Uwagi wstępne

Terminu „biegły z zakresu historii prawa” próżno byłoby szukać w podręcznikach i innych opracowaniach naukowych. O ile sama instytucja biegłego sądowego wydaje się dostatecznie opisana i opracowana w literaturze, o tyle ostatni raz ta jego specyfi czna odmiana pojawiła się w judykaturze Sądu Najwyższego blisko 80 lat temu¹. Nie oznacza to jednak, że poruszane w niniejszej monogra-fi i zagadnienie ma charakter wyłącznie teoretyczny. Jego podstawą są nie tylko opracowania dotyczące biegłego z zakresu prawa oraz wykładni historycznej we współczesnym i dawnym orzecznictwie sądowym, lecz także niepublikowane wyroki sądów powszechnych oraz bezpośrednie relacje osób, które taką funkcję wykonywały.

W praktyce współczesnego wymiaru sprawiedliwości biegły z zakresu historii prawa nie jest instytucją szczególnie popularną.

Nie należy jednak przez to nie doceniać jej znaczenia. Potrzeby za-sięgnięcia opinii historyka prawa pojawiają się tam, gdzie wystę-puje konieczność odwołania się do historycznej ewolucji prawa, w szczególności zaś wtedy, gdy na skutek przepisów intertemporal-nych ciągle jeszcze ważną rolę odgrywają akty prawne będące obec-nie przedmiotem zainteresowania obec-nie dogmatyki prawniczej, lecz

1 Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1936 r., sygn. I C 2340/35 (OSN(C) 1937 nr 12 poz. 431).

historii prawa. Jedną z najsłynniejszych w ostatnich latach spraw, w których doszło do konieczności zmierzenia się przez współczes-ne orzecznictwo sądowe z problemami wynikającymi z historyczwspółczes-nej ewolucji instytucji prawnych, a czasem i wprost z ustawodawstwem sprzed setek lat, była sprawa pozostałych w mocy praw włościan, nadanych ukazem carskim po uwłaszczeniu. O stopniu skompliko-wania tego zagadnienia i jego znaczeniu dla współczesnego orzecz-nictwa świadczyć może fakt, że na kanwie tylko tej sprawy orzekał zarówno Sąd Najwyższy, podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów², jak i Trybunał Konstytucyjny³ oraz Europejski Trybunał Praw Człowieka⁴. Orzeczenia te stały się doskonałą egzemplifi kacją tezy, że „z dobrą znajomością przeszłości prawa łatwiej jest sprostać wyzwaniom, jakie nieustannie stawia przed kolejnym pokoleniem prawników teraźniejszość i przyszłość”⁵.

Instytucja biegłego sądowego z zakresu historii prawa jest przy-kładem związku nauk historycznoprawnych z praktyką prawniczą.

Praca niniejsza musi zatem opierać się w znacznej części na ob-serwacjach dotyczących praktycznego korzystania z tej instytucji.

Biegły z zakresu historii prawa jest świetną egzemplifi kacją tezy, że praktyka stosowania prawa niesie z sobą problemy, których nie tylko nawet nie usiłowano rozwiązać, ale i nawet nie dostrzegano w rozważaniach doktrynalnych. Tematowi temu nie poświęcono do tej pory żadnego, nawet najmniejszego opracowania naukowe-go. Natomiast sam problem opinii biegłego z zakresu prawa, jeżeli pominąć krótkie uwagi, sprowadzające się do powtórzenia – czę-sto najzupełniej bezrefl eksyjnie – ogólnie przyjętych tez, zawarte w podręcznikach akademickich i komentarzach do ustaw

proceso-2 Uchwała Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów z dnia 18 kwietnia 2007 r., sygn. III CZP 139/06 (OSNC 2007 nr 11 poz. 159).

3 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 marca 2005 r., sygn. SK 24/04 (OTK-A 2005 nr 3 poz. 25).

4 Decyzja Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 31 maja 2011 r., sygn.

22410/05, sprawa Nowel i inni przeciwko Polsce.

5 W.  Uruszczak, Wstęp [w:] M.  Czepelak, J.  Halberda, A.  Michalak, K.  Śmiałek, A. Uruszczak, M. Węglarz, Historia prawa sądowego. Repetytorium, Kraków 2000.

wych, doczekał się tylko jednego artykułu mu poświęconego – i to wydanego ponad 80 lat temu⁶.

