Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Belgische Euregio

Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk

in de Belgische Euregio

Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Belgische Euregio

Bibliotheek TU Delft

CAHIER 2

Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Belgische Euregio

VF-projekt: Beleidsvelden regelgeving Faculteit der Rechtsgeleerdheid Rijkswliversiteit Limburg

Maastrichtse Universitaire Pers

Mr. J. Verjans

2413

251

Uitgegeven door de Delftse Universitaire Pers Stevinweg I

2628 CN Delft tel: 015 - 783251 in opdracht van de

Maastrichtse Universitaire Pers

CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG

Verjans, J.

Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de P,elgische Euregio.

IJ;

lll. -(VF-projekt beleidsvelden regelgeving). Cahier 2.

Uitgevoerd in opdracht van de Maastrichtse Universitaire Pers - met lito opgave •

. ISl)N 90 6275 3272

SISO 691.2 UDC 347.454:69(493) trefw.: aanbestedingsrecht; België.

Copyright 1987 J. Verjans

INHOUDSOPGAVE

1. Inleiding •••••••••••••••••.••.•.•.••••.•.••••••.•••••••.••••• 1 2. Inventarisatie van de regelingen inzake

gemeenteopdr achten ••.••••••••••••••••.•••••••••••••••••••••• 3 3. Het Aanbestedingsrecht in België •••••.••••••••••••••••••••.•••• 5

3.1. 3.1.1. 3.1.2. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. / 3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.8.1. 3.8.1.1. 3.8.2. 3.8.2.1. 3.8.2.2. 3.8.3. 3.9.

Achtergrond van de wettelijke regelingen ••••••••••••••• 5 De EEG-Richtlijnen ••••.••...•.••••••••••.•••.•••••• 7 De R.T.T.-zaak ••••••••••••••.•••••••••••••••••••••• 7 De wet van 14 juli 1976 betreffende

overheidsopdrachten ••••••••••••••••••••••••••••••••• 9 Toepassingsgebied van de Wet van 14 juli 1976 •••••••••• 9 Grondbeginselen van de wet betreffende

overheidsopdrachten en procedures ••••••••••••••••••• 10 De gunningsmethoden van overheidsopdrachten ••••••••• 12 Algemene opmerkingen; introductie ••••••••••••••••••• 12 De aanbesteding; procedures en gunning ••••••••••••••• 13 De beperkte aanbesteding ••••.••••••••••••••.••••••• 15 De offerteaanvraag; procedures en gunning •••••••••••• 16 Gemeenschappelijke bepalingen voor de

aanbestedings- en offerteaanvraagprocedures ••..•••••• 18 De onderhandse opdracht; wettelijke beperkingen ••••••• 19 De promotie- en de concessie-overeenkomst ••••••••••• 22 Onverenigbaar heden ••••••••••••••••••••••••••••.••• 23 De opzetregulering •••••••••••..•••••••••••••••••••• 23 Het naleven van de sociale voorschriften •••••••••••••• 25 De wijzigingsbepalingen van de Wet van

14 juli 1976 .••..••••••..••••••••••••••••••••••••••• 27 De Gemeentewet •.••••••••••••••••••••••••••••.•••• 27 De bevoegdheden van de gemeentelijke organen

op grond van artikel 82 bis Gemeentewet •••••••••••••• 27 Het administratieve toezicht •••••••••••••••••.•••••• 28 Het bijzondere toezicht •••••.••••••••••••••••••••••• 28 Het algemeen toezicht

De Beslui twet van 3 februari 1947 inhoudende

de regeling van de erkenning van aannemers ••.•.•.•.•• 30 Slotbepalingen ...•.••••••..•.••.••••••••••••.••••.• 32 4. Het Koninklijk Besluit van 22 april 1977 betreffende de

overheidsopdrachten voor aanneming van werken,

leveringen en diensten ••.•••••••••••••••••••••••••••••••••••• 33 4.1. Algemene bepalingen van het KB ••••••••••••.•••••••• 33 4.2. Uitwerking van de gunningsprocedure ••••••••••••••••• 33

4.3. Toetsing van de regelmati~heid van de

inschrijving ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.• 35 4.4. De gunning van de opdracht •••••••••••••••••••••••••• 36 4.5. Toetsing van de gunningsprocedures door de

rechter ••.•.••.••.•....•..•••..••••.•••••••••••••• 36 5. De erkenningsregeling ...•..•..••••••.•••.•.•••••.•...•••.•.• 39

5.1. De regelingen .••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 39

5.2. Achtergrond van de erkenningsregeling •••••••••••••••• 39 5.3. Strekking van de erkenningsregeling •••••••••••••••••• 39 5.4. Toepassingsgebied van de erkenningsregeling ••••••••••• 40

5.5. Formaliteiten .•••••••••..•..••..••••.••.••.•••••••• 41

5.6. Afwijkingen van de erkenningsregeling ..••••.••..•.•.• 41 5.7. Sancties •..•..•..•.•..•.•....•.••••...••.••.••.. 42 5.8. Klassen en categorieën ...•••.•...•...•••..•..•••.. 43 5.9. Registratie van aannemers •.••...••..••...•..••..•.• 43 6. De gunningspraktijk van de Belgische gemeenten •••••••.••••••.• 45 6.1. Inleiding: onderzoeksopzet ••••••••••••••.•••••••••••• 45

