ograniczenia konkurencji i ich konsekwencjach w prawie UE
3.6. Zmniejszenie zakresu wyboru
sności intelektualnej uzyskanych w związku z działalnością na rynku systemów operacyjnych dla stacji roboczych, które miały zostać użyte w działalności na innym rynku właściwym. Rozróżnienie to sugeruje, że negatywny wpływ na jakość towarów może być wyznacznikiem ograni-czenia konkurencji w sprawach dotyczących własności intelektualnej, je-żeli zachowanie uprawnionego dotyka jakości towarów oferowanych na innym rynku właściwym niż ten, na którym uprawniony uzyskał prawo własności intelektualnej.
3.6. Zmniejszenie zakresu wyboru
Kolejnym wyznacznikiem ograniczenia konkurencji może być nega-tywny wpływ zachowania przedsiębiorstw na zakres wyboru dostępne-go konsumentom.116 Kryterium to nadaje znaczenia prawnego decyzjom podejmowanym na rynku przez konsumenta, jako suwerena rozstrzyga-jącego o konsekwencjach konkurencji na rynku.117 To konsumenci swo-imi decyzjami powinni decydować o tym, jakie towary, a zatem jakie przedsiębiorstwa powinny się utrzymać na rynku. Z punktu widzenia tego kryterium podejrzane są wszelkiego rodzaju zachowania przedsię-biorstw, które zastępują decyzje konsumentów w tym procesie decyzja-mi przedsiębiorstw.
Mocną stroną koncepcji wpływu na zakres wyboru dostępny kon-sumentom jest brak konieczności wyważania między sprzecznymi inte-resami różnych grup konsumentów w kwestii parametrów, jakie należy brać pod uwagę przy ustalaniu, czy doszło do wyrządzenia szkody konsu-mentom oraz zbędność dokonywania – niejednokrotnie spekulatywnych – analiz co do przyszłych preferencji konsumentów i wpływu praktyki
116 r. lande, Consumer choice as the ultimate goal of antitrust, U. Pitt. L. Rev.
(), s. ; n. averitt, r. lande: Consumer Sovereignty: A Unifi ed Th eory of An-titrust and Consumer Protection Law, AnAn-titrust L.J. (), s. .
117 Tak wyraźnie j. drexl, Real knowledge…, s. –.
na te preferencje. Kryterium dostępnego zakresu wyboru pozwala łatwo zidentyfi kować zachowania, które ograniczają konkurencję. Wystarcza-jące jest porównanie zakresu wyboru dostępnego konsumentom przed wprowadzeniem praktyki oraz po przystąpieniu do jej realizacji. Jeżeli zakres ten jest mniejszy, wówczas dochodzi do ograniczenia konkuren-cji. Kryterium zakresu wyboru można również wykorzystywać do oce-ny zachowań przedsiębiorstw, które są neutralne dla dotychczasowego zakresu wyboru, ale zmniejszają ten, z którego konsumenci mogliby ko-rzystać w przyszłości.
Literalnie rozumiana koncepcja zakresu wyboru prowadziłaby jed-nak do zakwestionowania z punktu widzenia reguł konkurencji wielu za-chowań przedsiębiorstw, począwszy od decyzji o niewykonywaniu prawa własności intelektualnej, poprzez udzielenie licencji wyłącznej, transakcje wiązane, umowy standaryzacyjne, ugody po odmowę udzielenia licencji.
Każde z wymienionych zachowań wpływa na zakres wyboru, z jakiego mogą korzystać konsumenci. Konieczne jest więc wprowadzenie dodat-kowego fi ltra, pozwalającego odróżnić zachowania wpływające na zakres wyboru w niepożądany sposób od zachowań dla niego neutralnych. Kry-terium tym może być wspomniana wcześniej teoria rozróżnienia między konkurencją przez imitację i konkurencją przez substytucję albo koncep-cja konkurencji merytorycznej. W przypadku pierwszej z wymienionych teorii ograniczenie zakresu wyboru przez uprawnionego z praw własno-ści intelektualnej będzie wyznacznikiem naruszenia reguł konkurencji, gdy aktualni lub potencjalni konkurenci nie będą mogli zaoferować sub-stytucyjnych towarów na rynku z uwagi na niemożność uzyskania prawa wyłącznego niekolidującego z prawami dominanta. W przypadku dru-giej determinantem ograniczenia konkurencji będzie redukcja zakresu wyboru wskutek posługiwania się metodami sprzecznymi z konkuren-cją merytoryczną.
