Przepisy prawa materialnego

Zjawisko stalkingu w Polsce niewątpliwie istnieje. Jedyne⁶⁷ przeprowadzo-ne w Polsce przez Justynę Skarżyńską-Sernaglię badania jego skali pokazały, że ofiarą nękania na tle emocjonalnym było 12% badanych.⁶⁸ W doniesieniach praso-wych coraz częściej spotkać można opis przypadków stalkingu o dramatycznym przebiegu i kończącego się ciężkim zranieniem lub śmiercią ofiar albo człon-ków ich rodzin, w których prześladowanie trwało dłuższy czas, a policja i pro-kuratura ignorowały doniesienia ofiar, nie podejmując postępowania lub bardzo szybko je umarzając.⁶⁹ Także prześledzenie różnych forów internetowych pokazuje

67

Najnowsze badania zostały przeprowadzone w grudniu 2009 r. przez Instytut Wy-miaru Sprawiedliwości, jednak ich wyniki nie są jeszcze opracowane.

68

J. Skarżyńska-Sernaglia, Stalking w Polsce... Wyniki owych badań są podane w niniej-szym raporcie na s. 8.

69

195 nie tylko występowanie owego zjawiska (w formie niepokojących, nieustannych, głuchych telefonów⁷⁰, nachodzenia w pracy i w domu, gróźb popełnienia samo-bójstwa⁷¹czy nagłośnienia informacji o orientacji seksualnej prześladowanego⁷²), ale także ogromną bezradność i zagubienie ofiar prześladowania. Użytkownicy wspomnianych forów najczęściej radzą, by ignorować działania stalkera⁷³, ale też zdając sobie sprawę z niemożności podjęcia skutecznych i szybkich działań praw-nych niejednokrotnie zachęcają do użycia przemocy przeciwko prześladowcy⁷⁴, co jest sytuacją, do której państwo prawa nie powinno dopuszczać.

J. Bentham odradzał stosowanie represji karnych, gdy szkodom społecz-nym można zapobiec w tańszy sposób. Przez powszechnie dziś przyjętą zasadę subsydiarności prawa karnego rozumie się to, że nie powinno się kryminalizować pewnych niepożądanych społecznie zjawisk, jeżeli wystarczające dla ich zwalcze-nia są środki przewidziane w innych dziedzinach prawa. Także sfera wolności oby-watelskiej powinna być chroniona przed nadmierną ingerencją prawa karnego.⁷⁵

Odpowiadając na pytanie o konieczność kryminalizacji zjawiska stalkingu w Polce, należy dokonać analizy istniejących przepisów (zarówno prawa karnego, jak i cywilnego) i zastanowić się, czy mogą dać one skuteczną ochronę ofiarom tego zjawiska. Przede wszystkim zaś zastanowić się, na jakie zachowania stalkera prawo reaguje oraz czy istnieje możliwość zapobiegania zjawisku stalkingu w po-staci zobowiązania sprawcy do określonego zachowania, przede wszystkim zaś do powstrzymania się od kontaktów z ofiarą.

W prawie polskim jedyny przepis, który można nazwać „antystalkingowym”, to art. 107 Kodeksu wykroczeń⁷⁶:

Kto w celu dokuczenia innej osobie złośliwie wprowadza ją w błąd lub w inny sposób złośliwie niepokoi, podlega karze ograniczenia wolności, grzywny do 1.500 złotych albo karze nagany. Wydaje się, że powyższy przepis miałby zastosowanie do dokuczliwych te-lefonów czy innych zachowań stalkera, które same w sobie są indyferentne prawnie.

70

Na przykład: http://forum.photoblog.pl/index/topic/tid/5030 z dnia 10.03.2009 r. czy http://www.forum.halohalo.pl/viewtopic.php?p=2569 z dnia 10.03.2009 r.

71 http://www.forum.prawnikow.pl/viewtopic.php?t=297% z dnia 17.03.2009 r. 72 http://forum.gejowo.pl/viewtopic.php?t=2787&sid=147afba394dd55b6 b9aa 8f4ff d96de5a z dnia 10.03.2009 r. 73 http://forum.photoblog.pl/index/topic/tid/5030 z dnia 10.03.2009 r. 74 http://forum.gejowo.pl/viewtopic.php?t=2787&sid=147afba394dd55b6b9aa 8f4 ffd 96de5a z dnia 10.03.2009 r. czy http://forum.gejowo.pl/viewtopic.php?t=2787&sid= 147 afba394dd55b6b9aa8f4ffd96de5a z dnia 10.03.2009 r.

