Alokacja ryzyka w umowach zawieranych przez uczestników przedsięwzięć budowlanych

Pełen tekst

(1)(I][i'. 563. 2001. w. Andrzej Kosecki Katedra EkonomIkI. NIeruchomoścI. I Procolu InwestycyJnego. Alokacja ryzyka w umowach zawieranych przez uczestników przedsięwzięć budowlanych 1,. Wstęp. Realizacja przedsięwzięcia budowlanego może by ć udana lub nieudana . W tym drugim wypadku albo wzrosną koszty ponad zakładaną na początku wartość, albo wydłuży się czas realizacji w stosunku do przyjętego harmonogramu, albo gorsza będzie jakość robót w stosunku do przyjętych standardów. Może to podważać lub obniżać oplacalność całego przedsięwzięcia. Na negatywne odstępstwa od zakładanych wyników realizacji przed s ię wzięcia mają wpływ zdarzenia, które mogą, ale nie muszą zaistnieć. Nazywa się je czynnikami ryzyka lub wprost ryzykami. Zależą one w znacznej mierze od rodzaju podejmowanego przedsięwzięcia i ogólnie od warunków, w których jest ono realizowane. Ryzyka te trzeba przed rozpoczęciem przedsięwzięcia zidentyfikować, a przynajmniej najważniejsze z nich. Do tego celu mogą być wykorzystywane odpowiednie procedury. Najgorszym rozwiązaniem jest negowanie problemu ryzyka. Po identyfikacji następuje analiza ryzyk. Szacowane jest w różnym stopniu dokładności (w zależności od wiedzy i doświadczenia) prawdopodobietlstw o wystąpienia danego ryzyka i negatywne skutki, które może wywolać, gdy faktycznie zaistnieje. Jeśli prawdopodobieństwo jest bardzo małe lub skutki są niewielkie, mo żn a w ogóle nie brać danego ryzyka pod uwagę, przedsięwzię cie pod danym względem uważa się za bezpieczne. W przeciwnym przypadku należy zastanowić się, co z ryzykiem zrobić, czyli jaką przyjąć reakcję na dane ryzyko lub ryzyka. Identyfikacja, analiza i reakcja są trzema podstawowymi krokami w tzw. zarządzaniu ryzykiem. W artykule uwaga zostanie skupiona na ostatnim kroku, a w szczególności ua wykorzystaniu do tego celu umowy o roboty budowlane..

(2) I. Andrzej Kosecki. Jest kilka możliwości reakcji na ryzyko z punktu widzenia inwestora/klienta. Najlepiej, gdy można je: - wyeliminować lub zredukować, jeśli to jest jeszcze możliwe, poprzez np. zmianę projektu lub fragmentu projektu, zmianę lokalizacji, technologii wykonania itd. Często nie ma takiej możliwości. Wtedy, w zasadzie, wymienia się następujące możliwości: - wziąć je na siebie,. przerzucić na drugą stronę - na wykonawcę przedsięwzięcia, przerzucić na trzecią stronę - ubezpieczyciela lub gwaranta, jeśli jest taka możliwość, - rozdzielić pomiędzy siebie i strony - np. część wziąć na siebie, część przerzucić na wykonawcę, część swojej części przerzucić na ubezpieczyciela, żądać, by wykonawca część swojej części przerzucił na ubezpieczyciela - moż liwe są różne kombinacje. W dalszej części pominięty będzie problem eliminacji ryzyk, a także problem ubezpieczell i gwarancji (są to odrębne, duże tematy), natomiast uwaga zostanie skupiona na podziale ryzyka na inwestora/klienta i wykonawcę przedsięw zięcia. Srodkiem do tego celu może być umowa o roboty budowlane. Formulując odpowiednio zapisy umowy , w ramach zasady swobody umów, można o s iągnąć odpowiedni podział ryzyk pomiędzy strony umowy. Propozycje w tym względzie powinny być przedłożone w przygotowywanym na ogól przez klienta projekcie umowy przekazywanym, wraz z odpowiednią dokumentacją potrzebną do opracowania oferty, potencjalnym wykonawcom robót. Innym rozwiązaniem jest odejście od tradycyjnej umowy o roboty budowlane w kierunku innych układów umownych, w ramach których można odpowiednio dzielić ryzyko na strony. Jeden z nich zostanie zasygnalizowany w końco wej części artykulu.. -. 2. Podstawowe rodzale umów a ryzyko Umowy o roboty budowlane można podzielić na dwa podstawowe rodzaje pod względem warunków płatności za wykonane roboty. Są to: - umowy na niezmienną cenę, w skrócie umowy NC, - umowy na zwrot kosztów, w skrócie umowy ZK. Zawarcie odpowiedniego rodzaju umowy ma poważne konsekwencje o charakterze organizacyjnym i ekonomicznym dla stron umowy, w tym także dotyczące podziału ryzyka. Niezależnie bowiem od szczegółowego potraktowania efektów niektórych ryzyk na zobowiązania stron w tekście umowy, przyjęte warunki płatności określają ogólnie na kim skupiony jest finansowy efekt nie nazwanych, nieraz drobnych zdarzeń skutkujących zwyżką kosztów. Zdarzeń tych nie można z zadowalającą dokładnością przewidzieć. Mogą to być np. niesprzyjające budowie, choć nie wyjątkowe, warunki pogodowe, niewielkie wzrosty cen lub czasowe niedobory niektórych materiałów, zaburzenia w transpor-.