Kryteriów oceny charakterystycznych dla koncepcji zakre-su wyboru można doszukać się w sprawie Magill. Jak wyjaśniono to
w sprawie Microsoft, szkoda dla konsumentów polegała na zmuszeniu konsumentów, „którzy […] chcieli uzyskać informacje na temat ofert programowych na przyszły tydzień” do zakupu tygodniowych prze-wodników telewizyjnych wszystkich trzech nadawców, odrębnie dla każdego programu, oraz „samodzielnego wyciągnięcia z nich użytecz-nych daużytecz-nych w celu dokonania porównania”. Zachowanie dominantów spowodowało, że nie pojawił się lepszy produkt służący zaspokoje-niu tych samych potrzeb, które w niedoskonały, częściowy sposób były do tej pory zaspokajane przez ich produkty. Jednocześnie nale-ży zaznaczyć, że żaden z dominantów nie mógł samodzielnie, dzięki prawu własności intelektualnej, zaoferować produktu, który na rynek zamierzał wprowadzić potencjalny licencjobiorca. Ograniczenie za-kresu wyboru dostępnego konsumentom towarzyszyło zatem reduk-cji innowacyjności.
Odwołanie się do koncepcji ograniczenia zakresu wyboru pozwa-la wyjaśnić istotę ograniczenia konkurencji w sprawie Microsoft.118 Zachowanie dominanta polegało na zmianie dotychczasowej polity-ki licencyjnej. Wpływ na zakres wyboru był więc ewidentny. Przed rozpoczęciem praktyki nabywcy systemów operacyjnych dla serwe-rów grupy roboczej dysponowali możliwością wyboru między różnymi produktami zapewniającymi analogiczny poziom interoperacyjności z systemami operacyjnymi Microsoft dla stacji roboczych. Po zmianie dotychczasowej polityki licencyjnej nabywcy dysponowali wyborem między różniącymi się istotnymi parametrami systemami operacyjny-mi konkurentów Microsoftu, zapewniającyoperacyjny-mi ograniczoną interope-racyjność z systemem operacyjnym dla stacji roboczych oraz z gorzej postrzeganym pod wieloma względami produktem dominanta,
zapew-118 j. drexl, Real knowledge…, –; tak również krytycznie l. kjølbye, Artic-le …, s. . Zdaniem tego autora wyrok w sprawie Microsoft można odczytać w taki sposób, że różnorodność wyboru zawsze jest korzystna dla konsumentów, zaś jej zmniejszenie należy traktować jako wyrządzenie konsumentowi szkody.
niającym z kolei pełną interoperacyjność z opracowanym przez nie-go systemem operacyjnym dla stacji roboczych. Doprowadziło to do wypychaniu z rynku produktów konkurencyjnych względem produk-tów dominanta, poprzez zredukowanie znaczenia innych, istotnych dla nabywców, parametrów uwzględnianych przy wyborze systemu operacyjnego dla serwera grupy roboczej, na rzecz interoperacyjności zapewnionej dzięki dominacji na rynku systemów operacyjnych dla stacji roboczych.119
Wpływ na zakres wyboru pozwala również wyjaśnić wyrok w spra-wie DSD.120 Połączenie obowiązku umieszczenia znaku towarowego
„Zielony punkt” na każdym wprowadzanym do obrotu opakowaniu z obowiązkiem zapłaty opłaty licencyjnej za użycie znaku, będącej de facto wynagrodzeniem za korzystanie z systemu zbiorowego odzysku odpadków opakowaniowych, powodowało, że przedsiębiorstwo, które podpisało umowę z DSD, nie było zainteresowane zawieraniem umów z innymi organizacjami zbiorowego odzysku, gdyż musiałoby płacić po-dwójnie – raz dominantowi za umieszczenie jego znaku na opakowaniu, do czego zobowiązywała go umowa licencyjne, drugi raz za rzeczywi-ście wyświadczone usługi, wykonane przez inną organizację zbiorowego odzysku. Praktyka ograniczała zakres wyboru dostępny klientom tego przedsiębiorstwa poprzez podniesienie ich kosztów działania w przy-padku, gdy zamierzali skorzystać z oferty konkurentów dominanta.
Zachowanie dominanta czyniło ekonomicznie nieracjonalną obecność wyspecjalizowanych i regionalnych organizacji odzysku, które mogły-by się utrzymać na rynku w przypadku stosowania innego systemu roz-liczeń za świadczone usługi.
119 Wyrok SPI z .. r. w sprawie Microsoft p. KE, [] Zb. Orz. II-, pkt .
120 Wyrok SPI z .. r. w sprawie Duales System Deutschland p. KE, []
Zb. Orz. II-.