Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara : ujęcie teoretyczne

Artur Żurawik

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady

współżycia społecznego i dobra

wiara : ujęcie teoretyczne

K W A R T A L N I K P R A W A P U B L I C Z N E G O ROK VII • NR 4/2007 • UKSW/BEL Studio - WARSZAWA • ISSN 1642-9591

Artur Żurawik*

DOBRE OBYCZAJE A ZWYCZAJE, ZASADY WSPÓŁŻYCIA

SPOŁECZNEGO I DOBRA WIARA - UJĘCIE TEORETYCZNE

1. W p r o w a d z e n i e

Klauzula generalna dobrych obyczajów nie jest w ustaw o­ dawstwie polskim konstrukcją nową, pojawiła się bowiem już w Kodeksie Napoleona. Po II Wojnie Światowej straciła na znaczeniu, gdyż została w yparta przez klauzulę zasad współżycia społecznego, ostatnio jednak ponownie w raca do łask naszego ustawodawcy. Dzięki tem u w zrasta za­ interesowanie nią w doktrynie, również ze względu na pewne problemy związane z wdrażaniem przepisów wspólnotowych do praw a polskiego.

Pojmowanie klauzuli generalnej dobrych obyczajów nie jest bez­ sporne1; podobne problemy pojawiają się także w kontekście odróżnie­ nia obyczajów od zwyczajów. Te niejasności rodzą z kolei dalsze dyle­ maty - czy klauzula dobrych obyczajów może być rozumiana podobnie do klauzul zasad współżycia społecznego i dobrej w iary w znaczeniu obiektywnym i czy orzecznictwo odnoszące się do jednej z nich może być swobodnie wykorzystywane przy interpretacji przepisów zawierających

* D r A rtu r Ż u raw ik - Sędzia w Sądzie R ejo n o w y m d la K rak o w a-K ro w o d rzy w K rakow ie. 1 E. N o w iń sk a i M. d u Vail s tw ie rd z a ją w p ro s t, że „pojęcie „d obrych o b y cza jó w " j e s t n ie ­ o stre " (E. N o w iń sk a, M. d u Vail, K o m e n ta r z d o u s ta w y o z w a lc z a n iu n ie u c z c iw e j k o n k u r e n c ji, W a rsz a w a 2001, s. 32; ta k sam o T. Knypl, K. T rzciń sk i, Z n a c z e n ie z w y c z a jó w i d o b ry c h o b y c z a ­

pozostałe wymienione klauzule? Wskazane dylematy teoretyczne mają niewątpliwie doniosłe znaczenie praktyczne.

Na wstępie zaznaczę, że każdą klauzulę generalną, jako konstrukcję prawną, pojmuję jak L. Leszczyński. Autor ten swoją koncepcję wywodzi z pojęcia odesłania, którym jest „będące wyraźną konstrukcją praw odaw ­ czą (elementem przepisu prawnego) i sformułowane w języku prawnym, upoważnienie dla organu stosującego prawo do wyznaczenia zachowania adresata decyzji lub ustalenia podstaw kwalifikacji zachowań adresata normy, na podstawie kryteriów (norm, ocen) wyrażonych (nazwanych) w tekście prawnym, ale nieinkorporowanych (z różnych powodów) do systemu przepisów prawnych"2. Klauzula generalna według tego autora odpowiada wszystkim elementom odesłania, z tym że kryteria i oceny po­ zaprawne, do których prawodawca poprzez klauzule generalne odwołuje się, mają charakter ukierunkowany i „systemowy"3.

Podejmując próbę rozwiązania zasygnalizowanych na wstępie pro­ blemów należy pokrótce przytoczyć dotychczasowe koncepcje, w których wskazywano, jak należy rozumieć klauzulę generalną dobrych obyczajów. Znamienne jest przy tym, co w arto wskazać, że nie problemy definicyjne były tu przedmiotem rozważań4, a kwestia doboru kryteriów służących ocenie, czy w danym przypadku uchybiono dobrym obyczajom. A kry te­ riów tych zaproponowano wiele.

2. P rze g lą d k ry te rió w o c e n n y c h w ią ż ą c y c h się z k la u z u lą g e n e r a ln ą d o b r y c h o b y c z a jó w 5

Tradycyjne rozumienie dobrych obyczajów wiązało się ściśle z pojęciem moralności. To ona miała służyć za punkt wyjścia i stanowiła w często jedyne kryterium ocenne6. Spory dotyczyły jednak tego, czy ma

2 L. L eszczyński, T w o r ze n ie g e n e r a ln y c h k la u z u l o d syła ją cych , L ublin 2000, s. 17. 3 Ib id em , s. 23; K lauzule m o g ą od sy łać np. do k ry te rió w m o raln y c h , p o lity c zn y c h , eko­ n o m ic z n y ch itp .; zob. te ż L. L eszczyński, S to s o w a n ie g e n e r a ln y c h k la u z u l o d sy ła ją c yc h , Zaka- m ycze 2001, s. 21 i n.

4 „Dla s tw ie rd z e n ia , czy d a n e d z ia ła n ie b ą d ź z an ie c h a n ie n a r u s z a d o b re obyczaje, nie je s t n iez b ęd n e ich defin io w an ie." (tak: A. T om aszek, Dobre o b ycza je c z y z a s a d y w s p ó łż y c ia sp o ­

łec zn e g o , „R zeczpospolita" z 21.11.1997 r.).

5 S zczegółow o zob. A. Ż u raw ik , K o n s tr u k c ja i sto s o w a n ie k la u z u li g e n e r a ln e j „dobrych

o b y c z a jó w ", K raków 2005, p ra c a d o k to rsk a n a p is a n a p o d k ie ru n k ie m Prof. A. W alszek-P yzioł,

o b ro n io n a w 2006 r. n a W ydziale P ra w a i A d m in istra c ji U n iw e rs y te tu Jag iello ń sk ieg o w K rako­ w ie, s. 124 i n.

6 Np. J . K orzonek, I. R o sen b liith , K o d eks z o b o w ią za ń . K o m e n ta r z , t. I, te z a do a r t. 49, K raków, s. 130; Z. F enichel w la ta c h 30. XX w. p isa ł: „Do teo rety k ó w , g ło sz ąc y ch te n p o g ląd n a ­

Dobre obygaje a zwygaje, zasady współżycia spotegnego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

to być moralność całego narodu, czy też pewnych klas, zawodów, stanów itd.7. Wątpliwości wysuwano również w kwestii, czy chodzi o moralność absolutną, istniejącą obiektywnie i niezależnie od przeważających zapa­ tryw ań społecznych, czy też o moralność taką, przy której decydujące są przeważające zapatryw ania co do tego, co jest moralne8. Kryterium mo­ ralności łączono niekiedy także ze sprawiedliwością, uczciwością bądź przyzwoitością9.

Stanowisko wiążące dobre obyczaje z moralnością krytykowane było m. in. przez A. Szpunara, który stwierdzał, że „(...) dobre obyczaje nie mają nic wspólnego z moralnością. Moralność dotyczy wewnętrznej strony psychiki jednostki, podczas gdy dobre obyczaje dotyczą postępo­ w ania ludzkiego. (...) nie chodzi o rozstrzygnięcie kwestii etycznej. (...) Dobre obyczaje mają więc charakter obiektywny, społeczny"10. W ramach leżą m .in . Kohler, H ach en b u rg , Z ittelm an , P lan ck , O e rtm a n n , a p rz e d e w s z y s tk im L otm ar, k tó ry w id z i w d o b ry c h o byczajach, ob ecn ą, rz ec zy w iś cie o b o w ią zu jąc ą m o raln o ść " (Z. F enichel, Pojęcie

„d o b ry c h o b y c z a jó w " w p r a w ie p o ls k ie m , L w ó w 1934, s. 9).

7 Z w ięzłe p rz e d s ta w ie n ie s ta n o w is k co do re p re z e n to w a n y c h p o g ląd ó w w d o k try n ie n ie ­ m ieckiej p rz e d s ta w ia R. Sack, D as A n s ta n d s g e fü h l a lle r billig u n d g e re c h t D e n k e n d e n u n d M oral

als B e s tim m u n g s fa k to r e n d e r g u te n S itte n , „N eue J u r is tis c h e W o ch e n sc h rift" 1985, n r 14; in n i

p rz e d s ta w ic ie le teg o n u r t u to m . in. H. N ipperdey, Fr. R ittn e r, H. H u b m an .

