TOWICACH
„za reklamę działalności apteki skarżącej moż-na uzmoż-nać działalność polegająca moż-na informowa-niu i zachęcainformowa-niu do zakupów produktów leczni-czych lub wyrobów medycznych w danej apte-ce poprzez „program” kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określo-ne bonusy, upusty, rabaty, przy nabyciu towa-rów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży”.
4. Sąd wskazał jednoznacznie, podzielając stanowisko GIF - uznał, że „Program Opieki Farmaceutycznej i 60+ jako programy lojal-nościowe jest jedną z form reklamy”.
5. Sąd jednoznacznie odniósł się też do przedstawionych opinii prawnych korzystnych dla programów lojalnościowych wskazując, że GIF słusznie ocenił, je jako nieprawidłowe.
6. Sąd wskazał, powołując się na ustaloną linię orzecznictwa sądów od 2007 roku, uzna-jących, „że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od spo-sobu i metody jego przeciwników oraz środ-ków użytych do jego realizacji, jeżeli celem jest zwiększenie sprzedaży produktów lecz-niczych i wyrobów medycznych oferowa-nych w danej aptece”.
7. Sąd uznał, że czynności: naliczania punk-tów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i infor-macji dotyczących „programu” nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego.
8. Sąd odniósł się też do kwestii opieki farmaceutycznej trafnie wskazując za GIF, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art.
2a ust. 1 p. 7 ustawy o izbach aptekarskich.
Jest to argument, który od lat podnosi samorząd aptekarski i dobrze, że WSA w Warszawie też podziela to stanowisko.
9. Sąd odniósł się też do wysokości kary i wskazał, że zgodnie z art. 129b prawa far-maceutycznego, za naruszenie zakazu reklamy aptek lub ich działalności kara może wynosić do 50.000 zł i uznał, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związa-nych z naruszeniem zakazu reklamy i jej dzia-łalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Sąd nie zmniejszył nałożonej przez GIF kary dla prowadzącego aptekę.
10. Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 6, 7, 77 par. 1 i art. 80 oraz 107 kpa, co podnosił
skarżący. Sąd wskazał, że art. 6 kpa (zasada praworządności) nie został w czasie kontroli naruszony, wszystkie przepisy chroniące stro-nę postępowania zostały prawidłowo zastoso-wane, a ustalenia faktyczne są prawdziwe.
Reasumując sąd uznał, że uczestnictwo ap-tek ogólnodostępnych (i punktów aptecznych) w programach lojalnościowych o nazwie Pro-gram Opieki Farmaceutycznej i 60+ jest nie-zgodny z obowiązującym zakazem reklamy aptek i ich działalności określonym w art. 94a prawa farmaceutycznego. Przypominam, że wyrok nie jest prawomocny i trwa postępowa-nie kasacyjne.
W drugiej sprawie VI SA/Wa 2463/12 Wo-jewódzki Inspektor Farmaceutyczny przepro-wadził kontrolę w Aptece Dbam o Zdrowie i zakwestionował prowadzenie w niej progra-mu lojalnościowego Program Opieki farmaceu-tycznej dalej POF.
Sąd wskazał, że „W protokole stwierdzo-no prowadzenie w aptece działań mających na celu zwiększenie sprzedaży wybranych produktów leczniczych i innego asortymentu poprzez umieszczenie obok nich napisu „pro-mocje” lub „najlepsza cena” oraz uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej, który nie odnosi się do opieki farmaceutycznej jako zespołu działań zmierzających do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii, a informacje gromadzone w związku z uczest-nictwem w POF nie odnoszą się do stanu zdro-wia pacjentów. Działania prowadzone w aptece polegające na organizowaniu Programu Opieki farmaceutycznej 60+ oraz Dla mamy i maleń-stwa stanowią reklamę kontrolowanej apteki."
Organizator programu zajął następujące stanowisko „spółka pismem z dnia [...] maja 2012r. wyjaśniła, że nie prowadzi aptek, jej działalność polega na w głównej mierze na do-starczaniu aptekom rozwiązań organizacyjno--technicznych i świadczeniu im usług wspie-rających i ułatwiających im prowadzenie dzia-łalności określonej w ustawie. Spółka oświad-czyła też, że jej zdaniem prowadzone programy nie naruszają zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych wynikającego z art 94a prawa far-maceutycznego.