6.2. Onderzoeksresultaten ••••••••••••••••••••••••••••••• 47

6.3. Samenvatting van de onderzoeksresultaten ••.••.••••••• 62 7. Voorlopige kanttekeningen en opmerkingen .•••••••••••••••••••• 65 Noten .•...•....•....•....•••••..••••.•.•••••••••...••.•.. 71 Literatuur ••••••••••.••.••..•.•••••••••.••..•••••••..••.•••••••• 75 Bijlagen .•..••.••••••••••.•.•••••••••..•••••.•••••••.••.••.•.••. 77

1. INLEIDING

Aan de Rijksuniversiteit Limbur~ vindt, in het kader van het Vf-project "Beleidsvelden Regelgeving", onderzoek plaats naar het aanbestedingsrecht en -beleid van de gemeentelijke overheden in de Euregio. De initiële ver-slaglegging van dit onderzoek geschiedt in diverse deelrapporten of work-ing-papers. Dit deelrapport houdt zich uitsluitend bezig met het Belgische gedeelte van de Euregio, namelijk de provincies Luik en Limburg.

Tijdens het onderzoek is niet gebleken dat in de provincies Luik en Limburg bijzondere provinciale regelingen gelden met betrekking tot de gunning van overheidsopdrachten door de gemeenten. Zodoende kan men stellen dat dit deelrapport, tenminste wat de regelgeving betreft, voor heel België geldt. Alleen de enquêteresultaten met betrekking tot de aanbestedingspraktijk van de Belgische gemeenten hebben uitsluitend betrekking op de gemeenten in de provincies Luik en Limburg.

Omdat de in België geldende regelgeving inzake de gunning van overheids-opdrachten een ruimere werkingssfeer heeft dan het gebied dat dit onder-zoek wil bestrijken, is enige toelichting op zijn plaats.

De basiswet die de onderhavige materie regelt, is de wet betreffende de overheidsopdrachtenvoor aanneming van werken, leveringen en diensten van 14 juli 1976. De wet regelt dus niet alleen de overheidsopdrachten in-zake de aanneming van werken, maar ook de overheidsopdrachten inin-zake leveringen van roerende goederen en diensten.

Deze wet handelt over overheidsopdrachten in het algemeen en is dus niet alleen van toepassing op de Belgische gemeenten, maar ook op alle andere publiekrechtelijke personen, bijvoorbeeld het Rijk, de Provincies.

Het onderzoek houdt zich uitsluitend bezig met de gemeentelijke over-heden; dit om de vergelijkbaarheid met het onderzoek in Nederland en West-Duitsland te vergroten. In Nederland bestaat specifieke regelgeving (die geldt) voor de gemeenten 0).

De opbouw van dit deelrapport is als volgt:

Hoofdstuk 2 bevat een inventarisatie van de regelingen inzake gemeente-opdrachten.

In de daaropvolgende hoofdstukken 3 en 4 zullen de voor het onderzoek meest relevante regelingen aan de orde komen en besproken worden. Hier-bij is het bedoeling als eerste de wet van 14 juli 1976 te bespreken, met waar nodig verwijzingen naar en bespreking van de uitvoeringsregelingen op nationaal niveau en de bepalingen van de EEG-richtlijnen.

Vervolgens zullen de nationale uitvoeringsregelingen, voorzover relevant voor het onderzoek, en de EEG-richtlijnen afzonderlijk besproken worden.

Waar nodig zullen ook de zogenaamde "omzendbrieven" (in Nederland: cir-culaires) van de Belgische ministers ter sprake komen. Met deze circulaires brengen de ministers nieuwe regelingen ter kennis van de lagere overheden, waarbij zij ook aangeven hoe, volgens hun opvatting, die regelingen in-gevuld en uitgevoerd dienen te worden.

In hoofdstuk 5 wordt de erkenningsregeling voor aannemers besproken. Deze regeling is van belang omdat uitsluitend in België erkende aannemers in aanmerking kunnen komen voor overheidsopdrachten.

Na het beschrijvende gedeelte worden in hoofdstuk 6 de onderzoeks- en enquêteresultaten weergegeven met aan het eind een korte samenvatting. Afsluitend zullen in hoofdstuk 7 kanttekeningen en opmerkingen geplaatst worden, waarbij de regelgeving en de praktijk tegenover elkaar gezet worden.

2. INVENTARISATIE VAN DE REGELINGEN INZAKE

GEMEENTE-OPDRACHTEN '

In dit hoofdstuk zal kort en feitelijk weergegeven worden welke de voor de Belgische gemeente toepasselijke regelingen zijn betreffende de opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

De basis van de regelgeving terzake wordt gevormd door de wet betreffen-de betreffen-de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en dien-sten van 14 juli 1976. Deze wet is in werking getreden op 1 januari 1978. Op grond van deze wet van 14 juli 1976 volgden een aantal uitvoerings-besluiten, namelijk:

het Koninklijk Besluit van 22 april 1977, betreffende de overheidsop-drachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Dit KB is gewijzigd bij KB van 20 augustus 1981 en bij KB van 30 maart 1983. Het KB van 22 april 1977 heeft ook de datum van inwerkingtreding ge-regeld van de wet van 14 juli 1976. Artikel 58 van het KB geeft aan, dat de wet met ingang van 1 januari 1978, gelijktijdig met het KB, in wer-king is getreden.

het Ministerieel Besluit van 10 augustus 1977, inhoudende de vaststel-ling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrach-ten van werken, leveringen en diensoverheidsopdrach-ten. Dit MB is gewijzigd bij MB van 16 december 1980.