8 Zob. np. F. W iget, D er ziv ilr e c h tlic h e B e g r iff d e r ö ffe n tlic h e n O rd n u n g , A a rau 1939, s. 103; P. Engel, T ra ite d es o b lig a tio n s e n d ro it su iss e, B e rn e 1997, s. 114—115.

9 S zerokim e ch e m odbiło się o rz ec ze n ie S ąd u R zeszy z 11.4.1901 r., k tó r y n a k a z y w a ł sę d z ie m u k ry te r ia d la teg o po jęcia b ra ć „z p o g ląd ó w m o ra ln y c h i u c z u ć p rz y z w o ito śc i w s z y s t­ k ich s łu sz n ie i sp ra w ie d liw ie m y ślący ch ." J e s t to tzw . fo rm u ła p rz y z w o ito śc i (A n s ta n d s fo r m e l). K ry te riu m p rz y z w o ito śc i e w o lu o w a ło „od p o c zu c ia p rz y z w o ito śc i „ w szy stk ich s łu sz n ie i s p r a ­ w ie d liw ie m y śląc y ch lu d zi" do p rz ec ię tn eg o p o c zu c ia p rz y z w o ito śc i osób p ro w a d z ą c y c h d z ia ła l­ n o ść g o sp o d a rcz ą " lu b „poglądów ro z są d n y c h i p rz y z w o ity c h p rz e c ię tn y c h o b y w ateli". N iem iecki F ed eraln y Sąd N ajw y ższy p o słu g iw a ł się ta k ż e fo rm u łą „p ow szechnego p o c zu c ia p rz y zw o ito ści". P ojaw iły się je d n a k s p o ry n a tle p rz y jm o w a n eg o k rę g u osób słu sz n ie i sp ra w ie d liw ie m yślących. Część c h ciała o d w o ły w a ć się t u do o c en sędziów , ja k o r e p re z e n ta n tó w s łu sz n ie i s p ra w ie d liw ie m y ślący ch , a jes zc ze in n i, k ry ty k u ją c p o p rz e d n ie s ta n o w isk o u z n ali, że p o w in n o się t u m ieć n a u w a d z e p o g ląd y osób sz a n u ją cy c h p ra w o . Zob. Z. Fenichel, op.cit., s. 11; T. K nypl, K. T rz c iń ­ ski, o p .cit., s. 19; E. N o w iń sk a Z w a lc z a n ie n ie u c z c iw e j rekla m y. Z a g a d n ie n ia c y w iln o -p r a w n e , K raków 2002, s. 51; B. J a n is z e w s k a , K la u z u la g e n e r a ln a d o b ry c h o b y c z a jó w w z n o w e liz o w a ­

n y c h p r z e p is a c h k o d e k su c y w iln e g o , PPH 2003, n r 10, s. 16; R. S tefan ick i, K la u z u la d o b rych o b y c z a jó w ja k o k lu c z o w a k o n s tr u k c ja w u s ta w ie o z w a lc z a n iu n ie u c z c iw e j k o n k u r e n c ji, „Praw o

Spółek" lip ie c -s ie rp ie ń 2000, s. 58; J . K orzonek, I. R o se n b lü th K o d eks z o b o w ią z a ń . K o m e n ta rz., op. c it., s. 142; S. S ołty siń sk i, A. Szajkow ski, J . S zw aja K o d eks h a n d lo w y . K o m e n ta r z , to m I, C.H. Beck, W a rsz a w a 1997, s. 828; M. A llerh a n d K o d eks h a n d lo w y . K o m e n ta r z ., L w ó w 1935 r., s. 380; C. K osikow ski, T. Ł aw ic k i O chrona p r a w n a k o n k u r e n c ji i z w a lc z a n ie p r a k ty k m o n o p o li­

s ty c z n y c h , W a rsz a w a 1994, s. 156; E. N o w iń sk a, M. d u Vail, op .cit., s. 33. Zobacz ta k ż e o p ra c o ­

w a n ia : R. S tefan ick i, D obre o b y cza je w p r a w ie p o ls k im , PPH 2002, n r 5; te n ż e , „Dobre o b y c z a je "

w u s ta w ie o z w a lc z a n iu n ie u c z c iw e j k o n k u r e n c ji, „Praw o Spółek" 1998, n r 4.

10 A. S zpunar, N a d u ż y c ie p r a w a p o d m io to w e g o , P olska A k ad em ia U m iejętn o ści, P race Ko­ m isji P ra w n ic ze j n r 2, K raków 1947, s. 64. Zob. te ż B. G adek, G en era ln a k la u z u la o d p o w ie d z ia l­

n o śc i z a c z y n n ie u c z c iw e j k o n k u r e n c ji (art. 3 u .z.n .k.), Z akam ycze 2003, s. 132. A u to rk a p rz y w o ­

krytyki zaproponowano także, by dobre obyczaje rozumieć jako klauzulę służącą ochronie w artości konstytucyjnych, uznawano także, według innego poglądu, że miarodajna powinna być etyka praw na, stanowiąca im manentny element panującego porządku społeczno - gospodarczego. Klauzulę dobrych obyczajów należy uwolnić od jakichkolwiek pozapraw ­ nych konotacji i uznać, że stanowi ona odesłanie do w artości prawnych, wynikających z ducha uregulowań prawnych. Dobre obyczaje to, przy takich założeniach, zobiektywizowany porządek etyczny wyprowadzony z całokształtu uregulowań ustawodawczych11.

W odcięciu od tradycyjnych kryteriów moralnych i na potrzeby zwalczania nieuczciwej konkurencji wykształcił się mający swe źródło w nauce niemieckiej pogląd, zgodnie z którym ocena zachowania przedsię­ biorcy w inna odbywać się na zasadzie porównania go z pewnym ideałem konkurencji. Jest to zasada Leistungswettbewerb12. U podstaw tej teorii leży przekonanie, iż powinno się konkurować wyłącznie jakością św iad­ czeń. Regułę tę określić możemy jako zasadę „rzetelności konkurencji"13.

Jeszcze inna grupa uczonych pojęcie dobrych obyczajów utożsa­ miała z obyczajowością14. Z. Fenichel wśród przedstawicieli tego n u rtu wymieniał Hoeldera, Staudingera, Endemana, Leonharda i Herzoga15. Po­ jaw iła się również koncepcja pośrednia, zakładająca, że „dobre obyczaje 1963, s. 101 i n . o raz E. U lm era i D. R eim era, D as R e c h t d e s u n la u te r e n W ettb ew erb s in d e n M it­

g lie d s ta a te n E u ro p ä isc h en W ir ts c h a fts g e m e in s c h a f', cz. III, Köln 1968, s. 132.

11 Zob. n p . R. T rz a sk o w sk i w : G ranice s w o b o d y k s z ta łto w a n ia treści i celu u m ó w o b li­

g a c yjn yc h . A rt. 3 5 3 ‘ K.C., K raków 2005, s. 1 1 4-115; S p rzeczn o ść z d o b ry m i o b y czajam i w ta k im

u jęc iu j e s t szczeg ó ln y m p rz y p ad k iem sp rz e c z n o śc i z p ra w e m . Zob. te ż E. K ra m e r w : B e r n e r K o m ­

m e n ta r, K o m m e n ta r z u A rt. 19-2 2 OR, B e rn 1991, s. 7 9 -8 0 .

12 Zob. J . Szw aja, U sta w a o z w a lc z a n iu n ie u c z c iw e j k o n k u r e n c ji. K o m e n ta r z , W a rsz a w a 2000, s. 124 i n .