APOTHECARIUS - BIULETYN SIA w KA TOWICACH
Stanowisko WIF było jednak inne i „Wo-jewódzki Inspektor działając na podstawie art.
94a ust. 2, ust. 3, ust. 4 Pf. oraz art. 104 w zw.
z art. 107 kpa, dnia 6 lipca 2012 r. wydał decy-zję nakazującą DOZ s.a. zaprzestania organizo-wania i oferoorganizo-wania na rzecz „[...]” s.a. z siedzi-bą w Ł. prowadzącego aptekę ogólnodostępną
„Apteka Dbam o Zdrowie” w K., programu o charakterze lojalnościowym o nazwie „ Pro-gram Opieki Farmaceutycznej”.
W odwołaniu podobnie jak w sprawie wy-żej opisanej decyzji WIF zarzucono naruszenie:
1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf. poprzez ich błęd-ną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, że organizowanie i prowadzenie przez stronę Programu stanowi niedozwoloną reklamę dzia-łalności „Apteki Dbam o Zdrowie” i wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy,
2. art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dopuszczalna jest wykładnia art. 94a ust. 1 Pf. stwierdzająca, że organizowanie Programu jest reklamą i jej działalności;
3. art. 6, 7, 77 par. 1, 80, 107 kpa poprzez dokonanie niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych ele-mentów stanu faktycznego.
WSA w Warszawie sięgnął nawet do prac nad ustawą w Sejmie i wskazał, że „Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego za-kazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecz-nego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia re-klamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz fi nansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że „cele przedsiębiorców prowadzą-cych apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów” (uzasadnienie do projektu w/w no-welizacji, druk sejmowy VI.3491).
W konsekwencji analizy materiału dowodo-wego zgromadzonego w sprawie WSA uznał, że „Opisane działania skarżącej stanowiły zachętę
dla klientów do nabywania wyłącznie w aptece objętej Programem oferowanych w tej aptece pro-duktów, reklamując tę, a nie inną aptekę. Zachętą tą były udzielane w konkretnej aptece rabaty na produkty nierefundowane, natomiast środkiem do osiągnięcia celu w postaci zwiększenia sprzedaży była reklama tylko apteki objętej Programu, w ro-zumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farma-ceutyczne, nazywana przez skarżącą programem o charakterze lojalnościowym. Innymi słowy, re-klama Programu była ściśle powiązana z reklamą konkretnej apteki, którą Program obejmował, za-chęcając do nabywania wyłącznie w takiej aptece leków nierefundowanych, gdyż tylko w takiej ap-tece leki te były sprzedawane z rabatem.
W tych warunkach Wojewódzki Sąd Ad-ministracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.”
Sąd oddalił skargę i utrzymał w mocy de-cyzje WIF i GIF o zaprzestaniu reklamy apteki poprzez uczestnictwo w programie lojalnościo-wym. Wyrok nie jest prawomocny.
Pomimo, że WSA odnosił się tylko do progra-mów lojalnościowych prowadzonych przez jedną fi rmę, stanowisko sądu można łatwo zastosować do innych programów. Sądy podkreśliły jedno-znacznie, że zakaz reklamy aptek obowiązujący od 1 stycznia 2012 r. w brzmieniu art. 94a doty-czy wszelkich działań poza wyraźnie w ustawie dozwolonymi (lokalizacja i godziny pracy apteki, punktu aptecznego) tak, więc jeżeli wyroki utrzy-mają się w instancji ostatecznej w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, sytuacja będzie jasna i wszelkie programy oraz inne działania w ap-tekach winny zostać natychmiast zaprzestane.
Zwracam uwagę, że organizatorzy programów lojalnościowych mając na uwadze zapadłe wyroki i ewentualna przegraną w WSA rozpoczęli ofen-sywę medialną za zmianą zapisów art. 94a i lob-bując uzyskali obietnicę zmiany jego brzmienia.