(3) w umowach zawieranych przez uczestllików".. cie, nieodpowiedzialne zachowania niektórych pracowników, itd. Ilość ich jest w zasadzie nieskończona i wymienienie ich w tekście umowy jest niemożliwe. Poprzez zawarte w umowie wanmki płatności, odpowiedzialność za ich efekty można jednak przypisać odpowiedniej stronie. W "czystej postaci" wymienione wcześniej rodzaje umów można krótko scharakteryzować następująco: Umowa na niezmiennq cellę, w skrócie umowa NC,jest to rodzaj umowy, w której płatność na rzecz wykonawcy określana jest z góry na podstawie kalkulacji przewidywanych kosztów powiększonych o zysk wykonawcy. Kalkulację tę mogą przeprowadzać niezależnie klient oraz oferenci. Przyjęta ostatecznie w wyniku postępowania przed umownego cena jest niezmienna i płacona niezależnie od rzeczywiście poniesionych przez wykonawcę kosztów . Wysokość tej ceny jest na ogół znana w momencie podpisywania umowy. Nie jest to jednak warunek niezbędny do zakwalifikowania danej umowy do tego rodzaju umów. Jeśli tylko ustalone zostały podstawy do określenia ceny i przyjęto, że będą one niezmienne i niezależne od rzeczywistych kosztów, to taką umowę należy zakwalifikować do umów na niezmienną cenę. A zatem, np. w sytuacji, gdy nieznane są dokładnie ilości robót w momencie podpisywania umowy, natomiast określono dokładnie ceny jednostkowe tych robót i przyjęto, że nie ulegną one zmianie, to taką umowę uważa się za umowę na niezmienną cenę, choć jej wysokość nie jest dokładnie znana. Inaczej, zbiór niezmiennych cen jednostkowych tworzy de facto umowę na niezmienną cenę, choć jej wysokość może być nie znana, bo nie znane są dokladuie iłości robót. Un'/Owy na zwrot kosztów, w skrócie umowy ZK, są to umowy, w których płatność na rzecz wykonawcy określana jest na podstawie rzeczywiście poniesionych przez niego kosztów, do których dodaje się przewidziane w umowie wynagrodzenie, stanowiące zarobek wykonawcy. Wynagrodzenie może być płatne dwojako, a mianowicie jako procent od koszlów lub stała kwota. Wysokość tego wynagrodzenia może być elementem przetargowym przy wyborze wykonawcy. Płatność na rzecz wykonawcy nie zależy od wcześniej prowadzonych szacunków czy kalkulacji i w umowie często określana jest jako wstępna lub orientacyjna. Koszty ponoszone przez wykonawcę powinny być precyzyjnie okreśłone co będzie, a co nie będzie rozumiane jako koszt. Klient nie może bowiem pokrywać wydatków, które wynikają np. z nieudolności czy niestaranności wykonawcy (np. koszty materiałów zniszczonych podczas niedbałego rozła dunku). Z natury swojej umowa o tak określonych warunkach płatności nie zawiera w momencie jej podpisywania ostatecznej kwoty należnej wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Znana jest ona dopiero po zakOllczeniu robót w rozliczeniu końcowym. Te dwa podstawowe rodzaje mają swoje odmiany i szczególne przypadki. Ten aspekt nie będzie tu jednak rozwijany. Uwaga zostanie skupiona na kwestii podziału ryzyka pomiędzy strony w jednym i drugim rodzaju..