13 B. G adek, op.cit., s. 137. N a g ru n c ie p o lsk im o m a w ia n ą koncepcję gło si m . in. J . S z w a ­ ja , k tó ry p ro p a g u je tzw . k ry te riu m ek o n o m iczn o - fu n k c jo n a ln e d o b ry c h obyczajów . S tw ie rd za : „K ry teriu m n ie p o w in n y w ię c sta n o w ić p o g ląd y u c zc iw eg o p rz ec ię tn eg o czło w iek a, ale o cen y z o ­ rie n to w a n e n a z a p e w n ien ie n iezak łó c o n eg o fu n k c jo n o w a n ia k o n k u re n cji, p o p rz ez rz e te ln e i n ie ­ z a fa łs z o w a n e w s p ó łz a w o d n ic tw o jak o śc ią, c e n ą i in n y m i p o ż ąd a n y m i p rz ez k lie n tó w cech am i o fe ro w a n y c h to w a ró w lu b u słu g (tzw . L e istu n g sw ettb ew e rb ). K onkurencja p o w in n a być „przej­ rzy sta", c z y te ln a d la p rz e d się b io rc ó w i k lien tó w , a w y n ik i jej n ie z a fa łsz o w a n e . K ry te ria o ceny z a c h o w a ń w o b ro cie p o w in n y b y ć ra c jo n a ln e i p o z w ala ć u c z e stn ik o m o b ro tu g o spodarczego o rie n to w a ć się, ja k ie p o stę p o w a n ie je s t d o zw o lo n e, a ja k ie zab ro n io n e". A u to r te n s tw ie rd z a r ó w ­ nież, że „(...) w w ięk szo ści w y p a d k ó w c zy n ó w n ieu c zc iw e j k o n k u re n c ji p o słu ż e n ie się k ry te riu m ek o n o m iczn o - fu n k cjo n aln y m p ro w a d z i do o c en a n alo g icz n y ch do ty ch , ja k ie n a s tą p iły b y p rz y z a s to s o w a n iu tra d y c y jn y c h k ry te rió w e ty c z n o - m o ra ln y ch ." (tenże, op.cit., s. 125-126).

14 D efin io w an a j e s t o n a ja k o „(...) ogół p o w s z e c h n ie p rzy ję ty c h , u św ię c o n y c h tra d y c ją o b y czajó w w ła śc iw y c h d a n e m u śro d o w isk u ." - M. S zym czak (red.), S ło w n ik j ę z y k a p o lskieg o , W a rsz a w a 1979, s. 434. Z kolei w E n cy k lo p ed ii G azety W yborczej z n a jd ziem y s tw ie rd z e n ie , że ogół o b y czajó w g ru p y sk ła d a się n a je j obyczajow ość.

15 Z. Fenichel, op.cit., s. 9; zob. te ż F. S tu d n ick i, D z ia ła n ie z w y c z a ju h a n d lo w e g o w z a k r e ­

Dobre obygąje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

czasem są identyczne z moralnością, a czasem z obyczajami." Na tym sta­ nowisku stał Z. Fenichel16.

Z kolei wspom niany wcześniej A. Szpunar, nawiązując do Ehren- zweiga, twierdził, że kryterium dobrych obyczajów winny być wyobra­ żenia funkcjonujące w społeczeństwie i jego poczucie prawne. Dobre oby­ czaje miały tu charakter obiektywny, społeczny17.

Osobiście wydaje mi się i taką koncepcję przyjmuję, że kryterium ocennym w inna być moralność dominująca (przyjęta przez ustawodawcę), w naszym przypadku moralność związana z etyką chrześcijańską18. Etyka chrześcijańska w Polsce jest nie tylko etyką dominującą, ale i większo­ ściową (co wynika z układu społecznego), zatem w oparciu ojej założenia zbudowane jest funkcjonowanie całego systemu prawnego, na niej opiera się baza aksjologiczna polskiego ustaw odaw stwa. Stąd jeśli naw et jakakol­ wiek osoba przyjmuje inny system wartości, to i tak w pewnym zakresie, co do w artości podstawowych, musi podporządkować się wymaganiom moralności dominującej. Pluralizm jest oczywiście szanowany, jednak nie można uchybiać najważniejszym wartościom przyjętym z punktu widze­ nia etyki dominującej19. Dodać również należy, że obyczaj charakteryzuje się utrw aloną, pożądaną praktyką określonych zachowań, więc i ją nale­ żałoby ustalić20. Może to być praktyka podejmowania określonych dzia­ łań, bądź praktyka zaniechań21.

3 . D o b re o b y c z a je a z w y c z a je

Kolejną kw estią w artą omówienia jest relacja dobrych oby­ czajów i zwyczajów, gdyż dobre obyczaje próbowano w nauce objaśniać właśnie za pomocą zwyczajów lub wręcz obie kategorie utożsamiano.

16 Z. F enichel, o p .cit., s. 9.

17 A. S zp u n ar, op.cit., s. 6 4 -6 5 ; zob. te ż F. S tu d n ick i, op .cit., s. 69.

18 In aczej M. P ilich, Z a s a d y w s p ó łż y c ia sp o łeczn eg o , do b re o b ycza je c z y d o b ra w ia ra ? D y­

le m a ty n o w e liz a c ji k la u z u l g e n e r a ln y c h p r a w a c y w iln e g o w p e r s p e k ty w ie e u ro p ejskiej, „Studia

P ra w n ic ze " 2006, n r 4, s. 45.

19 J e ś li k to k o lw ie k sp rz e n ie w ie rz y się ta k u sta lo n y m reg u ło m , m o żn e n a ra z ić się np. n a o d p o w ied zialn o ść k a rn ą .

20 In aczej M. Safjan, R eflek sje o roli z w y c z a ju , [w:] P ra w o p r y w a t n e c z a s u p r z e m ia n .

K sięga p a m ią tk o w a d e d y k o w a n a P ro feso ro w i S ta n is ła w o w i S o łty s iń s k ie m u , P o zn ań 2005, s. 81,

100. Zob. je d n a k : R. v o n Ih erin g , D er Z w e c k im R ec h t, t. II, Leipzig 1 9 0 4 -1 9 0 5 , s. 19.

21 Ta o s ta tn ia w id o c zn a j e s t w y ra ź n ie w sferze ob y czajo w o ści se k su a ln ej, gdyż np. nie je s t p o ż ąd a n e, b y ja k ie k o lw ie k tre ś c i p o rn o g rafic zn e b y ły u d o s tę p n ia n e p u b lic z n ie i p ra k ty k ą je s t u n ik a n ie z a c h o w a ń u c h y b ia jąc y ch teg o ro d z a ju s ta n d ard o m .

F. Studnicki omawiając właściw ości zwyczaju pisał: „(...) obo­ w iązyw anie każdego zwyczaju je st ograniczone, a to przez związek z pewnym terytorium (na którym zwyczaj je st przestrzegany), z pew ­ ną grupą ludzi (którzy zwyczaju przestrzegają) i z pew ną m aterią (któ­ rej zwyczaj dotyczy). Stąd, rozważając działanie jakiegokolwiek zwy­ czaju, musimy mieć na uw adze jego zasięg terytorialny, personalny i przedm iotowy"22.

W publikacji „Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym" znajdujemy definicję zwyczaju odpowiadającą wskazanym wyżej założeniom. Czytamy tam: „Zwyczaj to powszechnie stosowana w danym miejscu, w danym środowisku i danych stosunkach społecznych praktyka pewnego zachowania"23. „Praktyka ta wykształca się w pewnym kręgu podmiotów (...) dla rozwiązania jakiejś sprawy. U jej źródeł leży z jednej strony pewne przyzwyczajenie, rutyna, z drugiej zaś tendencja do dalszego pow tarzania działania, w ten sposób jak dotych­ czas. Praktyka ta musi być odpowiednio stała, aby można było mówić o ukształtow aniu się zwyczaju"24.

Z przytoczonych wyżej zapatryw ań widać, że z prawnego punktu widzenia podstawowe znaczenie będzie miał zwyczaj nazwijmy go zbio­ rowym25; zwyczaj indywidualny, ukształtowany wyłącznie przez konkret­ ną jednostkę i „na jej własne potrzeby", będzie w tym kontekście obojętny. Może to wynikać z treści przepisów odsyłających do zwyczajów, preferu­ jących w łaśnie zwyczaje „zbiorowe"26.

