytucjonalistów i filozofów prawa, i jak wskazuje na to rosnąca fala aktywizmu sę-dziowskiego – bez specjalnie za-dowalających rezultatów. W moim przekonaniu ze względu na wska-zane wyżej właściwości semantycz-ne konstytucji aktywizmu sądów konstytucyjnych nie da się całko-wicie wykluczyć; co więcej, choćby ze względu na potrzebę usuwania rażących błędów legislacyjnych, czego ociężale działające parlamen-ty nie zawsze są w stanie uczynić, nie powinno się go wykluczać, a je-dyne co możemy zrobić, to starać się hamować nadmierny aktywizm tych sądów tam gdzie uważamy, że jest on nie do pogodzenia z de-mokratycznymi zasadami funkcjo-nowania państwa. Obok postulatu maksymalnej precyzji postanowień konstytucyjnych Kelsen przewidy-wał również inne środki powścią-gania stronniczości i nadmiernej aktywności sądów konstytucyjnych.
Przyjrzyjmy się niektórym z nich.
Po pierwsze, zdaniem Kelsena możliwość unieważniania aktów niekonstytucyjnych nie może na-stępować z błahych powodów, a nawet powinna być ograniczona terminami zawitymi (do 3 lub 5 lat), po których upływie akt nie mógłby już być kwestionowany (s. 55).
Sformułował nawet śmiałą ideę,
by narada sędziowska była w są-dzie konstytucyjnym jawna (s. 60).
W końcu tam, gdzie bronimy dobra wspólnego, nie ma czego ukrywać.
Po drugie, Kelsen przewidział również określony sposób wyboru sędziów konstytucyjnych. Intere-sująca jest jego propozycja, by sę-dziów powoływał parlament spo-śród kandydatów przedstawionych przez rząd, głowę państwa lub od-wrotnie. Trafniejsza wydaje mi się jednak propozycja, by był to nie rząd, ale głowa państwa, bo istnieje wtedy przynajmniej szansa, że nie będą oni należeć do tego samego obozu politycznego. Zdaniem Kel-sena byłoby właściwe, gdyby kan-dydatów mogły zgłaszać również środowiska naukowe. Można róż-nie oceniać propozycję Kelsena, ale jest ona niewątpliwie znacznie bardziej rozsądna od rozwiązania przyjętego w naszym prawie, gdzie sędziów konstytucyjnych wybiera parlament spośród kandydatów przedstawionych przez parlament (z pewnymi uprawnieniami prezy-denta). Nieco łagodzi ten oczywi-sty błąd znacznie dłuższa kadencja sędziów konstytucyjnych niż par-lamentu. Jak się wydaje, najroz-sądniejszym rozwiązaniem, które może zażegnać niebezpieczeństwo, że głos sądu konstytucyjnego bę-dzie głosem jednej partii politycz-nej, jest przyjęcie zasady wyboru sędziów tego sądu kwalifikowaną większością głosów, co w większym stopniu da gwarancję, że sędziowie ci sprawują swój urząd również za przyzwoleniem mniejszości po-litycznych, bo – jak pisze trafnie Kelsen – „istota demokracji nie polega na nieograniczonej władzy większości, lecz na ciągłym
kom-promisie między siłami reprezen-towanymi przez parlamentarną większość i mniejszość” (s. 65).
Jak sądzę, z tego samego powodu przyjąć należy zasadę, że decyzje sądu konstytucyjnego, zwłaszcza w tych sytuacjach, w których wzor-cem kontroli stają się standardy konstytucyjne, powinny zapadać kwalifikowaną większością gło-sów, dokładnie taką samą, jaka jest konieczna do zmiany konstytucji, albowiem w tych przypadkach bar-dzo często to sam sąd określa treść wzorca konstytucyjnego. W naszym przypadku dotyczyłoby to przede wszystkim przepisów prawnych zawartych w I i II rozdziale Konsty-tucji (chociaż nie tylko ich). Przy-jęcie zasady, że decyzje TK w naj-ważniejszych sprawach zapadają kwalifikowaną większością głosów, wymagałoby oczywiście odpowied-niego przystosowania składów TK do spełnienia tego warunku.