Naast de genoemde regelingen op nationaal niveau in België zijn er ook nog regelingen op Europees niveau die van belang zijn voor de Belgische ge-meentelijke overheid in het kader van de overheidsopdrachten. Met name de Europese Gemeenschappen hebben begin jaren zeventig enkele richtlij-nen vastgesteld die van invloed zijn geweest op het aanbestedingsrecht van België.

Die EEG-richtlijnen zijn (2):

de richtlijn van de Raad, nr. 71/304/EEG, van 26 juli 1971, betreffende de opheffing van de beperkingen voor het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (Liberalisatie-Richtlijn). de richtlijn van de Raad, nr. 71/305/EEG, van 26 juli 1971, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsop-drachten voor de uitvoering van werken (Coördinatie-Richtlijn).

En tenslotte twee richtlijnen van de EEG, de ene betrekking hebbend op de instelling van een Raadgevend Comité dat zich bezighoudt met over-heidsopdrachten van werken, de ander voorschriften bevattend betref-fende de bekendmaking via het Europees Publikatieblad van overheids-opdrachten die boven de één miljoen Europese Rekeneenheden geraamd zijn (3).

België heeft de bepalingen van deze ric;htlijnen in haar regelgeving betref~ fende overheidsopdrachten gelncorporeerd door het KB van 22 april 1977, betreffende bepaalde overheidsopdrachten van werken in het raam van de Europese Gemeenschappen (gewijzigd bij besluit van de Eerste Mh;ster d.d. 20 december 1983).

Door het MB van 28 december 1978 werd de drempd bepaald voor de t oe-passing van bepalingen betreffende de mededinging inzake overheidsop-drachten van werken in het kader van de EG.

Ingevolge de meest recente vaststelling van de waarde in nationale valuta van de Europese Rekeneenheid, d.d. 12 februari 1986, staat één miljoen Europese Rekeneenheden, wat België betreft, gelijk aan zo'n 45 miljoen Belgische Franken (Bfr.) (4).

3. HET AANBESTEDINGSRECHT IN BELGIE

3.1. Achtergrond van de wettelijke regelingen

Alvorens in paragraaf 3.2. de inhoud van de bepalingen van de wet van 14 juli 1976 en haar uitvoeringsbesluiten worden besproken, zal een overzicht worden gegeven van de regelingen op het gebied van de overheidsopdrach-ten zoals deze bestonden in België voor 1976 (5). Tevens wordt aangegeven welke omstandigheden aanleiding zijn geweest om te komen tot de wet van 1976.

Een eerste regeling inzake overheidsopdrachten was te vinden in enkele ar-tikelen van de wet op de Rijkscomptabiliteit van 15 mei 1846. De grondbe-ginselen betreffende de overeenkomsten van werken en leveringen voor re-keningen van de staat waren vastgelegd in artikel 21 en 22 van de wet van 1846.

Artikel 21 bepaalde dat "al de kopen in naam van de Staat worden aange-gaan met mededinging, met openbaarmaking en tegen een vaste prijs". Artikel 22 gaf een limitatieve opsomming van de gevallen waarin onder-hands overeenkomsten mochten worden gesloten.

Met andere woorden, de openbare aanbesteding werd als regel gezien, waarnaast slechts bij uitzondering de onderhandse gunning gehanteerd mocht worden.

België had deze regeling ontleend aan de toenmalige Franse wetgeving. Aan die wetgevin'g lagen gedachten ten grondslag die de Belgische wetgever tot de zijnen heeft gemaakt.

Enerzijds de doelstelling "elk vermoeden van bedrog of gekuip te weren bij de keuze der aannemers", en anderzijds "de grootst mogelijke bezuiniging te bekomen in de prijzen der toegewezen werken" (6).

Sinds 1846 is er ruim honderd jaar bijna niets gewijzigd wat betreft de re-gelingen inzake overheidsopdrachten. Een eerste relevante wijziging vloei-de voort uit vloei-de inwerkingtreding van vloei-de Besluitwet van 3 februari 1947 in-houdende de regeling van de erkenning van de aannemers. Aannemers die in aanmerking wilden komen voor een overheidsopdracht moesten voortaan een zogenaamde erkenning bezitten. Zo'n erkenning hield in, dat de over-heid erop mocht vertrouwen dat de aannemer financieel en technisch in staat zou zijn het werk uit te voeren.

Eind 1947 werd een com missie ingesteld die tot taak kreeg" s' lands aanbe-stedingsvoorwaarden" uit te werken (7). De werkzaamheden van deze com-missie hebben geleid tot het KB van 5 oktober 1955 tot regeling van de overeenkomsten betreffende de aannemingen van werken, leveringen en transporten, evenals tot de nieuwe algemene aanbestedingsvoorwaarden van de Staat.

Dit KB had ui tsluitend betrekking op de Staat en zijn werkingssfeer; het is in 1957 door een KB uitgebreid tot een deel van de instellingen van

open-baar nut. Hoewel het KB van 1955 de mogelijkheid bood onderhandse over-eenkomsten te sluiten op grond van een beperkte aanbesteding of een wed-strijd, bleek in de praktijk, volgens de Memorie van Toelichting bij de hierna te bespreken wet van 4 maart 1963, dat de staatsdiensten tot 1963 in feite slechts konden beschikken over twee mogelijkheden om overeenkoms-ten te sluiovereenkoms-ten, namelijk de openbare aanbesteding en de onderhandse over-eenkomst.