Przed dalszymi rozważaniam i w arto jednak zacytować pogląd, że „Sprzeczność z dobrymi obyczajami polega na naruszeniu norm mo­ ralnych i zwyczajowych przyjętych w działalności gospodarczej. Chodzi o pewne reguły uczciwego postępowania, powszechnie akceptowane w określonych kręgach przedsiębiorców, których przestrzeganie zapew­ nia uczciwość konkurencji. Mogą one wynikać z istniejących i u trw a ­ lonych zwyczajów, nakazów moralnych, etycznych bądź innych reguł

22 F. S tu d n ick i, o p .cit., s. 118 i n.

23 T. K nypl, K. T rzc iń sk i, op.cit., s. 15; J e s t to d efinicja b a rd z o p o d o b n a do z a w a rte j w p o d ­ rę c z n ik u Z. R ad w ań sk ieg o , Z o b o w ią z a n ia - c z ę ś ć ogó ln a , C.H.Beck, W a rsz a w a 1995, s. 25. In n a definicja zak ład a , że p rz ez pojęcie z w y c z a ju ro z u m ie się „stalą p ra k ty k ę s to s o w a n ą p rz ez d a n ą sp o łeczn o ść (zw yczaje k rajo w e, lokalne, b ra n ż o w e ) albo nieco in aczej: je d n a k o w e p o s tę p o w a ­ n ie w ta k ic h s a m y ch lu b zb liż o n y ch o kolicznościach. Z w yczaj n ie s ta n o w i n o rm y o b ow iązującej, a je s t sto s o w a n y d latego, że u ła tw ia o k re ślo n ą d z ia łaln o ść " - A. W olter, J . Ig n ato w icz, K. S te fa ­ n iu k , P ra w o c y w iln e . Z a rys czę ści ogólnej, W a rsz a w a 1996, s. 62.

24 T. Knypl, K. T rzciń sk i, o p .cit., s. 16.

25 N ie m u si być pow szech n y , m oże je d y n ie d o ty czy ć p ew n eg o k rę g u osób. 26 Np. „zw yczaje m iejscow e" z a r t. 287 k.c.

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

ukształtowanych w danej grupie przedsiębiorców"27. Z przytoczonej w y­ powiedzi można wywnioskować, że jej autorzy po pierwsze zwyczaj tra k ­ tują odmiennie od dobrych obyczajów, a po drugie stwierdzają de facto, że moralność dla zwyczaju jest kategorią obojętną. Dopiero łączne uchybie­ nie normom moralnym i zwyczajowym powoduje, według głoszących te słowa, naruszenie dobrych obyczajów.

Gdyby jeszcze raz przyjrzeć się przytoczonej wyżej definicji zwy­ czaju sformułowanej przez T. Knypla i K. Trzcińskiego, a także innym de­ finicjom zwyczaju powołanym w niniejszym rozdziale, można zauważyć, że ich autorzy nie poruszają w ogóle kwestii, czy za uchybienie zwycza­ jow i grozi jakakolwiek sankcja (nawet nie mająca charakteru prawnego)

i choćby tylko ze strony jakiejś niewielkiej grupy osób. Skoro definicje zwyczaju nie posługują się kryterium sankcji, to można wnioskować, że jest ono dla zwyczaju obojętne. A skoro tak, to zwyczaj nie może być utoż­

samiany z dobrym obyczajem28, gdyż uchybienie tem u ostatniem u powo­ duje co najmniej nieformalne, negatywne konsekwencje ze strony otocze­ nia, również nie mające charakteru prawnego29. Jeżeli skutki tego rodzaju pojawią się, będzie to znaczyć, że mamy do czynienia z obyczajem, a nie ze zwyczajem, choć ten ostatni może przekształcić się w obyczaj30.

Brak jakichkolwiek sankcji w przypadku uchybienia zwycza­ jowi wynika najpewniej z faktu, iż zwyczaje nie mają uzasadnienia 27 E. N o w iń sk a, U. P ro m iń sk a, M. d u Vail, P ra w o w ła s n o ś c i p r z e m y s ło w e j, W a rsz a w a 2005, s. 202.

28 In aczej ja k się w y d aje są d z ą T. K nypl i K. T rzciń sk i w : ty ch że, op .cit., s. 16.

29 Zob. n p . K. T w ard o w sk i, G łó w n e k ie r u n k i e ty k i n a u k o w ej. W y k ła d ó w z e ty k i c zę ść 1, E tyka, t. 13 (1974), s. 199-200; R.M . M ac Iver, i Ch.H. Page, Society. A n I n tr o d u c to r y A n a ly sis, L ondon 1962, s. 176.

30 D la p o rz ą d k u n a le ży t u p rz y to c zy ć w y w o d y F. S tudnickiego, k tó ry o m a w ia p oglądy Ih e rin g a z pozycji „Der Z w eck im R echt", s tw ie rd z a ją c : „R ozróżnia on d w a ro d z aje p ra k ty k i: p rz y zw y c z ajen ie (G e w ö h n u n g ) i zw y cz aj (Sitte). P rzy z w y cz ajen ie polega n a p ro s ty m p o w ta r z a ­ n iu p ew n eg o p o s tę p o w a n ia w ja k im ś kole lu d z i z ty m je d n a k , że o d stę p stw o od ta k ie j p ra k ty k i n ie j e s t k w a lifik o w a n e u jem n ie p rz e z sp o łe c z eń stw o . O z w y cz a ju m o ż n a z d an iem Ih e rin g a m ó ­ w ić d o p iero w ted y , gdy sp o łe cz eń s tw o z ac z y n a tra k to w a ć o d stę p stw o od dan ej p ra k ty k i, ja k o n a ­ ru s z e n ie o b o w ią zk u społecznego. P rz y z w y c z a je n ie p rz ec h o d zi z c zasem w zw y czaj (...)" - te n ż e , op.cit, s. 30). W ty m u jęc iu ja k w id a ć „p rzy zw y cza je n ie" o d p o w ia d a n a s z e m u b e zsan k c y jn e m u „zw yczajow i", z kolei „zw yczaj" o d p o w ia d a n a s z e m u „obyczajow i", ro d z ąc e m u re ak c ję o to cz en ia w p rz y p a d k u o d s tę p s tw a o d niego. W y nikać to m oże stąd , że F S tu d n ick i tłu m a c z y u ż y te p rz ez Ih e rin g a sło w o „Sitte", ja k o „zw yczaj”, p o d c za s g d y in n i u ż y w a ją go n ajczęściej w z n a c z e n iu o b y ­ czaju . Z re s z tą „Sitfe” j e s t też sło w e m u ż y w a n y m w n iem ieckojęzycznej w e rs ji k la u z u li g e n era ln e j d o b ry c h obyczajów . C zytając p rz y w o ła n ą p ozycję S tud n ick ieg o n a le ży w ięc z d a w a ć so b ie s p ra w ę z p o w y ż sz y ch zało że ń jęz y k o w y c h a u to ra , o p a rty c h , co n a le ż y w y ra ź n ie p o d k re ślić , n a n ie sp e- c ja lis ty c zn y c h sło w n ik a ch . P o n iew aż M. S afjan w p u b lik a cji p t. „Refleksje o zw y cza ju " o p iera się w du żej części n a p o g ląd ach S tu d n ick ie g o z c y to w an e g o w y d a w n ic tw a , s tą d z sz ereg iem jeg o w n io sk ó w d o ty cz ą c y c h re la cji z w y cz a jó w do d o b ry c h ob y czajó w n ie m ogę się zgodzić - ten ż e , o p .cit., s. 79 i n.).

aksjologicznego, nie wiążą się z wartościami, które w danej grupie są po­ żądane i chronione. Zauważył to m. in. L. Leszczyński odnosząc się do Z. Ziembińskiego w słowach: „Systemem normatywnym, który zwykle kojarzony jest z brakiem uzasadnienia aksjologicznego dla obowiązywa­ nia jego wzorów zachowania, jest system norm zwyczajowych. (...) nor­ my zwyczajowe nie są „poprzedzone" oceną z punktu widzenia dobra czy słuszności"31. Odesłania do zwyczajów cytowany autor zalicza do odesłań niewartościujących, w przeciwieństwie do dobrych obyczajów32.

4 . D o b re o b y c z a je a z a s a d y w s p ó łż y c ia s p o łe c z n e g o

Klauzula generalna zasad współżycia społecznego z uw a­ gi na swój rodowód wzbudza wiele krytyki33. Wprowadzona została do ustaw odaw stw a polskiego kilka lat po II Wojnie Światowej i przetrw ała w nim do dziś, nie dziwi więc, że poświęcono jej w literaturze przedmiotu i w orzecznictwie sądów wiele miejsca34.