(4) Kosecki. Ryzyko w przypadku umowy NC jest w przeważającej mierze po stronie wykonawcy. Jeśli bowiem, przygotowując ofertę, wykonawca nie przewidział, że coś może się nie udać , a to faktycznie nastąpiło, to on ponosi negatywne skutki tego. Klient oczekuje bowiem przekazania mu przedmiotu umowy i płaci za niego uzgodnioną w umowie cenę. Nie interesuje go, jakim kosztem wykonawca zrealizował przedmiot umowy, o ile zrobił to w terminie i jakościowo dobrze. Za przerzucenie ryzyka na wykonawcę trzeba jednak zapłacić. Każdy odpowiedzialny wykonawca przewiduje bowiem w swojej ofercie pewną kwotę, a tak że inne warunki na wypadek możliwych negatywnych zdarzeń, ponieważ powinien dotrzymać warunków umowy i osiągnąć zysk. Czasem jest to pokaźna kwota, która obciąża klienta. Zdarzenia te mogą jednak faktycznie nie nastąpić. Klient placi zatem za samą możliwość ich nastąpienia. Nie zawsze zatem właściwe jest przerzucanie ryzyka na drugą stronę - trzeba bowiem za to zapłacić. Innym negatywnym skutkiem jest to, że przedsięwzięcie realizowane w takim układzie umownym trudno przerwać i rozliczyć wykonany zakres robót. Jest to szczególnie kłopotliwe w sytuacji, gdy klient ma zastrzeżenia co do efektów pracy wykonawcy. Powstające spory mogą odbić się negatywnie także na sytuacji klienta. W tym sensie nie jest on całkowicie wolny od ryzyka , zawierając umowę na niezmienną cenę, chociaż przypadająca na niego część ryzyka jest na ogół znacznie mniejsza niż przypadająca na wykonawcę (rys. 1).. Rodzaj umowy. Umowa na niezmiennq cenę Umowa na ZWl'Ot kosztów. Rys. 1. Rozklad ryzyka w zależności od rodzaju umowy Żródło: opracowanie wlasne. Niezależność kosztów od umówionej ceny ma jednak dla klienta ten istotny pozytywny skutek, że uwalnia go od kontrolowania kosztów wykonawcy wystarczy sprawdzać ilość i jakość wykonanych robót. Ryzyko w przypadku umów ZK jest natomiast w przeważającej mierze po stronie klienta. Zwraca on bowiem wykonawcy rzeczywiście poniesione przez niego koszty. Jeśli koszty te rosną, także jako efekt niepomyślnych zdarzeń,.