Eerst met de wet van 4 maart 1963 werd alles wat verband hield met het plaatsen van overheidsopdrachten uit de Wet op de Rijkscomptabiliteit ge-haald en samengebracht in één enkele wet, aangevuld met uitvoeringsbe-sluiten van 1964.

Hoewel ook deze wet het principe van de openbare aanbesteding behield, werd wel de mogelijkheid geopend op vier manieren tot het sluiten van overeenkomsten te komen. De wet van 1963 kende reeds dezelfde gunnings-wijzen als de latere wet van 1976. Naast de openbare aanbesteding bestond nu de beperkte aanbesteding, de algemene en de beperkte offerte-aanvraag en de onderhandse gunningswijze. De toepassingsmogelijkheden van de onderhandse methode waren uitgebreid tot twaalf gevallen. De wet van

1846 kende nog slechts negen gevallen. '

Bij de bespreking in het Belgische Parlement van het wetsontwerp dat uit-eindelijk heeft geleid tot de wet van 4 maart 1963, bleek reeds dat er behoefte bestond aan een uniformering van de regelingen van de opdrachten van alle overheden en hiërarchische ondergeschikte instellingen. Men wilde komen tot een parallelle wetgeving inzake opdrachten van provincies en gemeenten en van instellingen van openbaar nut (8).

Desondanks had de wet van 1963 uitsluitend betrekking op opdrachten van de Rijksoverheid. Voorstellen om ook de provincies en de gemeenten onder de wet van 1963 te brengen mislukten en eerst in 1967 is bij KB een gedeel-telijke gelijkschakeling bereikt voor de instellingen van openbaar nut met de regeling voor de Rijksoverheid (9).

De gemeenten, van belang voor dit rapport, waren zodoende tot de inwer-kingtreding van de wet van 14 juli 1976 niet verplicht zich bij het gunnen van opdrachten te houden aan wettelijke regelingen. Alleen in geval een ge-meenteopdracht betrekking had op een project dat gesubsidieerd werd door een ministerie, werd in de subsidievoorwaarden geeist, dat de gemeente zich hield aan de bepalingen van de wet van 1963.

In de praktijk bleek weliswaar dat de gemeenten en andere lokale besturen ook bij niet-gesubsidieerde opdrachten van enige omvang uit eigen bewe-ging de procedures uit de wettelijke regelingen van 1955 en 1963/1964 toe-pasten; bij projecten van minder grote omvang bleef echter van grote onge-lijkheid sprake.

De ongelijkheid in de na te leven procedures was des te opvallender, omdat de contractanten voor zowel de Rijksoverheid als de lagere overheden en ook de uit te voeren werken veelal dezelfde waren. Eenvormigheid van pro-cedures was dus wenselijk.

Andere omstandigheden die van belang zijn geweest bij de totstandkoming van de wet van 14 juli 1976 waren de in hoofdstuk 2 genoemde EEG-Richt .. lijnen uit 1971 en de R.T.T.-Zaak uit 1973 (paragraaf 3.1.1. en 3.1.2.)

3.1.1. De EEG-Richtlijnen

De richtlijnen van de EEG maakten een aanpassing van de Belgische regel-geving inzake de overheidsopdrachten noodzakelijk.

Deze aanpassing hield maatregelen in die konden leiden tot opheffing of wijziging van bestaande nationale regelgeving.

De Liberalisatie-Richtlijn leidde er onder andere toe dat (la):

de Besluitwet van 1947 inhoudende de erkenningsregelingen met betrek-king tot aannemers werd gewijzigd door een KB van 11 april 1974. Voor deze wijziging was het uitsluitend voor Belgische aannemers mo-gelijk een erkenning te verkrijgen, die nodig was om opdrachten van de overheden te verkrijgen. Na de wijziging werden de aannemers, die de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen hadden, gelijkgesteld met Belgische aannemers en konden in aanmerking komen voor de vereiste erkenning;

door twee KB's uit 1977 (11) werden de maatregelen ter bescherming van de nationale (Belgische) economie buiten toepassing verklaard met betrekking tot onderdanen en produkten afkomstig uit de lidstaten van de EG;

voorts vond de uitwerking van deze richtlijn zijn neerslag in het KB van 22 april 1977 inzake overheidsopdrachten.

De Coördinatie-Richtlijn had tot gevolg dat er wettelijke en bestuursrech-telijke maatregelen getroffen werden met betrekking tot de coördinatie van de gunningsprocedures en de bekendmaking van de overheidsopdrach-ten, in het bijzonder in het Publi~atieblad van de EG.

De maatregelen en voornemens zijn uitgewerkt in de wet van 14 juli 1976 en de overheidsopdrachten en in het KB van 22 april 1977 met betrekking tot de mededinging inzake bepaalde overheidsopdrachten van werken in het raam van de EG.

3.1.2. De R.T.T.-Zaak

De R.T.T.-Zaak (12) was er in 1973 de oorzaak van dat de wetgevingsproce-dure, die heeft geleid tot de wet van 14 juli 1976, in een stroomversnelling kwam.

De Belgische regering heeft begin 1973 een commissie de opdracht gegeven naar aanleiding van de R.T.T.-zaak een onderzoek in te stellen naar de wij-ze waarop in die tijd overheidsopdrachten werden geplaatst. In het bijzon-der de overheidsopdrachten die via een onbijzon-derhandse procedure gegund werden.