W założeniu klauzula ta miała służyć, podobnie jak i odesłania do dobrych obyczajów, uelastycznieniu praw a, po to, by w sposób dynamicz­ ny reagowało ono na zmieniającą się rzeczywistość. Jej funkcjonowanie L. Leszczyński opisywał jednak następująco: „Brzmienie tej klauzuli skła­ niało do brania pod uwagę ogólnospołecznego kontekstu wartościowania pozaprawnego. Kontekst ten znakomicie podtrzymywało orzecznictwo są­ dowe. Zastosowanie zasad współżycia prowadziło często do uogólniania ocen ponad potrzebną miarę, aż do utraty kontaktu z rzeczywistymi pre­ ferencjami społecznymi, o których odkrycie przecież w tej klauzuli, przy­ najmniej według jej interpretacji literalnej, szło. Naturalną konsekwencją uogólniania było podporządkowanie interesów jednostkowych grupowym,

31 L. L eszczyński, T w o r z e n ie ..., s. 19; A u to r o d n o si się do te z Z. Z iem bińskiego z a w a rty c h w p u b lik acji, Teoria p r a w a , W a rsz a w a 1978, s. 73 - 74.

32 Zob te ż A. K alisz-P rakopik, L. L eszczyński, Z a s a d y p r a w a w s to s o w a n iu p r a w a w s p ó l­

n o to w eg o , „E uropejski P rze g ląd S ąd o w y " 2005, n r 10, s. 28 i n.

33 Zob. szerzej np. B. Ja n is z e w s k a , O p o tr z e b ie z m ia n y k la u z u li z a s a d w s p ó łż y c ia s p o ­

łe c zn e g o (głos w d ysku sji), PUG 2003, n r 4, s. 7 i n.

34 Zob. p rz y k ła d o w o S. G rzybow ski, S tr u k tu r a i treść p r z e p is ó w p r a w a c y w iln e g o o d sy ­

ła ją c y ch do z a s a d w s p ó łż y c ia sp o łe czn eg o , S tu d ia c y w ilisty c zn e , t. VI, W a rsz a w a 1965; L. L esz­

c zy ń sk i, K la u z u le g e n e r a ln e w s to s o w a n iu p r a w a , L u blin 1986; te n ż e , S to so w a n ie...', S. Szer,

P ra w o c y w iln e . C zęść ogólna, W a rsz a w a 1950, s. 3 0 -3 1 ; Z. R a d w a ń sk i, M. Z ieliński, U w agi de le g e fe r e n d a o k la u z u la c h g e n e r a ln y c h w p r a w ie p r y w a tn y m , „Przegląd L egislacyjny" 2001, n r 2,

s. 22; E. Ł ęto w sk a, P ra w o u m ó w k o n s u m e n c k ic h , W a rsz a w a 2002, s. 365; M. Sala, Z a s a d y w s p ó ł­

ży c ia sp o łe czn eg o a p r a w o tw ó r c z a rola s ą d ó w , p ra c a d o k to rsk a n a p is a n a p o d k ie ru n k ie m Prof.

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia spotecnego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

a grupowych - ogólnospołecznym, oraz w yraźne upolitycznienie sposobu odczytania treści zasad oraz ich roli w procesie decyzyjnym. Zasady te nie wpływały wprawdzie na decyzje walidacyjne (ta rola przypisana była kryteriom art. 4 k.c.), odgrywały za to decydującą rolę w interpretacji norm (...) oraz ustalaniu konsekwencji praw nych i swoistym uwikłaniu aksjologicznym uzasadnienia decyzji"35.

W doktrynie wyodrębniło się norm atyw ne podejście do zasad współżycia społecznego oraz podejście sytuacjonistyczne. Zwolennicy pierwszego traktują zasady współżycia społecznego jako system lub nie­ uporządkowany zbiór norm regulujących zasady zachowania się jedno­ stek, przy czym normy te mogą być skatalogowane. Konsekwencją takiego podejścia jest nakładanie na organ stosujący prawo obowiązku wskazania określonej zasady, która legła u podstaw decyzji. Organ musi więc zawsze ustalić in concreto zasady współżycia społecznego, a to dla zachowania zasady pewności praw a i jednolitości orzecznictwa36. Z kolei zwolennicy podejścia sytuacjonistycznego stwierdzają, że nie ma nigdy dwóch przy­ padków jednakowych, zaś ocena sędziowska indywidualnego, nietypo­ wego przypadku nie może opierać się na jakichś ogólnych dyrektywach postępowania, jest bowiem podejmowana na użytek tej w łaśnie określo­ nej, zindywidualizowanej sytuacji. Chodzi tu więc o odesłanie do indywi­ dualnej oceny moralnej sędziego, uwzględniającej całokształt okoliczności sprawy37. W takim ujęciu zasady współżycia społecznego to nie odesłanie do określonych ocen (norm moralnych) lecz nakaz dokonywania ocen38.

Wypracowano również koncepcje kompromisowe, które zoriento­ wane są funkcjonalnie i naw et w przypadku ujęcia normatywistycznego akcentują znaczenie w artościow ań sędziowskich. Nazywa się je niekiedy koncepcjami obiektywno - subiektywnymi.

W tak nakreślonym kontekście chciałbym poruszyć kw estię ro ­ zumienia zasad współżycia społecznego, a raczej wskazania, do jakich 35 L. L eszczy ń sk i, D obre o b y cza je z a m ia s t z a s a d w s p ó łż y c ia sp o łe czn eg o , „R zeczpospolita" z 3 0 .0 1 .1 9 9 8 r., n r 25.

36 T ak n p . w y ro k SN z 26.11 .1 9 9 9 r„ III CKN 460/98; w y ro k SN z 14.10.1998 r., n CKN 928/97; zob. S. S o lty siń sk i, Z. Z iem b iń sk i, G losa d o u c h w a ły S N z d n ia 17.01.1974 r., sy g n . IIIP Z P

34/73.

37 Zob. n ie p u b lik o w a n e d o tą d o rz ec z e n ie SN I PK 18/08 (p rzy w o ła n e za: T. Z alew sk i, N ie

n a k a ta lo g u z a s a d w s p ó łż y c ia sp o łe c z n e g o . R z ec zp o sp o lita z d n ia 6.1.2009 r.);

38 Z d an iem M. P aw elczy k a k la u z u le g e n e ra ln e n ie są k ry te riu m o d sy łający m do re g u ł o b iek ty w n y c h , lecz w ią ż ą się z n im i o cen y s u b ie k ty w n e , k tó re u leg ają z m ia n ie w ra z z o so b ą o ce­ niającego. D ecydujące zn ac ze n ie m a t u p rz eż y cie p sy c h iczn e. Zob. M. P aw elczyk, U w a g i o „o d ­

s y ła ją c y m " c h a ra k te rz e k la u z u l g e n e r a ln y c h , „S tu d ia Iu rid ic a S ilesiaka" 1984, n r 9, s. 8 8 -8 9 ;

J. N o w ack i, O p r z e p is a c h za w ie r a ją c y c h k la u z u le g e n e r a ln e , [w:) P ra w o i p o lity k a , W a rsz a w a 1988, s. 90.

kryteriów odsyłają. W doktrynie można spotkać się z poglądem, że zasady współżycia społecznego w iążą się z podstawowymi zasadami etycznego i uczciwego postępowania. „(...) Kryterium zasad współżycia społecznego kojarzono od samego początku z odrębną od norm praw nych płaszczyzną, czyli z moralnością (...)39. Jest to więc pogląd zbieżny z klasycznym uję­ ciem dobrych obyczajów, odwołującym się do zasad moralności. Poglądy zakładające, iż zasady współżycia społecznego odwołują się do moralności nie są jednak jednolite i naw et w ram ach tej grupy spierano się, o jaką mo­ ralność chodzi. Odwołanie do zasad współżycia społecznego można też ro ­ zumieć jako odesłanie do w artości wyrażonych w prawie pozytywnym40. Zupełnie odmienną koncepcję przedstawiono w „Systemie praw a cywilne­ go" stwierdzając: „Nie ma obecnie żadnych wątpliwości tak w nauce p ra­ wa, jak też w orzecznictwie, że zasady współżycia społecznego są szcze­ gólnymi regułami postępowania w życiu społecznym. Nie są one regułami praw nym i i nie wyrażają norm prawnych. Nie można również utożsa­ miać zasad współżycia społecznego z norm am i moralnymi, a to z dwóch przyczyn. Po pierwsze zasady współżycia społecznego obejmują tylko ze­ w nętrzną sferę zachowania się względem innych jednostek, po w tóre zaś wykraczają one poza zakres ocen moralnych, sięgając również do zasad obyczajowości we wzajemnym współżyciu"41.