75

L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Państwowe Wydawnictwa Naukowe, War-szawa, 1990, s. 127–129.

76

Kodeks wykroczeń z dnia 20 maja 1971 r. (Dz. U. nr 109, poz. 756 z 2007 r. – tekst jednolity).

Jego niewątpliwą zaletą jest katalog kar, które mają na celu bardziej zdyscyplino-wanie sprawcy niż wyrządzenie mu poważnej dolegliwości. Wydaje się, że może to być skuteczny środek w stosunku do sprawców, którzy nękają swoje ofiary w skutek chwilowego odczuwania bardzo gwałtownych emocji (np. tuż po roz-staniu) i dla których nagana czy grzywna będą wystarczającymi środkami, by zaniechali nękania.

Z drugiej jednak strony, ze względu na konstrukcję omawianego przepisu nie ma on zastosowania do bardzo wielu przypadków stalkingu. Dla zaistnienia wykroczenia kluczowe są bowiem: cel działania sprawcy i motyw, jakim jest złośli-wość. Wykroczenie to może być popełnione wyłącznie umyślnie w formie zamia-ru bezpośredniego, a wazamia-runkiem odpowiedzialności sprawcy jest udowodnienie mu złośliwości.⁷⁷ Samo stwierdzenie umyślności działania jest niewystarczające do zaistnienia wykroczenia.⁷⁸ M. Bojarski i W. Radecki piszą także, że „znamię złośliwości cechuje szczególnie ustawienie podmiotowe, którego istotą jest np. dokuczanie, wyprowadzenie kogoś z równowagi itp.”⁷⁹ M. Szwarczyk w komen-tarzu do Kodeksu karnego pod redakcją T. Bojarskiego pisze, że „złośliwe będzie takie zachowanie, które ma na celu sprawienie innej osobie przykrości”.⁸⁰ Przyj-mując te komentarze, należy uznać, że przepis ten mógłby mieć zastosowanie do zachowania stalkera, który prześladuje swoją ofiarę z takich powodów, jak nie-chęć, zemsta czy nienawiść (np. byłego pracodawcę czy byłego partnera), jednak raczej nie można go zastosować w wielu sytuacjach, gdy motywem działania stal-kera jest desperacka chęć pozyskania czyichś względów, miłości, wymuszenie po-wrotu do zerwanego związku. Stalker niejednokrotnie podejmuje działania, które nie tylko są indyferentne prawnie, ale także w powszechnym rozumieniu mieszczą się w kulturowo akceptowalnym zabieganiu o czyjeś względy (np. wysyłanie pre-zentów, kwiatów, listów miłosnych). Mimo że intensyfikacja działań prześladowcy budzi u ofiary lęk i burzy jej poczucie bezpieczeństwa, to trudno tu mówić o złośliwości działania sprawcy i chęci dokuczenia ofierze. Co więcej – jak było już wspomniane powyżej – w połowie przypadków stalkingu między sprawcą a ofiarą istniało wcześniej uczucie czy nawet związek. Sprawca wie, że kiedyś nie był swojej ofierze obojętny i wszelkimi sposobami stara się zachęcić ją do powrotu, licząc w swoim mniemaniu zasadnie, że jego cierpliwość zostanie wynagrodzona.

77

W. Kotowski, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Zakamycze, 2004, s. 416. 78

M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 637–638.

79

Ibidem, s. 638. 80

T. Bojarski (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wydanie 2, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 348.