Gebleken was dat bij de R.T.r. (Regie van Telegraaf en Telefoon), een in-stelling van openbaar nut, bij het plaatsen van omvangrijke opdrachten van werken en leveringen ernstige onregelmatigheden hadden plaatsgevonden.

Het overzicht van de uit het onderzoek gebleken feiten laat zien dat de betreffende administrateur-generaal van de R.T.T., via tussenpersonen, belangen had verworven in bepaalde bedrijven. Deze bedrijven deden zaken met de R.T.T., in die zin dat de R.T.T. opdrachten plaatste bij die bedrij-ven. En diezelfde administrateur-generaal was de persoon die bevoegd was namens de R.T.T. die opdrachten te plaatsen.

Een voorbeeld:

Een bekende firma leverde regelmatig goederen aan de R.T.T. Die firma gaf 20% korting aan de R.T.T. Op initiatief van die administrateur-generaal werd er een vennootschap opgericht, die verder niemand kende, en voortaan was het die vennootschap die de goederen leverde aan de R.T.T. De ven-nootschap kocht nu met die 20% korting bij de genoemde firma en verkocht dan door aan de R.T.T., ofwel tegen de volle prijs, ofwel met slechts 5% korting.

Het verschil in de kortingen was pure winst voor de vennootschap en dus voor die administrateur-generaal.

De beschreven vennootschap was slechts één van de bedrijven die plotseling zaken deden met de R.T.T. en waarin die administrateur-generaal belangen had.

Hoe was het mogelijk dat op zo'n gemakkelijke wijze misbruik gemaakt kon worden?

Het rapport van de onderzoekscommissie toont aan dat de R.T.T. over een administratieve autonomie beschikte. De R. T. T. was in ruime mate niet onderworpen aan de administratieve en boekhoudkundige regels die van toe-passing waren op de rijksinstellingen. De R. T. T. viel wel rechtstreeks onder het beheer van een minister, maar de administratieve autonomie vormde een principieel beletsel voor de centrale administratie van het Rijk zich te bemoeien met de R.T.T.

In 1971 kwam er een ministerieel Besluit tot stand dat de R.T.T. de moge-lijkheid bood bijna willekeurig onderhandse overeenkomsten te sluiten. Merkwaardig hierbij was dat dit MB nooit is gepubliceerd en slechts bij

toeval is ontdekt. '

De controle op de R.T.T. was ontoereikend en de R.T.T. was er in geslaagd zich te onttrekken aan de hiërarchische controle van het ministerie. Voorts was er nog het Hoog Comité van Toezicht dat controle uitoefende, die con-trole had echter slechts betrekking op de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen en diensten, en niet op het sluiten van de overeenkom-sten. Bovendien bracht de R.T.T. niet alle overeenkomsten van overheids-opdrachten ter kennis van het Comité.

Ten gevolge van het onderzoek in de R.T.T.-Zaak bracht het Hoog Comité van Toezicht aan de regering het advies uit de betreffende wetgeving (be-doeld is de wet van 1963 en haar uitvoeringsbesluiten) uit te breiden en van toepassing te verklaren op alle overheidsorganen en andere publiekrech-telijke personen, zoals instellingen van openbaar nut. Ook moesten er maat-regelen genomen worden met betrekking tot de onverenigbaarheden (zie ar-tikel 6 wet van 1~ juli 1976), de afspraken tussen de aannemers (artikel 7) en er moest een gelijkvormig controlesysteem ingevoerd worden.

Hierbij dacht men aan de naleving van de sociale verplichtingen door de aannemers, de erkenning van de aannemers en het administratieve toezicht op de aanbestedende instantie.

Tijdens het onderzoek was gebleken dat de R. T. T. begin jaren zeventig 87% van de overeenkomsten onderhands sloot en dat daarmee een bedrag was gemoeid van ruim 6 miljard Bfr. tegenover 870 miljoen Bfr. die gegund wer-den via aanbestedingen.

Het wetsontwerp dat ten gevolge van het advies van het Hoog Comité van Toezicht tot stand is gekomen, is vrijwel zonder enig bezwaar aanvaard,

waardoor de wet van 14 juli 1976 tot stand is gekomen.

3.2. De wet van 14 juli 1976 betreffende overheidsopdrachten

De wet van 1976 bevat vergeleken met de wet van 1963 bepalingen die als nieuw of als vernieuwing gezien kunnen worden:

het toepassingsgebied van de wet van 1976 omvat alle publiekrechtelijke personen;

op straffe van sancties wordt een onverenigbaarheid wegens bloed- of aanverwantschap ingevoerd voor elke persoon die werkzaam is bij de overheid en uit hoofde van zijn functie te maken heeft met overheids-opdrachten;

overheidsopdrachten, afspraken tussen aannemers, die ertoe kunnen lei-den dat er geen sprake meer is van mededinging en hogere prijzen tot gevolg hebben, zijn verboden. (Vergelijk dit met de opzet-regelingen in Nederland);

de inschrijver wordt verplicht ook andere wetgeving, zoals de fiscale en de sociale na te leven;

indien de laagste inschrijver bij de aanbesteding het werk niet gegund krijgt, dan wordt het bedrag van de schadevergoeding aan deze inschrij-ver beperkt tot 10% van het bedrag van de offerte. Deze schadeinschrij-vergoe- schadevergoe-ding wordt toegekend omdat de overheid op basis van artikel 12, par. 1 verplicht is de opdracht te gunnen aan de laagste inschrijver. Voor het vaststellen van deze vaste schadevergoeding leidden deze situaties tot procedures met zeer verschillende uitkomsten;

de wet op de erkenning der aannemers wordt gewijzigd en is voortaan van toepassing op opdrachten tot uitvoering van werken van alle

pu-bliekrechtelijke personen;

-er komt een reglementering voor de gezamenlijke, <:ie promotie- en de concessieopdrachten.