Nie zajmując się więcej problematyką do jakich kryteriów odsyła klauzula zasad współżycia społecznego, bo nie jest to główny tem at ni­ niejszego opracowania, wystarczy uświadomić sobie, iż kryteria te mogą być różne. Stwierdzenie to ma podstawowe znaczenie dla odpowiedzi na pytanie czy klauzula dobrych obyczajów może być rozum iana zbieżnie z klauzulą zasad współżycia społecznego.

Skoro nie jest możliwe zdefiniowanie ani dobrych obyczajów ani zasad współżycia społecznego, bo po pierwsze jest to niewykonalne, a po drugie bezcelowe (skoro obie klauzule mają być podatne na zmiany doko­ nujące się w rzeczywistości), to można co najwyżej dokonywać zestawień obu klauzul w kontekście poszczególnych kryteriów, do których odsyłają. Jeżeli przyjmiemy, że zarówno jedna, jak i druga klauzula odsyłają np. do moralności pojmowanej dokładnie w ten sam sposób, to można ew entual­ nie oba pojęcia utożsamiać42, a co za tym idzie posiłkować się orzeczeniami

39 R. T rzask o w sk i, op.cit., s. 395. 40 Ib id em , s. 394 i p o d a n a ta m lite ra tu ra .

41 S. G rzybow ski, S y ste m p r a w a c y w iln e g o . C zęść ogó ln a , P olska A k ad em ia N au k , In s ty ­ t u t N a u k P ra w n y c h , 1974, s. 94.

42 Choć o sobiście n ie je s te m z w o len n ik iem ta k ic h zabiegów . Zob. je d n a k R. T rz a sk o w ­ ski, o p .cit., s. 3 9 2 -3 9 3 ; R. T rza sk o w sk i u to ż s a m ia ją c z asad y w sp ó łż y c ia sp o łeczn eg o z d o b ry m i

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

wydanymi w oparciu o klauzulę zasad współżycia społecznego przy doko­ nywaniu ocen w kontekście przepisów zawierających klauzulę dobrych obyczajów. Musimy jednak być pewni, że orzeczenie, którym chcemy się posiłkować, było wydane w oparciu o kryteria tożsame z naszymi. Z tego powodu nie ma możliwości, by pominąć proces rekonstruow ania tychże założeń sądu, który wydał interesujące nas orzeczenie, a ostateczny w y­ nik i tak będzie często marny, skoro sądy często poprzestawały na pro­ stym stwierdzeniu o zgodności lub sprzeczności określonych zachowań lub czynności z zasadami współżycia społecznego, nie precyzując jakie dokładnie kryterium stanowiło podstawę rozstrzygnięcia.

Na podobnej zasadzie nie można abstrakcyjnie oceniać, bez podania przyjmowanych kryteriów, jaki jest wzajemny stosunek dobrych obycza­ jów i zasad współżycia społecznego w znaczeniu nadrzędności i podrzęd- ności. T. Knypl i K. Trzciński stwierdzili bowiem, że „(...) pojęcie dobrych obyczajów nie obowiązuje powszechnie jako ustawowe pojęcie prawne. Można je (...) uważać za część składową pojęcia zasad współżycia spo­ łecznego"43. Autorzy ci nie doprecyzowali jednak kryteriów, które służyły im do wyciągnięcia tych wniosków, a posłużyli się dodatkowo ogólnym stwierdzeniem, że „dobre obyczaje rozumieć (...) należy podobnie do „za­ sad współżycia społecznego. Są to zatem normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej"44. Kryteria określili więc mało precyzyjnie, gdyż, jak już wyżej stwierdzono, sama moralność może być traktow ana różnie. W tym kontekście równie dobrze można by uznać, że pomiędzy omawianymi pojęciami zachodzi stosunek krzyżowania się, gdyż przy odpowiednim dobraniu kryteriów ocennych taki byłby właśnie wynik rozumowania.

o b y czajam i ta k ż e d o ro b e k d o k try n y w z a k re sie p o jm o w an ia d o b ry c h o b y cza jó w p rz e n o si n a g r u n t z a s a d w sp ó łż y c ia społecznego. P odobnie Z. R a d w a ń sk i i M. Z ieliński w sło w a c h „(...) nie p o w s ta je kolizja m ię d z y o d e słan iam i do z a s a d w s p ó łż y c ia społecznego a o d e sła n ia m i do d o b ry ch obyczajów .” (cyt. za: B. J a n is z e w s k a , K la u z u la g e n e r a ln a ..., s. 16). Zobacz te ż K. S zczep an o w - ska-K ozłow ska, g losa k ry ty c z n a do w y ro k u SN z 26.1.2006 r., II CK 378/05, p u b l. „Glosa” 2007, n r 2, s. 112 i n. A u to rk a s tw ie rd z a ta m m . in.: „Sąd N ajw y ższy - p rzy jm u jąc, iż sp rzeczn o ść z d o b ry m i o b y czajam i p ro w a d z i do sp rz e c z n o śc i z z as a d a m i w sp ó łż y c ia sp ołecznego - p rz y łą cz a się do teg o n u r tu w p o lsk im p iśm ie n n ic tw ie , k tó r y de facto po jęcia te u to żsa m ia". Z kolei E. W ie­ czorek stw ie rd z a : „N ależy sąd zić, iż pojęcie „ d o b ry ch ob y czajó w " o d p o w ia d a p o d w zg lęd em tre ś c i „zasadom w sp ó łż y c ia sp o łeczn eg o " (E. W ieczorek, N iek tó re a s p e k ty o c h r o n y k o n s u m e n tó w

w ś w ie tle u s ta w y - P ra w o d zia ła ln o ś c i g o sp o d a rczej, „G dańskie S tu d ia P ra w n ic z e " 2000, t. VII,

s. 625). Podobnie ró w n ie ż M. K ępiński, P ro b lem y o g ó ln e n o w e j u s ta w y o z w a lc z a n iu n ie u c z c i­

w e j k o n k u r e n c ji, op.cit., s. 7; E. N o w iń sk a, Z w a lc z a n ie n ie u c z c iw e j r e k la m y ..., s. 70; J . Okolski,

A. O palski, P o ro zu m ie n ia a k c jo n a riu sz y , PPH 1999, n r 2, s. 5.

43 T. Knypl, K. T rzciń sk i, o p .cit., s. 22; zob. te ż K. K ru czalak , P ra w o h a n d lo w e . Z a rys w y ­

k ła d u , W a rsz a w a 1998, s. 168, p rz y p . 69.

Podsumowując tą część rozważań powtórzyć trzeba, iż nie jest moż­ liwe zdefiniowanie klauzul generalnych dobrych obyczajów i zasad współ­ życia społecznego, można co najwyżej przyjąć określone kryteria, w opar­ ciu o które będziemy dokonywać ocen. Ma to znaczenie również w za­ kresie ustaleń, jaki jest stosunek obu pojęć. Nadto, wymienne korzystanie z orzecznictwa, które wykształciło się w przy okazji stosowania obu klau­ zul musi być bardzo ostrożne i na pewno nie może być automatyczne.

Osobiście wydaje mi się, że zasady współżycia społecznego nie w y­ magają długotrwałego konstytuowania się i praktyki określonych zacho­ wań. Wystarczy, że jakaś grupa osób (a naw et całe społeczeństwo) znajdzie się w pewnym momencie w zupełnie nowej sytuacji, którą naw et trudno przewidzieć, co spowoduje, że wzajemne współistnienie poszczególnych osób będzie wymagało przyjęcia ad hoc pewnych zasad, czyli właśnie zasad współżycia społecznego. Mogą mieć one naw et rodowód moralny, choć niekoniecznie, ale nie będą miały nic wspólnego z jakąkolwiek prak ­ tyką określonego postępowania. Obyczaj z kolei tw orzy się na przestrzeni dłuższego czasu, co jest jego cechą charakterystyczną i polega m. in. na pow tarzaniu określonych zachowań.

Z tych względów, jak się wydaje, klauzula generalna dobrych oby­ czajów swoje funkcje może dobrze wypełniać jedynie w okresie stabiliza­ cji, kiedy zdążą się już wykształcić pewne reguły postępowania w okre­ ślonych sytuacjach, odpowiadające określonym standardom moralnym. Musi zaistnieć pewna praktyka określonych zachowań, aby można było mówić o wykształceniu się obyczaju. Kiedy praktyki tej nie ma, w tedy po­ szczególne zachowania, choć mogą być oceniane z punktu widzenia norm moralnych, to jednak nie poprzez dobry obyczaj. Nowe zasady współżycia społecznego mogą wykształcić się bardzo szybko, na potrzeby każdej no­ wej sytuacji, dobre obyczaje z kolei mogą być swoistą „kontynuacją" sto­ sowanych w praktyce od pewnego czasu zasad współżycia społecznego, ale tylko takich, które wywodzą się z norm moralnych.