(5) I. Alokacja ryzyka w umowach zawieranych przez uczestników .... które nie musiały nastąpić, ale wystąpiły - oddziałuje to automatycznie na płat ności klienta na rzecz wykonawcy. Płatności te wzrastają, nieraz znacznie. Ponieważ jednak wzrost obciążeń dotyka tu klienta, nie płaci on wykonawcy za wzięcie na siebie ryzyka. Płaci tylko rzeczywiste koszty. Dla wykonawcy w tym przypadku istotne jest pytanie, czy klient będzie mógł pokryć zwiększone z tytułu niepomyślnych zdarzeń koszty oraz zapłacić określone w umowie wynagrodzenie. Może zechce odstąpić od umowy, co oznacza stratę pracy dla wykonawcy. W dużej mierze zależy to od sytuacji samego klienta i od wysokości potencjalnych obciążel\. W tym sensie wykonawca, w przypadku umowy ZK, nie jest całkowicie wolny od ryzyka, chociaż przypadająca na niego część jest na ogół znacznie mniejsza niż część przypadająca na klienta (rys. 1). Takie asymetryczne rozłożenie ryzyka stwarza szczególnie trudne sytuacje w przypadku konieczności podjęcia decyzji o wyborze rodzaju umowy dla przedsięwzięć o wysokim stopniu ryzyka. Przerzucać go na drugą stronę, czy brać na siebie, proponując odpowiednie zapisy umowne? Pojawia się myśl, by spróbować tak rozdzielić ryzyko na strony umowy, aby na każdą z nich przypadała mniej więcej taka sama jego część. Środkiem do tego celu może być mało znana w Polsce tzw. umowa na koszt docelowy (target eost eontraet).. 3. Ryzyko w umowie na koszt docelowy Umowa na koszt docelowy jest jedną z modyfikacji umów na zwrot kosztów. Istotną cechą tej umowy jest to, że różnica pomiędzy rzeczywistym kosztem, a ustalonym w momencie zawierania umowy kosztem docelowym, jest dzielona w jakiś z góry ustalony sposób między wykonawcę a klienta. Sytuację taką można zilustrować dwoma przykładami '. Przyklad I Koszt docelowy (tj, skalkulowane koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk wykonawcy) , 100000 zl Koszt rzeczywisty (tj. koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk wykonawcy) , , . , , .. , . 90000 zl 10000zl Obniżka w stosunku do kosztu docelowego. , .. , .. , ... , .. , . , ........ , . , . , .. . 95000 zl Obniżka dzielona w stosunku 50:50, a zatem płatno~ć na rzecz wykonawcy, . , , , .. , Przyklad 2 Koszt docelowy . .................. , . , .. , , ...... , . , ............ , ..... , . 100000 zl Koszt rzeczywisty. , ... , .. , . , , , , , , , , , .. , , .... ' ... ' .. , ....... , . , ' . ' . ' .. . 110 000 zł 10000zl Zwyżka kosztów . ..... , .... , ............... , .. , . , .. , , ......... , , , . , . , . Zwyżka dzielona w stosunku 50:50, a zatem płatność na rzecz wykonawcy. , ..... , 105000 zl Należy zaznaczyć, że część różnicy kosztów przypadająca na wykonawcę oddziałuje na wysokość osiągniętego przez niego zysku. Jeśli założymy, że. w. powyższych przykładach. I Telldel',~'. zysk kalkulacyjny wynosi np. 7000. zł,. and Co1ltl'acts fol' Buildillg. BSP, Profcssiol1Ul Books, Oxford 1990.. to przypa-.