Het merendeel van deze maatregelen dient er niet alleen toe een strengere controle mogelijk te maken, maar beoogt ook leemten aan te vullen die door ervaring aan het licht waren gekomen (13).

3.2.1. Toepassingsgebied van de Wet van 14 juli 1976

Artikel 1 geeft aan dat het gunningsstelsel, zoals geregeld in deze wet, van toepassing is voor de Staat en voor alle andere publiekrechtelijke personen. Onder het begrip "Staat" van paragraaf 1 van artikel 1 vallen ook Rijksuni-versiteiten en Staatsbedrijven. Met andere publiekrechtelijke personen worden o.a. bedoeld:

provincies en gemeenten

Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn.

Paragraaf 2 van artikel 1 breidt de toepassing van de wet uit tot privaat-rechtelijke personen zoals:

de universitaire instellingen die geheel of gedeeltelijk door de Staat worden gesubsidieerd (bijv. de Kath. Universiteit Leuven);

rechtspersonen waarin de overheid een overwegend belang heeft en die welke op de door de Koning vastgestelde lijst voorkomen (bijv. de Nationale Bank, Sabena).

Het onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke instellingen heeft ook invloed op de toetsingsbevoegdheid van de Raad van State om na te gaan of alles volgens de wettelijke voorschriften is verlopen. De Raad van State is slechts bevoegd de beslissingen van administratieve activiteiten te contro-leren én eventueel te vernietigen, zoàls bijv. Rijk, Provincie en gemeente. Daaruit volgt dat niet de Raad van State, maar de rechtbanken bevoegd zijn om de handelingen en beslissingen te toetSen van bijv.:

vrije universiteiten;

de van overheidswege gesubsidieerde privaatrechtelijke personen. In artikel 1 worden de drie categorieën van contracten die overheidsop-draèhten vormen, gegeven. Deze zijn de aanneming van werken, leveringen van goederen en leveringen van diènsten.

Bij de opdracht tot aanneming van werken denkt men aan de nieuwbouw, hët onderhoud of het herstel van onrberende goederen. De opdracht van leveringen betreft gewoonlijk de verstrekking en de vervanging ván roe-rende goederen. Toch valt niet altijd gemakkelijk een onderscheid tussen "werken" en "leveringen" te maken. Het aspect van de verwerking zal dan de doorslag moeten geven. Een voorbeeld: een levering van stortbeton zon-der meer is een opdracht van levéring, maar als de leverancier het stort-beton in de sleuven voor de fundamenten stórt, gaat het om éen werk. In de praktijk zal het gespecificeerde bestek alle twijfel wegnemen omtrent de vraag of het een werk of een levering betreft. Het onderscheid is toch van belang:

om te bepalèn met welk type cOntract de opdracht overeenstemt; omdat de erkenning van de aannemèr alleen vereist wordt voor opdrach-ten van werken.

De opdracht van diensten, als laatste categorie, wordt als begrip niet gede-finieerd, maar wordt gevormd door een opsomming van contractvoorbeel-den:

de gemeentelijke overeenkomst betreffende het ophalen van huisvuil; overeenkomsten met architecten, reclamekantciren, uitgevers, etc.; overeenkomsten betreffende het onderhoud en de controle van liften, verwarmingsinstallaties, vliegtuigen, etc.

3.2.2. Grondbeginselen van de wét betreffende overheidsopdrachten en procedures

In artikel 1 van de wet van 1976 zijn als grondbeginselen van het gunnings-stelsel voor overheidsopdrachten neergelegd: de mededinging en de vaste aanneemsom. Deze grondbeginselen, die ook waren vastgelegd in de wet van 1963, zijn ingegeven door het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers en door het algemeen belang. Dit laatste vloeit voort uit artikel 6 van de Belgische Grondwet. De term "mede'dinging" heeft nu echter niet rneer de-zelfde draagwijdte als in 1846 toen de wet de mededinging nog als alge-meen en absoluut beginsel stelde. De huidige wet geeft vier fo'rrilel'e pro-cedures voor het sluiten van overeenkomsten en stelt deze propro-cedures op gelijke voet.

De vier procedures zijn de openbare en beperkte aanbesteding, de algemene en de beperkte offerte-aanvraag (zie paragraaf 3.3.3.). Er zijn verschillende combinatiemogelijkheden, zodat duidelijk is hoezeer de invulling van het

begrip "mededinging" afhankelijk is van het praktische gebruik dat de over-heidsbesturen maken van de in artikel 9 van de wet van 1976 toegekende vrijheid bij de keuze van de gunningswijze.

Daarnaast is er nog de onderhandse wijze van gunnen, maar die mag slechts worden toegepast in de gevallen opgesomd in artikel 17 van de wet (zie paragraaf 3.3.5.). Het beginsel van de "vaste aanneemsom" hoewel de alge-mene regel uitmakend, is ook aan afwijkingen en uitzonderingen onderhe-vig. Artikel 3 van de wet van 1976 geeft aan, dat de forfaitaire grondslag van de opdrachten geen belemmering is voor een herziening van de prijzen uit hoofde van bepaalde economische en sociale factoren, wanneer de her-zieningsclausules uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn opgenomen.