Wskazywałem, że wprawdzie postulat wykreślenia z konstytucji wszystkich standardów jest utopij-ny, to nie należy ustawać w próbie uczynienia konstytucji „tak precy-zyjną, jak to jest tylko możliwe”.
W czasach, gdy konstytucje nie są już jedynie wzniosłymi deklara-cjami i apelami, trzeba je formuło-wać w taki sposób, aby nadawały się do bezpośredniego stosowania, nie zaś pełniły jedynie funkcji klau-zul generalnych, które sąd konsty-tucyjny może wypełniać nieomal dowolną treścią. O tym powinni pamiętać przyszli ustawodawcy, zanim zaczną się skarżyć, że sądy konstytucyjne zastępują wolę par-lamentu swoją własną wolą.
Rozdział V i ostatni rozprawki Kelsena to rozważania o prawnym
i politycznym znaczeniu sądów konstytucyjnych. Tutaj powtarza Kelsen swoją tezę, że bez sądow-nictwa konstytucyjnego konsty-tucja staje się zbiorem pobożnych życzeń, oraz eksponuje jej funkcję jako instrumentu ochrony praw mniejszości (z tego również po-wodu należy moim zdaniem wpro-wadzić procedury wyboru sędziów konstytucyjnych i podejmowania przez nich decyzji w najbardziej fundamentalnych sprawach kwa-lifikowaną większością głosów).
Bardzo interesujące wydaje mi się w tym rozdziale następujące twier-dzenie Kelsena: „Do paradoksów teorii państwa federalnego należy to, że zasadę «prawo federalne ma pierwszeństwo przed prawem krajowym» uznaje ona za odpo-wiadającą rzekomo istocie tego państwa (…). Łatwo wykazać, że nic nie jest tak bardzo sprzecz-ne z ideą państwa federalsprzecz-nego, jak właśnie przywołana zasada, która polityczną i prawną egzystencję krajów związkowych uzależnia od dobrej woli federacji (…) po-zwala bowiem federacji, aby poprzez (…) nawet zwyczajne rozporządzenie ingerowała w sfe-rę kompetencji krajów związko-wych” (s. 68). Z tego to powodu, zdaniem Kelsena, ustrój państwa federalnego nie może być oparty ani na zasadzie prymatu prawa fe-deralnego ani na zasadzie pryma-tu prawa krajów związkowych, ale na zasadzie równorzędności i ścis-łego rozgraniczenia kompetencji federacji i państw związkowych, która zakłada unieważnialność zarówno aktów związkowych, które wkraczają w kompetencje federacji, jak i aktów federalnych,
które naruszają sferę zastrzeżoną dla krajów związkowych. Funkcję tego sui generis mediatora między federacją a krajami związkowymi winien pełnić sąd konstytucyj-ny. Jak sądzę, wywód Kelsena celnie wyjaśnia, dlaczego w UE dokonują się – by się tak wyrazić – procesy nadintegracji, za które przynajmniej częściowo ponosi odpowiedzialność ETS, który nie tylko przyjął na siebie funkcje re-prezentanta wyłącznie interesów unijnych, ale ze swoją zasadą bez-względnego prymatu prawa unij-nego legitymizuje program roz-szerzania kompetencji UE kosztem autonomii państw członkowskich.
Zauważmy, że recepta Kelsena jest ważna bez względu na to, czy UE uzna się za państwo, czy też nie.
Bez wątpienia rozprawa Kel-sena jest nadal inspirującym źró-dłem rozważań o sądownictwie konstytucyjnym i – jak starałem się pokazać – płynie z niej także dla nas ważna nauka. Posłucha-liśmy bowiem jednej rady Kelsen i utworzyliśmy sądy konstytucyj-ne, zlekceważyliśmy jednak inne jego rady dotyczące tego, co robić, by zapobiec nadmiernej władzy tych sądów, i stąd nasze proble-my. Sądownictwo konstytucyjne w naszym kraju wymaga reformy, bo w moim przekonaniu ono tak-że nie stwarza wystarczających hamulców dla władzy sędziów konstytucyjnych i w tym sensie nie spełnia przesłania Kelsena5.
5 Szerzej na ten temat L. Morawski, Zasada trójpodziału władzy. Trybunał Konstytucyjny i aktywizm sędziowski,
„Przegląd Sejmowy” 2009, nr 4.
Adam Pawluk