Uważam, że jakakolwiek zmiana w art. 94a umożliwi fi rmom prowadzącym programy bez-karne ich prowadzenie i obchodzenie zakazu do czasu znowu rozstrzygnięcia sprawy przez Sądy Administracyjne, czyli prze ok 2 lata.
Śląska Izba Aptekarska podjęła działania zmierzające do zachowania aktualnego brzmie-nia art. 94a i utrzymabrzmie-nia zakazu reklamy aptek i ich działalności w obecnym kształcie.
Krystian Szulc Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej
TOWICACH
Tryb odwołania się od protokołu kontroli apteki, w przypadku uznania przez kierowni-ka lub właściciela apteki, że treść lub ustalenia protokołu są niekorzystne dla apteki.
Kontrolę i tryb odwołania reguluje art. 47 i następne ustawy z dnia 12 maja 2011 Dz. U.
122 poz. 696 ze zm.
Na co należy zwrócić uwagę?
1. Dokładnie przeczytać protokół przed podpisaniem, gdyż po pierwsze kierownikowi apteki przysługuje (uwaga tylko kierownikowi) prawo do odmowy podpisania protokołu. Tryb odmowy nie został w ustawie określony, jed-nak zalecam, aby w chwili wręczenia protokołu mieć przygotowane pismo z odmową podpisa-nia oraz poprosić kontrolera o podpisanie po-twierdzenia odbioru (ma obowiązek podpisać takie potwierdzenie).
2. Po otrzymaniu protokołu mamy 7 dni (pro-szę to sobie zapisać na protokole, liczy się data stempla pocztowego) na złożenie pisemnych wy-jaśnień przyczyn odmowy jego podpisania (uwa-ga - znowu robi to tylko kierownik). Ustawodaw-ca nie wskazał co może być przyczyną odmowy, można więc wpisać wszystkie możliwe przyczy-ny, w tym merytoryczna polemikę z ustaleniami kontroli lub np.: wytknięcie błędów w ustaleniach kontrolera (p. 12 art. 47) - o fakcie odmowy i jego przyczynach kontroler ma obowiązek uczynić wzmiankę w protokole. To oznacza, że jeżeli nie ma odmowy podpisania protokołu to od razu sto-sujemy tryb przedstawiony poniżej. (art. 47 p. 14.) 3. Przechodzimy do właściwego odwołana od ustaleń protokołu. Jeżeli nie było odmowy
podpisania, to kierownik apteki ma 7 dni od doręczenia protokołu na złożenie pisemnych zastrzeżeń i wskazanie środków dowodowych (decyduje data stempla pocztowego). Przy-kład zastrzeżeń można znaleźć w opracowaniu dr Stanisława Piechula na stronach Izby więc nie będę go powielał - www.katowice.oia.pl/
wpisy-act-more-id-5428.html
4. Zwracam uwagę na ważny aspekt kontro-li, które mają miejsce po 1 stycznia 2012 r.
Kontrole, które dotyczą recept realizowa-nych po 1 stycznia 2012 r. mogą się odbywać na podstawie przepisów powołanej ustawy i za-stosowaniem jej trybów, np.: obowiązku zwrotu refundacji bez sądu. Inna sytuacja ma miejsce, gdy kontrola dotyczy recept realizowanych przed 1 stycznia 2012 r. Uważam, że do re-cept realizowanych przed 1 styczna 2012 r. nie można wprost stosować przepisów ustawy oraz Ogólnych Warunków Umów z rozporządzenia MZ. Zasada lex retro non agit (prawo nie dzia-ła wstecz). Dotychczas NFZ upiera się, że jest inaczej. Sprawę tę rozstrzygną dopiero sądy.
5. Wyrażam pogląd, że jeżeli chodzi o skutki kontroli recept realizowanych przed 1 stycznia 2012 r., to nie należy składać odwołań i zażaleń według nowej ustawy, ale domagać się stosowa-nia uchylonych co prawda, ale obowiązujących w czasie realizacji recept przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej fi nansowa-nych ze środków publicznansowa-nych z 2004 roku.
Przykładowe pismo w załączeniu na stronie:
www.katowice.oia.pl/wpisy-act-more-id-5436.html Krystian Szulc Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej
mec. Krystian Szulc