Nadzór korporacyjny w Brazylii
5.3. Regulacje nadzoru korporacyjnego
Kodeksy dobrych praktyk w Brazylii powstawały z inicjatywy dwóch pod-miotów. Pierwszy kodeks został opracowany w 1999 roku przez Instituto Bra-sileiro de Governança Corporativa (IBGC) organizacji non profit powołanej w 1995 roku w celu podwyŜszania standardów ładu korporacyjnego. Kodeks obejmował przede wszystkim zalecenia dotyczące relacji pomiędzy akcjona-riuszem większościowym a akcjonariuszami mniejszościowymi oraz funk-cjonowania rady dyrektorów. Zalecenia te były modyfikowane kolejno w 2002 i 2004 roku, a ostatnia ich aktualizacja miała miejsce we wrześniu 2009 roku.
Drugi kodeks opublikowała w 2002 roku Komisja papierów wartościowych, jednak uzyskał on słabszą pozycję niŜ kodeks IBGC i nie był aktualizowany.
Obecnie obowiązujący kodeks IBGC składa się z sześciu rozdziałów:
l Struktura własności,
l Rada dyrektorów,
l Zarząd,
l NiezaleŜny audyt,
l Rada weryfikująca,
l Profesjonalizm (Conduct) i konflikt interesu.
W ramach pierwszej grupy zaleceń kodeks zaleca stosowanie zasady jedna akcja = jeden głos, ujawnianie porozumień pomiędzy grupami akcjonariuszy, powołanie komitetu rodziny, przyjęcie mechanizmów ułatwiających organi-zację i przeprowadzenie walnego zgromadzenia akcjonariuszy oraz zachę-cających akcjonariuszy do aktywności (np. podręcznik głosowania przez pełnomocnika, zadawanie pytań, wnoszenie spraw do porządku obrad). Ko-deks rekomenduje takŜe ogłaszanie wezwań w przypadku transferu kontrol-nego pakietu akcji oraz ograniczenie mechanizmów ochrony przed wrogim przejęciem, polegających na przymusowym ogłoszeniu wezwania na wszyst-kie akcje w przypadku nabycia pawszyst-kietu niegwarantującego kontroli po z góry określonej w statucie cenie.
Interesującym zapisem wydaje się zalecenie, aby „statut spółki jasno pre-cyzował sytuacje, w których akcjonariusz moŜe wycofać się z inwestycji w spółkę oraz warunki, na jakich moŜe tego dokonać”.
W pierwszym rozdziale kodeksu znajdują się takŜe zapisy dotyczące za-pewnienia odpowiedniej płynności obrotu, która ma zapobiegać manipula-cjom przy wycenie spółki oraz publikowania załoŜeń dotyczących polityki dy-widendy, jak równieŜ częstotliwości aktualizacji tego dokumentu.
Drugi rozdział dokumentu poświęcony jest funkcjonowaniu rady dyrek-torów, której misją jest „ochrona i tworzenie wartości organizacji, optymaliza-cja zwrotu z inwestycji w długim horyzoncie czasowym oraz poszukiwanie równowagi pomiędzy oczekiwaniami akcjonariuszy i interesariuszy, tak aby kaŜdy otrzymał odpowiednie korzyści, proporcjonalne do jego wkładu w organizację i ryzyka na jakie jest naraŜony”. Zalecenia tej części nie odbie-gają istotnie od standardów znanych z krajów rozwiniętych. Kodeks postulu-je, aby dyrektorzy działali w najlepszym interesie organizacji jako całości, a nie osób, które nominowały je do rady, rozdzielenie roli CEO i przewodni-czącego rady podkreśla rolę odpowiednich kwalifikacji oraz zaangaŜowania w sprawy spółki. Autorzy dokumentu postulują ograniczenie moŜliwości jednoczesnego zasiadania w kilku organach spółek do następujących limitów:
l przewodniczący rady moŜe być członkiem rad w maksymalnie dwóch in-nych podmiotach,
l dyrektorzy niezarządzający i/lub niezaleŜni, którzy nie mają innych obo-wiązków, mogą zasiadać w maksymalnie pięciu innych organach,
l menedŜerowie wyŜszego szczebla i dyrektorzy zarządzający mogą pełnić funkcję członka w najwyŜej jednej radzie, z wyjątkiem spółek z tej samej grupy kapitałowej i spółek stowarzyszonych,
l CEO i przewodniczący rady nie powinni przewodzić radzie innej orga-nizacji z wyjątkiem spółek z tej samej grupy kapitałowej i spółek stowa-rzyszonych oraz organizacji non profit.