(6) I. Andrzej Kosecki. dająca dla osiągnięty. wykonawcy kwota 5000 zł w przykładzie l powiększa faktycznie zysk do 12000 zł, natomiast niepełny zwrot kosztów w przykładzie 2 pomniejsza faktycznie osiągnięty zysk do kwoty jedynie 2000 zł. Są to dla wykonawcy poważne konsekwencje. U podstaw tego rodzaju umowy stoi następująca zasada: jeśli wykonawca wykona roboty po niższym koszcie niż został na początku skalkulowany i przyjęty przez strony, to można zakladać, że przynajmniej część obniżki wynika z jego efektywnej pracy i dlatego ta część powinna trafić do niego. Pozostała część wynika z tego, że coś się udalo, przewidywane ryzyka nie zaistniały, wykonawca nie brał ich na siebie i dlatego tę część zatrzymuje klient. Z drugiej strony, jeśli koszt robót rośnie i staje się wyższy niż skalkulowany na początku i przyjęty przez strony koszt docelowy, to nie jest właściwe, aby klient płacił całą nadwyżkę, albowiem przynajmniej część tej nadwyżki może wynikać z nieefektywnej pracy wykonawcy i ta część nie powinna trafić do niego - zatrzymuje ją klient. Pewne zdarzenia skutkujące w postaci zwyżki kosztu są jednak od wykonawcy niezależne, jako efekt tego, że coś się nie udało, a więc efekt ryzyka i tę część wykonawca powinien mieć zwróconą. Proporcję, w jakiej pozostają do siebie te części trudno jest określić. Można jedynie ją zakładać opierając się na przeprowadzonej analizie ryzyk lub negocjować w momencie podpisywania umowy. Najprostszym rozwiązaniem (wykorzystanym w powyższych przykładach) jest po prostu dzielenie obniżki lub zwyżki kosztu po połowie (jeśli całość przyjmiemy za 100, to podział następuje w proporcji 50:50). Możliwe są inne rozwiązania, poprzez które można przesuwać ryzyko bardziej na jedną lub drugą stronę (rys. 2).. Rodzaj umowy. Umowa na koszt docelowy. Rys. 2. Rozklad ryzyka w umowie na koszt docelowy; podzialu ryzyka na strony umowy Zródło:. opracowanie. możliwość. regulowania. własne,. Na przykład strony mogą zapisać w umowie, że klient płaci cenę zawsze bliższą kosztowi docelowemu, a różnicę dzieli się w proporcji 25:75. Gdyby taki zapis przyjęty był w przedstawionych przykladach, to płatność klienta na.

(7) w wnowach. uczestników .. .. rzecz wykonawcy w przykładzie l wynosiłaby 97 500 zł, zaś w przykladzie 2 tylko 102 500 zł. W przykładzie l oznaczaloby to powiększenie zysku wykonawcy do kwoty 14500 zl, zaś w przykładzie 2 odnotowanie straty w wysokości 500 zł. Przy takim zapisie zatem ryzyko przesunięte zostało w większym zakresie na stronę wykonawcy. Możliwe są bardziej skomplikowane sposoby dzielenia różnicy kosztów. Możliwe jest np. objęcie zasadą kosztu docelowego jedynie wybranych grup kosztów bądź wybranych robót, Możliwe jest także wyraźne wyodrębnienie pewnych ryzyk i wykluczenie kosztowych efektów ich wystąpienia z zasady kosztu docelowego. Jakiekolwiek rozwiązanie zostanie przyjęte, powinno ono być precyzyjnie ujęte w tekście umowy, Istotne jest, że przyjęcie zasady kosztu docelowego w rozliczeniach między klientem a wykonawcą nie wyklucza przetargowego trybu dojścia do umowy. Konkurencja między wykonawcami dotyczyć tu bowiem może wysokości proponowanego w ofercie kosztu docelowego, który znajdzie się w przyszłej umowie. Im jest on mniejszy, tym korzystniej jest to dla klienta, Oczywiście nie musi to być jedyny miernik oceny atrakcyjności przedkładanych ofert. Należy jednocześnie zaznaczyć, że umowy na koszt docelowy są, ogólnie mówiąc, trudne do prowadzenia. Pomimo to zaleca się je dla przedsięwzięć o dużej wysokości ryzyka, które można starać się symetrycznie rozłożyć na strony.. 4. Umowy o. zarządzanie. a. podział. ryzyka. W budownictwie wykorzystywane są także inne rodzaje umów poza tradyo roboty budowlane. Warto tu wspomnieć o tzw. umowach o zarządzanie funkcjonujących w budownictwie np. w Wielkiej Brytanii, a także w innych krajach zachodnich, Są one ciekawe zwłaszcza w kwestii podziału ryzyka pomiędzy strony umowy: klienta oraz kontrahenta zarządza nia Uuż nie wykonawcy robót budowlanych), Poprzez umowę o zarządzanie, najkrócej mówiąc, kontrahent zobowiązuje się zarządzać całością lub częścią przedsięwzięcia otrzymując za to wynagrodzenie. Sam nie wykonuje żadnych robót budowlanych (najczęściej jest to w ogóle zabronione), lecz je planuje, koordynuje i kontroluje. Istnieją różne warianty tych umów wyróżniane pod względem powiązań umownych i funkcjonalnych pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia 2 • We wszystkich wariantach calość robót budowlanych, składających się na przedsięwzięcie, dzielona jest na części zwane pakietami, które zlecane są osobnym wykonawcom, najczęściej w trybie przetargu. cyjną umową. 2 F. Harris, R. McCaffcl', Modem COllstructioll M(lIIagemellt, BSP Professional Books, Oxford 1990; J.W .E. Masterman, Anllllrod/lctio/ł lo DlIildillg Procuremelll Systems, E&FN Span, London 1992..