Flamme (14) geeft aan dat in de meeste (contracten van) overheidsopdrach-ten herzieningsclausules worden opgenomen voor lonen, sociale lasoverheidsopdrach-ten, ma-terialen, belastingen, etc. De aannemer staat ook de mogelijkheid ter be-schikking om herziening van de prijzen te vragen indien zich omstandig-heden voordoen die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij de inschrijving, die hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen, alhoewel hij al het nodige daarvoor gedaan heeft. Aldus artikel 16, para-graaf 2 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden, vastgesteld bij MB van 10 augustus 1977. Paragraaf 2 van artikel 3 van de wet van 1976 omschrijft de opdrachten die zelfs zonder vaste aanneemsom mogelijk zijn (vergelijk de regie-overeenkomst):

bij werken (of leveringen of diensten) die ingewikkeld zijn of die een nieuwe techniek inluiden, die zeer grote technische risico's bij de uit-voering van de prestaties met zich meebrengen, terwijl de uituit-voerings- uitvoerings-voorwaarden en verplichtingen niet volledig kunnen worden bepaald; in buitengewone en onvoorziene omstandigheden, wanneer de opdracht betrekking heeft op spoedeisende werken (of leveringen of diensten) waarvan de aard en de uitvoeringsmogelijkheden moeilijk kunnen worden omschreven. De Memorie van Toelichting (15) bij de wet van 1963 gaf hierbij als voorbeelden: overstromingen, mijninstortingen, aardverzak-kingen.

In de praktijk komen echter werkelijk onvoorziene en spoedeisende gevallen weinig voor en sedert de invoering van de nieuwe procedure van de offerte-aanvraag (zie paragraaf 3.3.3.) worden dergelijke gevallen vaak langs deze weg opgevangen en geregeld.

Enkele andere soorten overeenkomsten zonder vaste aanneemsom zijn a) het zogenaamde "openboek-contract"; dit is een contract waarin alleen een maximale prijs is opgenomen (verg.: Open begroting); de Regering laat dit contract onder de reglementering van artikel 3 vallen, en b) het zogenaam-de "raam contract", hetgeen is ingevoerd krachtens artikel 17, paragraaf 2, nr. 11 van de wet, en (in de Belgische wetgeving) is geregeld ingevolge de integratie in de Belgische wetgeving van de bepalingen van de zogenaamde Coördinatie-Richtlijn van de EEG van 26 juli 1976 (16). (Nr. 11 handelt over buitengewone gevallen, waarbij het werken betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden verhinderen dat vóóraf een globale vaststelling van de prijzen plaatsvindt).

3.3. De gunningsmethoden van overheidsopdrachten 3.3.i. Algemene opmerkingen; introductie

Zoals reeds aangégeven in paragraaf 3.2. zijn in de Belgische wetgeving met betrekking tot de overheidsopdrachten het principe van de mededinging en van de vaste aanneemsom vastgelegd. Deze principes zijn ingegeven door het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers en door het algemeen belang. Om de overheidsopdrachten in mededinging te kunnen gunnen, be-paalt de Wet van 1976 welke procedures hierbij gehanteerd kunnen worden door de verschillende overheden. Het Koninklijk Besluit van 22 april 1977 bepaalt de toepassingsregels van die procedures.. Het, is de bedoeling om de verschillende toepasselijke regelingen apart te bespreken. Zodoende zal eerst de Wet van l~ juli 19-76 aan de orde komen, daarna het KB van 22 april 1977 en, voorzover noodzakelijk en interessant, ook nog het MB van 10 augustus 1977 inhoudende de algemene aannnemingsvoorwaarden. Het zal echter zo nu en dan niet te vermijden zijn om bij de bepalingen van de wet ook meteen de betreffende verduidelijkende bepaling(en) uit het KB aan te geven.

Artikel 9 van de Wet van 1976 geeft aan welke procedures van aanbesteding zijn toegestaan:

1. de openbare en de beperkte aanbesteding (artikel

la

Volgens artikel 9 is de bevoegde overheid vrij in haar keuze uit de proce-dures genoemd bij 1. en 2.: "de overheidsopdrachten worden gegund bij aan-besteding of door offerteaanvraag, naar keuze van de bevoegde overheid". De onderhandse wijze van gunnen mag slechts worden toegepast in de ge-vallen opgesomd in artikel 17 van de wet van 1976.

Een korte vergelijking met de Wet van ~ maart 1963 laat zien, dat de wet-gever met betrekking tot het toepassen van de onderhandse wijze van gun-nen strengere voorschriften heeft vastgelegd. Terwijl de Wet van 1963 de onderhandse wijze van gunnen nevenschikkend had opgesomd "hetzij •••• ", wordt de onderhandse wijze van gunnen in de Wet van 1976 als een uitzon-dering gezien: "zij (de opdrachten) mogen slechts onderhands gegund wor-den in de gevallen opgesomd in artikel 17 van deze wet". (Zie artikel 9). Wenst een Belgische overheid over te gaan tot toepassing van de onder-handse wijze van gunnen, dan is zij verplicht de toepassing van één van de in artikel 17 opgesomde gevallen te motiveren. Dit op grond van artikel ~9, paragraaf 3 van het KB van 22 april 1977. Voorts is de Belgische overheid op grond van artikel 17 van de wet van 1976 verplicht bij de onderhandse procedure, indien mogelijk, over te gaan tot raadpleging van meerdere aannemers. Bij opdrachten van meer dal'l Bfr. 100.000 is de Belgische over-heid ver.plicht de eventuele onmogelijkover-heid om meerdere aannemers te raadplegen te motiveren (artikel ~9, paragraaf 2 van het KB van 22 april 1977) (17).