Sposób powoływania członków jest w duŜej mierze uregulowany przez skomplikowane zapisy kodeksu spółek handlowych. Od 2001 roku akcjona-riusze mniejszościowi mogą Ŝądać głosowania blokami, jeśli dysponują oni 15% ogółu głosów lub 10% liczby wszystkich akcji (art. 141 § 4). Ponadto art. 141 § 7, obowiązujący od 2004 roku, mówi, Ŝe niezaleŜnie od statutu spółki akcjonariusz dominujący powinien mieć prawo powołać połowę skła-du rady plus jedną osobę. Kodeks spółek handlowych wprowadza dodatkowo ograniczenie liczby dyrektorów zarządzających, którzy mogą stanowić naj-wyŜej jedną trzecią składu rady [Habbard 2010].
Zgodnie z zaleceniami kodeksu dobrych praktyk rada powinna liczyć od pięciu do jedenastu członków, z których większość powinna spełniać kryteria niezaleŜności przedstawione w tabeli 8.
Tabela 8. Kryteria niezaleŜności dyrektorów wg IBGC
Typ niezaleŜności Kryteria
NiezaleŜność kapitałowa Brak istotnych powiązań kapitałowych ze spółką NiezaleŜność
od akcjonariuszy Brak powiązań biznesowych i rodzinnych z akcjonariuszem kontrolującym spółkę
Brak zobowiązań wynikających z porozumień pomiędzy akcjonariuszami spółki
NiezaleŜność od podmiotów
powiązanych Niesprawowanie funkcji członka rady spółki zaleŜnej w okresie minionych trzech lat
NiezaleŜność od osób zasiadających w organach zarządzających spółki
Brak powiązań rodzinnych z członkami rady lub menedŜerami spółki, w tym z CEO
NiezaleŜność w zakresie usług świadczonych dla spółki
Brak wynagrodzeń pobieranych od spółki z wyjątkiem wynagrodzenia członka rady i dywidend z posiadanych pakietów akcji
Niesprawowanie funkcji audytora lub partnera w podmiocie pełniącym taką funkcję przez okres ostatnich trzech lat
Brak zatrudnienia jako pracownik lub menedŜer spółki lub spółek zaleŜnych przez minione trzy lata
Brak powiązań ze spółką lub jej dyrektorami w zakresie składania ofert, bezpośrednich lub pośrednich dostaw, zakupów towarów i usług na istotną skalę
NiezaleŜność finansowa Brak powiązań z organizacjami non profit, które uzyskały wsparcie od spółki lub jej podmiotów powiązanych Finansowa niezaleŜność od wynagrodzenia uzyskiwanego z tytułu członkostwa w radzie
Źródło: Opracowanie własne na podstawie [Code of Best Practice of Corporate Governance 2009].
Badania empiryczne pokazują jednak, Ŝe brazylijskie spółki sceptycznie podchodzą do kwestii niezaleŜnych członków rady dyrektorów. W 2005 roku jedynie w 12% przebadanych podmiotach niezaleŜni członkowie stanowili większość składu, zaś w 36% spółek nie było ani jednej niezaleŜnej osoby w radzie [Black i in. 2010].