5. D o b r e o b y c z a j e a d o b r a w i a r a

Kolejnym pojęciem prawnym wprowadzonym do ustaw odaw ­ stwa, które niekiedy było w doktrynie utożsamiane z dobrymi obyczajami jest pojęcie dobrej w iary45. Dyskusja na jego tem at ma bogatą historię, co

45 Z d an iem J . G ajdy p rz e p isy z aw ie ra ją ce pojęcie dobrej w ia ry n ie są k la u z u la m i g e n e ra l­ n y m i. A u to r sto i też n a sta n o w isk u , że k la u z u lą g e n e ra ln ą je s t caiy p rz ep is z a w ie ra ją c y o d esłan ie,

Dobre obygaje a zwygąje, zasady współżycia spotegnego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

nie dziwi z uwagi na fakt, że funkcjonuje ono w naszym ustaw odaw stwie od wielu lat46. Najczęściej jednak zajmowano się nim „przy okazji" oma­ w iania innych zagadnień, choć i tu są pewne wyjątki47.

Pojęcie dobrej w iary (bona fid e s) pochodzi z praw a rzymskiego, gdzie oznaczała ona zapatryw ania uczciwego człowieka48. Obecnie ma dwa zasadnicze znaczenia. Po pierw sze można ją rozumieć w znaczeniu subiektywnym, a po drugie w znaczeniu obiektywnym. W znaczeniu su­ biektywnym w dobrej wierze jest ten, kto „powołując się na pewne prawo lub stosunek praw ny mniema, że owo prawo lub stosunek praw ny istnie­ je, chociażby naw et mniemanie to było błędne, jeżeli tylko błędność mnie­ mania należy w danych okolicznościach uznać za usprawiedliwioną"49. Jest to jedna z wielu zaproponowanych definicji, zasadniczo przyjmuje się jednak, że na pojęcie dobrej w iary składają się następujące elementy:

- przeświadczenie o istnieniu praw a lub stosunku prawnego, - błędność tego przeświadczenia,

- możliwość usprawiedliwienia błędu w danych okolicznościach. Z kolei dobrą wiarę w znaczeniu obiektywnym traktuje się jako obiektywną miarę czyjegoś zachowania się jako odpowiedniego lub nie­ odpowiedniego z punktu widzenia norm etycznych przyjętych w obro­ cie. Tak traktując dobrą w iarę R. Longchamps de Berier utożsam iał ją z dobrymi obyczajami50. Również A. Szpunar określał ją w znaczeniu obiektywnym jako miarę dla oceny czyjegoś zachowania się, jako odpo­ wiedniego lub nieodpowiedniego, sprzeciwiał się jednak utożsam ianiu jej a n ie sam o o d esłan ie - zob. te n ż e , Pojęcie d obrej w ia r y w p rz e p isa c h k o d e k su c y w iln e g o , „Studia P ra w n ic ze " 1997, n r 2, s. 4 4 i n.

46 Z kolei w p ra w ie eu ro p ejsk im p o ja w iła się p o ra z p ie rw s z y w d y re k ty w ie 86/653/ EEC o a g e n ta c h h a n d lo w y c h (D irective o n S elf - E m p lo y e d C om m ercial Agents), O .J. N r L 382 z 31.12 .1 9 8 6 r. poz. 17; Podano za M. P ilic h Z a s a d y ..., s. 49.

47 Zob. np. M. P ilich, D obra w ia r a w k o n w e n c ji o u m o w a c h m ię d z y n a r o d o w e j s p r z e d a ż y

to w a r ó w , W a rsz a w a 2006; K. P rz y b y ło w sk i, D obra w ia r a w p o ls k im p r a w ie c y w iln y m (ogólne u w a g i o p o jęc iu ), „S tudia C y w ilisty czn e" t. XV, K rak ó w 1970; E. Till K ilk a s łó w o d o b rej i z łe j w ie ­ rze, „P rzegląd P ra w a i A dm in istracji", t. XII, L w ó w 1925; J . G ajda, Pojęcie dobrej w i a r y w p r z e ­ p is a c h k o d e k su cyw iln eg o .

48 A. S zpunar, op.cit., s. 62.

49 S. G rzy b o w sk i [w:] S y s te m p r a w a c y w iln e g o , (pod red. S. G rzybow skiego), t. I, Część ogólna, W ro cław -W arszaw a-K rak ó w -G d ań sk -Ł ó d ź 1985, s. 275; por. A. S zpunar, o p .cit., s. 62; A. W olter, J . Ig n a to w ic z, K. S te fa n iu k , P ra w o c y w iln e . Z a rys czę ści ogólnej, W a rsz a w a 1996, s. 3 5 7 -3 5 8 ; A. M aciąg, P rze n ie s ie n ie p o s ia d a n ia p r z y u m o w ie p r z e d w s tę p n e j, „P alestra" 1979, n r 8 -9 , s. 12; A. Kubas, B u d o w a n a c u d z y m g r u n c ie , W a rsz a w a 1972, s. 78; A. K unicki, Glosa

do orz. S N z 7.05.1971 r. (1 CR 302/71), „N ow e P ra w o " 1973, n r 4, s. 585; M. W ilke, N abycie w ła s n o ś c i r z e c z y ru c h o m e j n a p o d s ta w ie u m o w y z osobą n ie u p r a w n io n ą , T o ru ń 1980, s. 77;

S. Szer, P ra w o c y w iln e . C zęść ogóln a , W a rsz a w a 1967, s. 73; K. P rzy b y ło w sk i, o p .cit., s. 3 i n.; J . N o w ack i, D o m n ie m a n ie d obrej w ia r y (art. 7 k.c.), „Studia Iu rid ic a S ilesian a" 1979, n r 5, s. 20.

z dobrymi obyczajami51. A. Kunicki z kolei traktow ał dobrą wiarę w zna­ czeniu obiektywnym jako m iernik postępowania, które można uznać za odpowiednie lub nieodpowiednie ze względu na zasady współżycia spo­ łecznego52.

„W dobrej wierze w znaczeniu obiektywnym pozostaje osoba, któ­ rej postępowanie jest nienaganne z punktu widzenia pewnych reguł czy norm. Mogą nimi być np. zasady współżycia społecznego, dobre obyczaje, uczciwość i rzetelność w obrocie. (...) Zasady dobrej w iary (tj. np. dobre obyczaje, uczciwość i rzetelność w obrocie) były nie tylko miernikiem po­ stępowania dla uczestników obrotu, ale mogły również stanowić w ska­ zówkę dla sędziego przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy. Przykładem w tej mierze był art. 269 k.z. Zgodnie z nim sąd mógł, kierując się zasada­ mi dobrej wiary, oznaczyć sposób spełnienia świadczenia, jego wysokość lub naw et rozwiązać umowę. W omawianej sytuacji zasady dobrej w iary przestały być miernikiem oceny czyjegoś zachowania, stając się w ska­ zówką dla sądu co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy oraz pozapraw ne­ go uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia (tj. jego zgodności np. z zasadami słuszności)"53.