(8) · Kosecki Biorąc pod uwagę rozkład ryzyka pomiędzy klientem a kont.rahentem zarzą dzania uważa się, że ryzyko jest tu w znacznej mierze po stronie klienta. Dążąc bowiem do zachowania lojalności kontrahenta zarządzania w stosunku do klienta, którą uważa się tu za kluczową dla powodzenia calości przedsięwzięcia oraz do zachowania jego bezstronności w stosunku do wykonawców robót, uwalnia się go w znacznej mierze od ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia. W różnych wariantach i konkretnych zapisach pewne przesunięcia ryzyka są możliwe, jednak z reguły większa jego część przypada na klienta (rys. 3).. Rodzaj umowy. Umowy o zarządZ(mie. Rys . 3. Rozkład ryzyka w umowach o zarządzanie Źródło: opracowanie własne.. W pewnej mierze zatem wybór umowy o zarządzanie, jako sposobu na przeprowadzenie podejmowanego przez inwestora przedsięwzięcia budowlanego, zależy od jego sklonności do brania na siebie ryzyka z tym związanego. Umowy te mają bowiem szereg zalet, które mogą być dla niego atrakcyjne. Zestawiono je w publikacji'.. 5.. Zakończenie. W artykule przedstawiono problem podziału ryzyka pomiędzy strony w realizacji przedsięwzięcia inwestycyjno-budowlanego przy wykorzystaniu do tego celu umowy o roboty budowlane. Uwaga została skupiona przede wszystkim na umownych warunkach płatności za wykonane roboty - one bowiem w znacznym stopniu przesądzają o podziale ryzyka na strony umowy. Warunki te powinny być starannie przemyślane i dobrane do konkretnych okoliczności, w których podejmowane jest przedsięwzięcie i do uczestniczące. 3. A. Kosecki, Umowy o zarządzaflie HI budowlIictwie [w:] Problemy imvesto\V(mia i rynku AE w Krak.owie, Kruków 1998 .. lIie,."cholllości..

(9) w umowach zawieranych. uczestników, ... oczekiwań klienta dotyczących kwestii ryzyka. W niektórych sytuacjach może być rozważ ane wyjście poza tradycyjny układ umowny. Jedna z takich możli wości zostala krótko przedstawiona. Należy też na zakończenie wspomnieć, że niejasne czy też zbyt ogólne potraktowanie problemu ryzyka może prowadzi ć do przykrych sytuacj i, sporów i często obopólnych strat. Klarowne zapisy , nawet poszerzone o odpowiednie interpretacje, mogą przynieść tu wiele dobrego.. Allocatlon of Rlsk In Contracts Concluded by Participants of Construction Prolects. The aulhar disclIsses the problem of dividing risk between nn investar/client and a contractor of building wark via cOllstruction work contracts concluded with this aim in mind. The division of risk is possible thanks to the princ iple of freedom of co ntraet. witllin the framewark of which, and threugh apprepriate c ialIses, the desired effecl can be achieved. /I is Ihus fnndamentaBy im portant in Ihis Iighllo specify Ihe terms of paymenl for. wark undertaken. The authar discusses the division of risk in contracts involving a fixed price, u rei mbursement af costs , and target COS CS. In the finnl part af this article, the author sheds Iight on the problem of sharing risk in conlracts conceming Ihe management of ił construction project..

(10)