Zgodnie z dobrymi praktykami kadencja dyrektora nie powinna przekra-czać dwóch lat35, z moŜliwością reelekcji opierającej się na wynikach corocz-nej oceny okresowej. Zapisu tego w 2005 roku przestrzegało jedynie 17% ba-danych spółek [Black i in. 2010]. Interesującą rekomendacją jest zalecenie, aby wszyscy dyrektorzy wybierani byli na tym samym WZA.
Do obowiązków rady naleŜy dyskutowanie, zatwierdzanie i monitorowa-nie decyzji związanych z takimi elementami, jak:
l strategia,
l struktura kapitału,
l profil ryzyka
l fuzje i przejęcia,
l zatrudnienie, zwolnienie, ocena i wynagrodzenie CEO i innych członków kierownictwa spółki,
l wybór i ocena niezaleŜnych audytorów,
l planowanie sukcesji,
l praktyki ładu korporacyjnego,
l relacje z interesariuszami,
l system kontroli wewnętrznej (w tym główne polityki i zakres uprawnień),
l polityka zarządzania zasobami ludzkimi,
l kodeks postępowania.
Ponadto ich obowiązkiem jest ustalenie parametrów oceny dyrektorów zarządzających oraz informowanie rady o sprawowanych funkcjach w innych podmiotach oraz zmianie podstawowego miejsca pracy, aby moŜliwe było ustalenie potencjalnych konfliktów interesów.
Brazylijski kodeks przewiduje moŜliwość tworzenia szerokiego spektrum komitetów w ramach rady dyrektorów, m.in.: audytu, zasobów ludzkich i wynagrodzeń, nadzoru korporacyjnego, finansów oraz zrównowaŜonego roz-woju. W dwóch pierwszych zasiadać powinni wyłącznie dyrektorzy nie-zaleŜni.
Interesującym rozwiązaniem jest zalecenie powołania tymczasowego ko-mitetu doradczego – składającego się z członków niezaleŜnych – w spółkach podejmujących pierwsze wysiłki w celu wdroŜenia dobrych praktyk, w szcze-gólności w podmiotach planujących debiut giełdowy. Rolą takiego ciała jest przy-gotowanie i pilotowanie procesu poprawy standardów ładu korporacyjnego.
Elementem nieobecnym np. w polskim kodeksie dobrych praktyk jest za-lecenie powołania rzecznika praw interesariuszy, którego rolą jest zbieranie
35 Prawo dopuszcza trzyletnią kadencję, zaś regulacje dla segmentów Nivel 2 i Novo Mer-cado stawiają dwuletnią kadencję jako wymóg dopuszczenia do obrotu.
skarg i informacji o naduŜyciach i potencjalnym łamaniu prawa przez osoby związane ze spółką oraz wyjaśnianie zgłoszonych sygnałów. Stanowisko takie wpisuje się w amerykańskie tradycje mechanizmów typu whistle-blower.
Zasady wynagradzania menedŜerów proponowane w kodeksie nie odbie-gają zasadniczo od standardów obecnych w krajach rozwiniętych. Polityka wynagrodzeń powinna być przejrzysta, a koszty oszacowane i poddane pod dyskusję walnego zgromadzenia. Wynagrodzenie powinno zawierać część zmienną uzaleŜnioną od długoterminowych wyników przedsiębiorstwa, a jego warunki precyzyjnie opisane. Minimalnym standardem jest ujawnianie wysokości wynagrodzeń w podziale na grupę dyrektorów zarządzających i niezarządzających oraz minimalnego, przeciętnego i maksymalnego wyna-grodzenia w radzie wraz z uzasadnieniem, z czego wynikają te róŜnice, jednak kodeks zaleca podawanie do wiadomości wysokości wynagrodzeń przekaza-nych pojedynczym osobom.