Wypełniając istniejącą lukę w piśmiennictwie, niniejsza mono-grafi a stanowi próbę udzielenia odpowiedzi na trzy zasadnicze py-tania, które wiążą się z tzw. wykładnią historyczną⁷, wyłaniające się z analizy orzecznictwa i jego potrzeb:

1) Czy opinia biegłego historyka prawa jest dopuszczalna w pol-skim postępowaniu sądowym?

2) Czego może dotyczyć ta opinia: istnienia, obowiązywania, sto-sowania, wykładni prawa?

3) Gdzie w perspektywie historycznej istnieje granica między pra-wem, które sąd powinien znać, a z którego dopuszczalna jest opinia biegłego?

Udzielenie odpowiedzi na te pytania wydaje się istotne zwłasz-cza z punktu widzenia procesu cywilnego, ze względu na przepisy prawa materialnego dotyczące sukcesji praw i obowiązków w zakre-sie stosunków majątkowych, a szczególnie z uwagi na normy inter-temporalne powodujące, że prawo minionych epok ciągle jeszcze może znajdować zastosowanie we współczesnym orzecznictwie. Te same uwagi można jednak także odnieść do orzecznictwa admini-stracyjnego i (pośrednio) sądowoadminiadmini-stracyjnego, gdyż w pew-nej części dotyczy ono także stosunków majątkowych ukształtowa-nych przez nieraz setki lat albo też w takim okresie podlegających ewolucji prawnohistorycznej.

6 Por. S. Ehrlich, J. Gliklich, Prawo jako przedmiot dowodu, „Polski Proces Cywil-ny: dwutygodnik poświęcony zagadnieniom wykładni i praktyce prawa procesowego”

1934, r. II, nr 4, s. 106−109.

7 Pojęcia tego (zapewne z braku lepszego) używa R. Jastrzębski (Por. Wykładnia hi-storyczna we współczesnej judykaturze, „Przegląd Sądowy” 2010, r. XX, nr 1, s. 91−111), choć tradycyjne rozumienie „wykładni historycznej” odwołuje się raczej do prac usta-wodawczych, zamiarów prawodawcy i zmian legislacyjnych w krótkiej perspektywie (por. Z. Tobor, Wykładnia historyczna [w:] O prawie i jego dziejach księgi dwie: studia ofi arowane Profesorowi Adamowi Lityńskiemu w czterdziestolecie pracy naukowej i sie-demdziesięciolecie urodzin, Białystok 2010, s. 1177−1186).

Możliwość powołania biegłego z zakresu historii prawa w po-szczególnych postępowaniach sądowych, a także w postępowaniu administracyjnym, nie wynika w żaden sposób z ich odmiennych regulacji dotyczących tego zagadnienia, lecz ze względów prak-tycznych, wiążących się z koniecznością odwołania się do histo-rycznych norm prawnych. Dlatego poczynione w niniejszej pracy uwagi można odnosić do każdego postępowania sądowego oraz postępowania administracyjnego, przy czym w przypadku procesu karnego trzeba zdawać sobie sprawę, że będą miały one zdecydo-wanie najmniejsze (choć jak wykazuje dotychczasowa praktyka – nie żadne) znaczenie.

Pisząc o biegłym sądowym z zakresu historii prawa, nie sposób nie poruszyć zagadnień, które pomimo swojej doniosłości nie do-czekały się jeszcze należytego opracowania. Charakter opracowa-nia wyklucza jednak możliwość odniesieopracowa-nia się do tych problemów w sposób całościowy i wyczerpujący, gdyż siłą rzeczy musiałoby doprowadzić to do rozmycia się jego głównego problemu. Dlate-go zagadnienia mające charakter służebny wobec główneDlate-go zakre-su pracy (prawo jako przedmiot dowodu, zasada iura novit curia, prawnohistoryczna analiza instytucji biegłego, ciągłość państwa i prawa polskiego i inne) zostały poruszone tylko w ograniczonym, niezbędnym z punktu widzenia tematyki pracy charakterze.

Praca niniejsza natomiast, mimo że dotyczy instytucji biegłego sądowego, w sposób najzupełniej marginalny dotyka tych uregu-lowań dotyczących tej instytucji, które wspólne są dla wszystkich jej odmian, pozostawiając rozważania na ten temat procesualistyce cywilnej, karnej i administracyjnej.