197 Jeżeli chodzi o przeciwdziałanie stalkingowi na gruncie prawa karnego, to naturalnie możliwe jest skorzystanie z przepisów Kodeksu karnego w sytuacji, gdy jakieś zachowanie prześladowcy wypełnia znamiona przestępstwa. Należy pamiętać także, że wiele działań sprawcy kryminalizowanych jest także poprzez usiłowanie dokonania czynu. Biorąc pod uwagę najczęstsze sposoby działania stalkera⁸¹,istnieje możliwość zastosowania m.in. art. 156 k.k. (ciężki uszczer-bek na zdrowiu), art. 157 k.k. (zwykłe i lekkie uszkodzenie ciała, rozstrój zdro-wia), art. 158 k.k. (udział w bójce lub pobiciu), art. 189 k.k. (pozbawienie wol-ności)⁸², art. 190 k.k. (groźba karalna), art. 191 k.k. (zmuszanie)⁸³, 193 k.k. (naruszenie miru domowego), art. 202 k.k. (pornografia), art. 212 k.k. (znie-sławienie), art. 216 k.k. (zniewaga), art. 217 k.k. (naruszenie nietykalności cie-lesnej), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji) czy art. 288 k.k. (zniszczenie lub uszkodzenie cudzej rzeczy). Dodatkowo należy podnieść, że przestępstwa opisane w art. 212, 216 i 217 k.k. są ścigane z oskarżenia prywat-nego, co wymaga od ofiary dużego zaangażowania osobistego i samodzielnego gromadzenia dowodów.

W niektórych sytuacjach ofiara prześladowcy mogłaby także chronić swoje interesy, wykorzystując bardzo „pojemne” artykuły 51 k.w. (zakłócanie porządku) albo 140 k.w. (nieobyczajny wybryk).

Żaden z wymienionych wyżej przepisów nie będzie miał zastosowania w sytuacji, gdy stalker podejmuje powtarzające się działania indyferentne prawnie,

81

Wymienione na str. 4 niniejszego opracowania. 82

Przedmiotem ochrony art. 189 k.k. jest wyłącznie wolność w sensie fizycznym, w znaczeniu swobody ruchów i możliwości zmiany miejsca przebywania. (por. A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. 2, Zakamycze 1999, s. 458 oraz R. Góral, Kodeks karny. Prak-tyczny komentarz, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 258.) Nie ma zatem możliwości zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy stalker swoim zacho-waniem zastrasza ofiarę do tego stopnia, że ta unika wychodzenia z domu czy jest zmuszona do zmiany miejsca zamieszkania.

83

Art. 191 k.k. („Kto stosuje przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną w celu zmu-szenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znozmu-szenia, podlega karze po-zbawienia wolności do lat 3. (...)) mógłby mieć w niektórych wypadkach zastosowanie do działań stalkera mających na celu zmuszenie ofiary do zaniechania pewnych czynności (np. spotykania określonych osób) czy podjęcia określonego zachowania (np. zgody na spotka-nia ze stalkerem) . Niedoskonałością tego przepisu w odniesieniu do efektywności przeciw-działania zjawisku stalkingu jest fakt, że art. 191 do znamion określających czynność sprawczą zalicza wyłącznie użycie przemocy lub stosowanie groźby bezprawnej (por. A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz, s. 468, R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, s. 260 oraz J. Kosińska, Prawnokarna problematyka stalkingu, „Prokuratura i Prawo”, nr 10, 2008), pod-czas gdy niejednokrotnie sprawca zmusza ofiarę do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, jednak za pomocą innych środków niż wymienione w art. 191 k.k.

które jednak poprzez swoją kumulację i czas występowania powodują u ofiary nie-pokój, lęk, obawę o bezpieczeństwo własne i najbliższych osób i czynią spusto-szenie w jej psychice. Co więcej, brak istnienia przepisu kryminalizującego stalking powoduje, że policja odmawia interwencji na wczesnym etapie prześla-dowania, czekając wręcz na eskalację działań sprawcy.

Przykładem przestępstwa, na które składa się szereg różnych czynów trwa-jących przez pewien okres czasu, jest przestępstwo znęcania się, stypizowane w art. 207 k.k.:

§ 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą najbliższą lub nad inną osobą pozosta-jącą w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy albo nad małoletnim lub osobą nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Jeżeli czyn określony w § 1 połączony jest ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Artykuł 207 k.k. mógłby być stosowany w niektórych przypadkach stal-kingu, jednak tych bardziej drastycznych i przede wszystkim mających miejsce między członkami rodziny⁸⁴, prześladowcą a osobą pozostającą w stosunku za-leżności od sprawcy albo osobą małoletnią. Wyklucza to tym samym stosowanie art. 207 k.k. do sytuacji, gdy ofiara stalkera jest osobą zupełnie nieznajomą (np. osobą publiczną), znajomą, ale nie związaną z prześladowcą emocjonalnie (np. lekarz, nauczyciel, urzędnik, z którym prześladowca miał kontakt), ale także nie dotyczy najczęstszych sytuacji, gdy sprawcę i ofiarę łączyły więzy uczuciowe, jed-nak nie mieszczą się one w granicach dyktowanych przez art. 115 § 11 k.k. W rozumieniu tego przepisu osobą najbliższą nie są: były małżonek, były part-ner, przyjaciel czy obecny lub były partner homoseksualny.

Pojęcie „znęcania się” jest przez komentatorów rozumiane jako „działa-nie lub za„działa-niecha„działa-nie polegające na umyślnym zadawaniu bólu fizycznego lub dolegliwych cierpień moralnych, powtarzających się albo jednorazowych, lecz intensywnych i rozciągniętych w czasie (bicie, grożenie, znieważanie, znisz-czenie mienia, odmawianie pożywienia czy leczenia osobie chorej)”⁸⁵, a także takie zachowania, jak dręczenie psychiczne w postaci lżenia, wyszydzania, stra-szenia, zadawania cierpień.⁸⁶ Nawet posiłkując się ustawową definicją przemocy

84

W rozumieniu art. 115 § 11 k.k. osobą najbliższą jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu osoba pozostająca w stosunku przy-sposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu.

85

OSNKW (uchw. Izby Karnej) 86/76, za: R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komen-tarz, s. 279.

86

199 domowej⁸⁷, można spostrzec, że szereg zachowań wymienionych we wcześniejszej części tej analizy jako charakterystyczne dla zachowań stalkera nie będzie mieścił się w zachowaniach definiowanych jako znęcanie się czy przemoc domowa.

Jeżeli chodzi o konstrukcję art. 207 k.k., to wydaje się, że niektóre rozwiąza-nia zastosowane w tym przepisie warto byłoby zastosować per analogiam, krymina-lizując zjawisko stalkingu⁸⁸.

Znęcanie się to zachowanie składające się z jedno- lub wieloczynowych pojedynczych czynności naruszających różne dobra i systematycznie się powta-rzających. Całość postępowania określona jest zbiorowo i choć poszczególne frag-menty mogą wypełniać znamiona różnych występków, to jednak znęcanie się stanowi odmienny, odrębny typ przestępstwa⁸⁹. Wydaje się, że podobną konstruk-cję należałoby przyjąć przy ewentualnym tworzeniu przepisu kryminalizującego zjawisko stalkingu.

Dla uznania, że miało miejsce przestępstwo znęcania się, nie jest wystarcza-jące subiektywne przekonanie o tym pokrzywdzonego. Konieczne jest wystąpienie także czynnika obiektywnego, jakim jest „hipotetyczne odczucie wzorcowego obywatela, tzn. człowieka o właściwym stopniu socjalizacji i wrażliwego na krzywdę drugiej osoby”.⁹⁰ W wielu omawianych wyżej ustawodawstwach an-tystalingowych istnieje konstrukcja nakazująca, aby lęk odczuwany przez pokrzyw-dzonego był uzasadniony; by zachowanie stalkera wywoływało lęk u „racjonalnie myślącej osoby”. Takie rozwiązanie wydaje się być uzasadnione.

Sąd Najwyższy w swoim wyroku stwierdził, że pojęcie „znęcania się” zawie-ra w sobie istnienie przewagi spzawie-rawcy nad osobą pokrzywdzoną. Nie jest możliwe

87

Ustawa o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie stanowi, że: „Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o:

1) (...) członku rodziny – należy przez to rozumieć osobę najbliższą w rozumieniu art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm.1), a także inną osobę wspólnie zamieszkującą lub gospo-darującą;

2) przemocy w rodzinie – należy przez to rozumieć jednorazowe albo powtarzające się umyślne działanie lub zaniechanie naruszające prawa lub dobra osobiste osób wy-mienionych w pkt. 1, w szczególności narażające te osoby na niebezpieczeństwo utraty życia, zdrowia, naruszające ich godność, nietykalność cielesną, wolność, w tym seksualną, powodujące szkody na ich zdrowiu fizycznym lub psychicznym, a także wywołujące cierpienia i krzywdy moralne u osób dotkniętych przemocą.” 88

Omówienie konstrukcji art. 207 k.k. za: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz, s. 611–617.