Kodeks dość precyzyjnie reguluje kwestie wydatków ponoszonych przez spółkę na funkcjonowanie rady, wskazując, Ŝe koszty uczestnictwa dyrekto-rów w szkoleniach i walnych zgromadzeniach oraz koszty ekspertyz zleco-nych przez radę powinna ponosić spółka. Ponadto jedna z rekomendacji wskazuje, Ŝe techniczną obsługą rady dyrektorów powinna zająć się dedy-kowana osoba na stanowisku sekretarza, niebędąca członkiem rady.
Rekomendacjom dotyczącym osób zarządzających poświęcono w kodek-sie zdecydowanie mniej miejsca. Kodeks nakłada na osoby zarządzające obo-wiązek zapewnienia zgodności działań spółki z przyjętym kodeksem postępo-wania/etycznym, jak równieŜ prowadzenia polityki informacyjnej, w tym prowadzenia korporacyjnej strony relacji inwestorskich, przekazywania wszystkich istotnych informacji członkom rady dyrektorów oraz przygotowy-wania okresowych raportów dotyczących ekonomicznych, finansowych, spo-łecznych, środowiskowych aspektów prowadzenia działalności oraz zasad ładu korporacyjnego zgodnych z międzynarodowymi standardami. Jako przy-kład wymienione są ramy sprawozdawczości Global Reporting Initiative.
Zapisy kodeksu dotyczące zewnętrznego audytu sprawozdania finansowe-go i systemu kontroli wewnętrznej nie odbiegają od rekomendacji w krajach rozwiniętych. Główny nacisk połoŜony jest na zapewnienie niezaleŜności au-dytora od osób zarządzających i ograniczenie moŜliwości równoczesnego świadczenia innego rodzaju usług na rzecz spółki. Rekomendowany okres współpracy z firmą audytorską wynosi maksymalnie pięć lat z trzyletnią ka-rencją. Odnowienie kontraktu po upływie pięcioletniego okresu współpracy wymaga zagwarantowania zmiany rewidentów wykonujących badanie oraz zgody większości akcjonariuszy, przy czym równieŜ właściciele akcji nie-mych dysponują w tym przypadku prawem głosu.
Specyficznym dla Brazylii organem jest moŜliwość powołania conselho fiscal, co w dosłownym tłumaczeniu oznacza radę fiskalną, jednak mając na uwadze jego rolę nazwę tę naleŜałoby tłumaczyć jako rada nadzorująca. Organ taki moŜe funkcjonować stale, bądź zostać powołany na określony rok
podat-kowy na wniosek akcjonariatu reprezentującego minimum 5% udziału w ka-pitale. W 2005 roku funkcjonował on na stałe w 40% spółek, lecz tylko w nieco ponad połowie z nich w składzie znajdowała się osoba z kompetencjami w dziedzinie rachunkowości. Głównym zadaniem rady nadzorującej jest mo-nitorowanie zarządzania finansami i sprawozdawczości, jednak kodeks spó-łek handlowych (art. 163) rozszerza spektrum jej działań o:
l nadzór nad działaniami menedŜerów i zapewnienie wykonywania przez nich obowiązków wynikających ze statutu i przepisów prawa;
l opiniowanie rocznego sprawozdania zarządu, włączając w to informacje dodatkowe niezbędne do prowadzenia dyskusji na walnym zgromadzeniu;
l opiniowanie propozycji, które mają być przedmiotem obrad podczas WZA, dotyczących: zmian w kapitale, emisji instrumentów dłuŜnych lub premii subskrypcyjnych, budŜetów i planów inwestycyjnych, podziału dywidendy, przekształceń, fuzji, konsolidacji lub podziału;
l raportowanie o wykrytych błędach, naduŜyciach i innych przestępstwach do organów administracyjnych spółki, a jeśli te nie podejmą odpowie-dnich działań, aby zabezpieczyć interes spółki – bezpośrednio do WZA;
l zwoływanie zwyczajnego WZA, jeśli organy administracyjne zwlekają z jego zwołaniem dłuŜej niŜ miesiąc, lub NWZA w przypadku zaistnienia pilnej, istotnej potrzeby uzasadniającej jego zwołanie;
l ocenianie przynajmniej co trzy miesiące okresowych sprawozdań finan-sowych;
l badanie sprawozdania finansowego oraz wydawanie opinii o nim;
l wykonywanie obowiązków wynikających z przepisów dotyczących likwi-dacji.