Nie ma zatem wątpliwości, że dobra w iara w rozum ieniu subiek­ tyw nym nie może być w żaden sposób utożsam iana z dobrymi obycza­ jami. Większe problemy pojawiły się w kontekście pojmowania dobrej

w iary w znaczeniu obiektywnym. F. Studnicki pisał: „Odróżnienie oby­ dwu czynników natrafia na duże trudności. Znajomość języka niewiele nam pomaga, gdyż term iny »dobra wiara« i »dobre obyczaje« mają zna­ czenie tak niejasne, że ktoś nieuprzedzony mógłby śmiało używać ich na przem ian na oznaczenie tego samego przedm iotu myślowego"54. I w ła­ śnie R. Longchamps de Berier, o czym już wspomniałem, utożsam iał tak ujmowaną dobrą wiarę z dobrymi obyczajami. Twierdził: „W znaczeniu obiektywnym dobra w iara oznacza to samo, co dobre obyczaje, tj. pewną obiektywną miarę dla oceny czyjegoś zachowania się, jako odpowiednie­ go lub nieodpowiedniego z punktu widzenia norm etycznych, przyjętych w obrocie"55. Stanowisko to nie było jednak podzielane przez innych, o czym świadczą słowa A. Szpunara, że „(...) nauka praw a jest zgodna pod tym względem, że nie uw aża tych pojęć za równoznaczne (...)"56. Z kolei

51 A. S zpunar, op .cit., s. 62 i n. 52 P odano za J . G ajda, op.cit., s. 42. 53 Ib id em , s. 42.

54 F. S tad n ick i, op .cit., s. 67.

55 R. L o n g ch am p s de B erier, op.cit., s. 141. 56 A. S zpunar, op .cit., s. 64.

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

F. Studnicki pisał: „Gdyby oba term iny były jednoznaczne, ustaw odaw ­ ca (który, jak musimy przyjąć, prawidłowo w yraził swoje myśli) byłby się posłużył tylko jednym term inem , tj. tylko term inem „dobra wiara" względnie tylko term inem „dobre obyczaje". Trudno w tym świetle zro­ zumieć, dlaczego Longchamps do Berier utożsam ia dobrą w iarę z dobry­ mi obyczajami"57. Podzielając, co do istoty, przedstawione głosy krytycz­ ne wydaje mi się także, że skoro dobre obyczaje, obok zasad współżycia społecznego, uczciwości, czy rzetelności w obrocie, były jedynie jedny­ mi z możliwych kryteriów ocennych pod kątem zgodności/sprzeczności z dobrą w iarą w znaczeniu obiektywnym, to utożsam ianie tych pojęć nie jest właściwe.

Wszystkie powyższe uwagi nabierają szczególnie doniosłego zna­ czenia w kontekście w drażania uregulowań wspólnotowych do u sta­ w odawstw a polskiego. Przykładowo, w art. 3851 § 1 k.c. oraz w art. 72 § 2 k.c. dokonano zastąpienia wprowadzonej do przepisów wspólnoto­ wych klauzuli dobrej w iary klauzulą dobrych obyczajów, co spotkało się z krytyką w doktrynie58. Akty praw a wspólnotowego winny być bowiem interpretow ane przez organy państw członkowskich jednolicie. Wyjściem z sytuacji jest obowiązek dokonywania w takich przypadkach wykładni prowspólnotowej, na co zwracał uwagę także Sąd Najwyższy59. Rodzić to może jednak konieczność odejścia od standardowego rozumienia klauzuli dobrych obyczajów, będzie ona traktow ana różnie, w zależności od tego, w jakim akcie prawnym znalazła się i jaki ma kontekst w przepisach po- nadkrajowych60.

6. P o d s u m o w a n ie

Klauzula generalna dobrych obyczajów należy obecnie do naj­ bardziej popularnych odesłań stosowanych przez polskiego ustaw odaw ­ cę, nie jest jednak rozumiana jednolicie. Ma to określone konsekwencje w praktyce stosowania prawa. Uświadomić sobie trzeba przy tym, że jej definiowanie nie tylko jest niemożliwe, ale i niewskazane, skoro ma ona

57 F. S tad n ick i, op.cit., s. 68. Zob. te ż M. P ilich, Z a s a d y ..., s. 4 7; te n ż e , O b o w ią ze k n e g o ­

c jo w a n ia w dobrej w ie r z e w polskim , p r a w ie c y w iln y m (u w a g i n a tle p r a w n o p o r ó w n a w c z y m ),

»Przegląd Sądow y" 2006, n r 7 -8 , s. 19. 58 Szerzej M. P ilich Z a s a d y ..., s. 50.

59 N p. w y ro k z 2.2.2006 r., I CK 297/05, „B iuletyn S ąd u N ajw yższego" 2006, n r 5, s. 12. 60 W y k ła d an ia p ro w s p ó ln o to w a m a z a s to s o w a n ie je d y n ie w ted y , gdy d a n a m a te ria je s t p rzez p ra w o w s p ó ln o to w e re g u lo w an a . J e ś li ta k ic h re g u la cji n ie m a, w te d y d a n ą k la u z u lę r o z u ­ m ie się sta n d a rd o w o . S tą d m ogą w y n ik a ć o p isy w a n e ro zb ie żn o ści.

służyć uelastycznianiu praw a. Można co najwyżej spierać się w kwestii do jakich kryteriów ocennych odsyła.

Osobiście wydaje mi się, opierając się na zarysowanej wyżej argu­ mentacji, że kryterium ocennym w inna tu być moralność dominująca, czyli przyjęta przez danego ustawodawcę, w naszym przypadku m oral­ ność związana z etyką chrześcijańską. W oparciu o jej założenia zbudo­ w any jest bowiem cały polski system prawny, taka jest jego baza aksjolo­ giczna wynikająca z Konstytucji. Nawet jeśli ktoś przyjmuje inny system w artości, to i tak w pewnym zakresie, co do w artości podstawowych, musi podporządkować się wymaganiom moralności dominującej. Plura­ lizm jest szanowany, jednak nie można uchybiać, pod groźbą różnorakich sankcji, najważniejszym wartościom przyjętym z punktu widzenia etyki dominującej. Nadto, jak można wnioskować na podstawie badań socjolo­ gicznych, obyczaj charakteryzuje się utrw aloną, pożądaną praktyką okre­ ślonych zachowań, więc i ją należałoby mieć na uwadze. Przy zwyczaju o praktyce tego rodzaju pam ięta się, a przy obyczaju nie zawsze. Zwy­ czaj nadto, w przeciwieństwie do obyczaju jest moralnie obojętny i nie ma uzasadnienia aksjologicznego.

Z kolei ustalenie jaka jest relacja dobrych obyczajów i zasad współ­ życia społecznego wymagałoby przede wszystkim doprecyzowania z ja ­ kimi konkretnie kryteriam i ocennymi wiążemy obie klauzule. Bez tego wszelkie argumentacje skazane są na porażkę, gdyż nie można wypowia­ dać się o zależnościach jakichkolwiek klauzul nie doprecyzowując jak się je rozumie. Przy odpowiednim doborze kryteriów ocennych można uza­

sadnić zarówno ich tożsamość, jak i odmienność.

Klauzula dobrych obyczajów nie jest też tożsama z klauzulą do­ brej w iary w znaczeniu obiektywnym, gdyż dobre obyczaje obok zasad współżycia społecznego, uczciwości czy rzetelności w obrocie są jedynie jednymi z możliwych kryteriów ocennych pod kątem zgodności/sprzecz­

ności czynności z dobrą w iarą w tym rozumieniu. Z tych między innymi powodów ostrożnie należy dokonywać wykładni przepisów krajowych w kontekście uregulowań wspólnotowych, gdyż wprowadzona tam klau­ zula dobrej w iary została przez polskiego ustawodawcę zastąpiona w nie­ których przypadkach klauzulą dobrych obyczajów. Może to rodzić okre­ ślone problemy interpretacyjne i powodować konieczność dokonywania wykładni pro wspólnotowej.

Omawiana problematyka z całą pewnością będzie przedmiotem dal­ szych sporów doktrynalnych, gdyż nie jest ona prosta, a ma ogromne zna­ czenie z punktu widzenia praktyki stosowania prawa. Mam nadzieję, że

Dobre obyczaje a zwyczaje, zasady współżycia społecznego i dobra wiara - ujęcie teoretyczne KPP 4/2007

niniejsze opracowanie choćby w minimalnym stopniu stanie się przyczyn­ kiem do kolejnych dyskusji, które być może w nieodległej perspektywie doprowadzą do wypracowania jakiegoś kompromisu. Niewątpliwie bę­ dzie on cenny dla zachowania jednolitości orzecznictwa61 oraz z punktu widzenia zasady pewności prawa.

61 O je j ro li zob. np. ro z d z ia ł J e d n o lito ś ć o r z e c z n ic tw a S ą d u N a jw y ż sze g o ja k o w a r u n e k

je d n o lito ś c i o r z e c z n ic tw a s ą d ó w n iż e j in sta n c ji, [w:] W. S a n e tra , S w o b o d a d e c y zji s ę d z io w s k ie j z p e r s p e k ty w y S ą d u N a jw y ż sze g o , „P rzegląd S ąd o w y " 2008, n r 11-12, s. 21 i n.