89

Uchwała pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, z. 7–8, poz. 86.

90

A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 Kodeksu karnego, Zakamycze 1999, s. 612.

wzajemne znęcanie się nad sobą małżonków w tym samym czasie⁹¹. Orzeczenie to jest jednak krytykowane przez doktrynę.⁹² W mojej opinii przestępstwo stal-kingu, jako mieszczące się w szerokich granicach tzw. „przemocy emocjonalnej”, także wymaga istnienia przewagi sprawcy nad ofiarą (nie tylko w sensie fizycz-nym, ale także emocjonalnym). Wydaje się, że trudno jest mówić o stalkingu, gdy dwie osoby nękałyby się wzajemnie, aczkolwiek należy wziąć pod uwagę wyżej wymienione wątpliwości doktryny co do słuszności takiej konstrukcji.

Paragraf 3 art. 207 to typ kwalifikowany i przestępstwo skutkowe: kara jest zaostrzona w sytuacji, gdy ofiara na skutek działania sprawcy targnie się na swoje życie. W mojej opinii przepis kryminalizujący stalking powinien mieć podobny zapis. 4.2. Zakaz zbliżania się, nakaz powstrzymania się od określonych działań Niemal we wszystkich omawianych przeze mnie ustawodawstwach, w któ-rych istnieje prawo antystalkingowe, istnieje także możliwość wystąpienia na grun-cie prawa karnego lub cywilnego o orzeczenie nakazów lub zakazów chroniących ofiarę, zarówno po zapadnięciu wyroku sądu karnego, jak i w trakcie trwania po-stępowania (ang. restraining order i protection order). Prawo polskie daje ofiarom stalkingu bardzo niewiele możliwości ochrony przed działaniami stalkera w for-mie zobowiązań nałożonych na sprawcę. Przed wszczęciem sprawy karnej i w jej trakcie (o ile oczywiście zachowanie stalkera daje podstawę do wszczęcia postę-powania przy wykorzystaniu istniejących przepisów karnych) ofiara może sko-rzystać jedynie z drogi, jaką daje prawo cywilne. Artykuł 23 k.c.⁹³ gwarantuje ochronę dóbr osobistych, natomiast art. 24 k.c.⁹⁴ stanowi, że osoba której dobro

91

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 1990 r. V KRN 96/90, OSP 1992, z. 4, poz. 78. 92

Por. M. Mozgawa, „Wojskowy Przegląd Prawniczy”, 1993/1/56; A. Wąsek, Kodeks Karny. Część Szczególna, t. 1, Wydawnictwo C.H. Beck, 2006.

93

Art. 23 k.c.: Dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykal-ność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach.

94

Art. 24. § 1 k.c.: Ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonane-go naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświad-czenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodek-sie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny.

§ 2. Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.

§ 3. Przepisy powyższe nie uchybiają uprawnieniom przewidzianym w innych przepisach, w szczególności w prawie autorskim oraz w prawie wynalazczym.

201 osobiste zostało naruszone cudzym działaniem może żądać zaniechania tego działania. W celu zabezpieczenia roszczenia niepieniężnego sąd może udzielić zabezpieczenia w każdy sposób, jaki uzna za odpowiedni. Na podstawie art. 755 § 1 pkt. 1 k.p.c.⁹⁵ może orzec także zakaz kontaktowania się.

W prawie karnym nie jest możliwe orzeczenie zakazu zbliżania się przed wpłynięciem sprawy do sądu. Można go nałożyć jedynie na osobę, która została uznana za winną popełnienia przestępstwa. Sąd może to zrobić, zawieszając wy-konanie kary (art. 72 § 1 k.k.)⁹⁶ albo orzekając środek karny (art. 39 k.k.)⁹⁷. Naruszenie zakazu nałożonego przez sąd jest penalizowane w art. 244 k.k.⁹⁸

5. Czy wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przepisów