Rada składa się z minimum trzech, a maksymalnie pięciu osób, wybra-nych przez akcjonariuszy, przy czym większość członków delegowana jest przez akcjonariusza kontrolującego. Właściciele akcji niemych mają prawo powołać jednego członka, a posiadacze akcji z prawem głosu, którzy reprezen-tują co najmniej 10% kapitału, lecz nie sprawują kontroli nad spółką, równieŜ mogą powołać jedną osobę do składu rady. Członkami rady nie mogą być oso-by z rady dyrektorów ani pracownicy spółki. Rada ma prawo Ŝądać informacji niezbędnych do sprawowania swojej funkcji od zarządu i zewnętrznego au-dytora. Wynagrodzenie członków tego organu podlega tym samym zalece-niom co wynagrodzenia rady dyrektorów, z wyjątkiem zapisów dotyczących wynagrodzenia zmiennego. W przypadku członków rady nadzorującej kodeks dobrych praktyk nie zaleca wiązania wynagrodzeń z wynikami spółki.
NaleŜy podkreślić, Ŝe rada nadzorująca pełni rolę doradczą i nie uczestni-czy w procesie zarządzania spółką, a jej zalecenia i decyzje nie są wiąŜące dla pozostałych organów spółki. Kodeks zaleca jednak publikowanie stanowiska rady nadzorującej. Warto podkreślić, Ŝe część zadań rady nadzorującej pokry-wa się z zadaniami komitetu audytu, jednak zakres obowiązków komitetu ustala rada dyrektorów, a rady nadzorującej – sami akcjonariusze.
Ostatni z rozdziałów kodeksu dobrych praktyk poświęcony został etyce i konfliktowi interesów. Zapisy tego dokumentu zobowiązują spółkę do
posiadania kodeksu postępowania, którego osoby zarządzające i pracownicy zobowiązane są przestrzegać. Zakres kodeksu postępowania obejmuje takie aspekty, jak:
l przestrzeganie prawa i regulacji podatkowych,
l transakcje z podmiotami powiązanymi,
l wykorzystanie majątku spółki,
l postępowanie w przypadku konfliktu interesów,
l wykorzystanie informacji poufnych,
l polityka zawierania transakcji na akcjach spółki,
l spory sądowe i mediacje,
l mechanizmy whistle-blower,
l zapobieganie i postępowanie w przypadku naduŜyć finansowych,
l otrzymane lub wykonane płatności sporne,
l przyjmowanie podarunków i przysług,
l sponsoring,
l aktywność polityczna,
l prawo do prywatności,
l nepotyzm,
l środowisko naturalne,
l dyskryminacja w miejscu pracy,
l molestowanie seksualne i mobbing,
l bezpieczeństwo pracy,
l wykorzystanie pracy dzieci i dorosłych,
l relacje ze społecznością lokalną,
l stosowanie alkoholu i narkotyków.
Jak podkreślają A. Di Miceli da Silveira, R. Saito [2009], pomimo istotnych zmian, jakie zaszły w brazylijskim systemie corporate governance, wciąŜ wy-maga on doskonalenia. Pomimo wprowadzenia kodeksów dobrych praktyk i nowych segmentów notowań standardy ładu korporacyjnego nadal odbie-gają od międzynarodowych. Nieliczne podmioty publikują raporty dotyczące stosowania zasad ładu korporacyjnego, a wiele spółek publicznych nawet nie zna treści kodeksów. Nie oznacza to, Ŝe podjęte wysiłki okazały się zupełnie nieefektywne, jednak miały one bardziej promocyjno-edukacyjny wymiar.
Brazylijski system nadzoru korporacyjnego nadal musi mierzyć się z wie-loma powaŜnymi słabościami, które zaprezentowane zostały w tabeli 9.
Tabela 9. Główne problemy i wyzwania brazylijskiego systemu corporate governance
Problemy Wyzwania
Akcjonariat
• przewaga spółek kontrolowanych przez bogate rodziny, nawet pośród spółek publicznych
• wysoka koncentracja akcji z prawem głosu w rękach akcjonariusza kontrolującego
• wysoki udział akcji niemych w strukturze kapitału
• obecność skomplikowanych powiązań wewnątrz grup kapitałowych (krzyŜowe posiadanie akcji i struktury piramidowe)
• niski poziom ochrony akcjonariuszy mniejszościowych (tag along rights)
• wzmacnianie tag along rights powyŜej standardów wymaganych prawem
• ograniczenie moŜliwości stosowania mechanizmów obronnych typu poison pills36
• wdraŜanie mechanizmów zachęcających do szerszego udziału w WZA
Organy statutowe
• brak jasno zdefiniowanego podziału ról pomiędzy radę, osoby zarządzające i akcjonariuszy kontrolujących
• niski poziom formalizacji rady dyrektorów (brak komitetów, wewnętrznych regulaminów itp.)
• rada składająca się z większości dyrektorów niezarządzających,
niespełniających kryteriów niezaleŜności
• brak formalnej oceny pracy rady i zarządzających
• niskie znaczenie kwestii wynagrodzenia członków rady, ograniczone powiązanie z wynikami przedsiębiorstwa
• ograniczony wpływ dyrektorów niezaleŜnych
• „fasadowe rady” – struktury rady w wielu wypadkach powoływane są jedynie dla spełnienia kwestii formalnych, nie zaś jako rzeczywiste ciało doradcze i kontrolne jednocześnie w kilku radach i nie są w stanie sprawować naleŜycie swoich obowiązków
36 70% ze 108 brazylijskich spółek debiutujących na rynku publicznym zawarło w statucie mechanizm typu poison pill, polegający na obowiązku ogłoszenia wezwania na wszystkie akcje spółki po relatywnie wysokiej cenie po przekroczeniu progu zaangaŜowania kapi-tałowego (zwyczajowo 15–20%).
Problemy Wyzwania Dostęp do informacji
• niska jakość korporacyjnych stron relacji inwestorskich, z wyjątkiem Novo Mercado i spółek z ADR
• niewielki zakres publikowanych informacji z zakresu transakcji z podmiotami powiązanymi, brak formalnych reguł
• niewielki zakres publikowanych informacji z zakresu stosowanych mechanizmów nadzoru korporacyjnego
• brak informacji o poziomie wynagrodzeń członków organów statutowych
• niska jakość sprawozdań finansowych, w szczególności informacji dotyczących ekonomicznej wartości dodanej lub kreowanej przez menedŜerów
• bardziej szczegółowe ujawnianie wielkości wynagrodzeń
• publikowanie wskaźników pozwalających na rzetelną ocenę działalności spółki, w tym wyników finansowych
• publikowanie załoŜeń zarządzania ryzykiem i jego monitoring przez radę
• zwiększenie roli audytorów:
wewnętrznego i zewnętrznego
• zmiana procedur wyboru audytora w celu zwiększenia jego niezaleŜności
• debata nad zasadami funkcjonowania rady nadzorującej w zestawieniu z komitetami audytu
• opracowanie procedur ex ante dotyczących transakcji z podmiotami powiązanymi
• szersze raportowanie transakcji z podmiotami powiązanymi
• wdroŜenie kodeksu etycznego Źródło: [Di Miceli da Silveira, Saito 2009].
Tabela 9. Główne problemy i wyzwania brazylijskiego systemu corporate governance (cd.)