In navolgende paragrafen zullen de verschillende wijzen van gunnen van opdrachten besproken worden.

3.3.2. De aanbesteding; procedures en gunning

De procedure van de openbare en de beperkte aanbesteding wordt in de Bel-gische wetgeving geregeld in artikel 10 en volgende van de wet van 14 juli 1976 en, nader, in het KB van 22 april 1977.

Artikel 10 van de wet geeft aan dat de aanbesteding openbaar wordt ge-noemd wanneer zij geschiedt met bekendmaking van een uitnodiging tot mededinging in het door de staat gepubliceerde bulletin en met opening der inschrijvingen en afkondiging der prijzen in het openbaar. Bij de beperkte aanbesteding (artikel 11) wordt de uitnodiging tot mededinging aan die aan-nemers verzonden, die de betreffende Belgische overheid besloten heeft te raadplegen. Alle uitnodigingen worden gelijktijdig verstuurd. Alleen de ge-nodigde aannemers mogen inschrijven en alleen de inschrijvers mogen de opening van de inschrijvingen en de verplichte openbare bekendmaking van de prijzen bijwonen.

Het vereiste van bekendmaking van het aan te besteden werk geldt alleen voor de openbare aanbesteding. De bekendmaking geschiedt in het Bulletin der Aanbestedingen, een wekelijks door de Belgische staat uitgegeven tijd-schrift <Conform artikel 10) en eventueel in de beroepspers, de weekbladen "Het Bouwbedrijf" en "La Construction" en de gespecialiseerde pers: "La Chronique" en de "De Bouwkroniek" (artikel 11, KB van 22 april 1977). Ingevolge de Coördinatie Richtlijn van de EEG (18) van 1971 zijn zowel ar-tikell0 als artikel 11 aangevuld en aangepast aan deze richtlijn.

De betreffende openbare aanbestedingen dienen bekend gemaakt te worden via het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, zodat ook aan-nemers in andere EG-lidstaten in staat zijn deel t"e nemen aan de aanbeste-ding om een optimale medeaanbeste-dinging te waarborgen. Bij de beperkte aanbe-steding wordt het voornemen tot die beperkte aanbeaanbe-steding met de uitnodi-ging voor de kandidaturen tot inschrijving bekendgemaakt in de vorm en volgens de voorschriften als door die richtlijn opgelegd, en tevens in het door de Belgische staat gepubliceerde Bulletin.

De Coördinatie Richtlijn is echter alleen van toepassing indien het opdrach-ten van werken betreft die opdrach-tenminste 45 miljoen Belgische franks bedragen (19).

Artikel 12 regelt de gunning bij aanbesteding en geeft aan dat de bevoegde overheid verplicht is het werk te gunnen aan de aannemer die de laagste, regelmatige inschrijving heeft ingediend. Dit "automatisme" laat echter on-verlet de bevoegdheid van een Belgische overheid om op basis van artikel 15, paragraaf 1 van de wet de opdracht niet toe te wijzen, met andere woorden: er bestaat geen verplichting om tot gunning over te gaan.

Met dit artikel 12 heeft de wetgever in 1976 de regel die reeds voorkwam in de wet van 4 maart 1963 overgenomen. Toch bevat artikel 12 van de wet van 1976 nog een belangrijke wijziging vergeleken met 1963. De laagste in-schrijver die gepasseerd wordt, ontvangt een schadevergoeding die door ar-tikel 12 is vastgesteld op 1096 van het inschrijfbedrag. In het kader van de wet van 1963 moesten de rechtbanken steeds een uitspraak doen over de hoogte van de schadevergoeding. Bij het bepalen van de laagste inschrijving dient de bevoegde overheid niet alleen rekening te houden met de aangebo-den prijzen, maar ook met andere berekenbare gegevens die met zekerheid de uitgaven van de bevoegde overheid zullen verhogen, en met de eventueel

in het bestek opgenomen technische coëfficiënten (artikel 12, paragraaf 1, alinea 2).

Bij de "berekenbare gegevens" moet men denken aan kosten die dus niet in de aangeboden prijzen opgenomen zijn, maar die toch ten laste van de aan-bestedende overheid komen, bijvoorbeeld vervoerskosten, douanerechten, heffingen, etc.

Ondanks het bij aanbesteding bestaande automatisme als gevolg waarvan de laagste regelmatige inschrijver de opdracht gegund krijgt, bestaat de moge-lijkheid hiervan af te wijken, aldus paragraaf 2 van artikel 12. Bij deze mogelijkheid tot afwijking kan men zich afvragen wie of welke instantie bevoegd is tot die afwijking te beslissen en vervolgens op grond van welke redenen een dergelijke afwijking gerechtvaardigd is. Het antwoord op de eerste vraag wordt door de wet zelf gegeven in paragraaf 2 van artikel 12. Nadat eerst is vastgesteld, dat de beslissing tot afwijking gemotiveerd dient te worden, wordt aangegeven door wie die beslissing genomen kan worden:

de Eerste Minister: voor de opdrachten van de staat en van de instel-lingen die onder het hiërarchisch gezag van een minister staan (23); de bevoegde Minister: voor de opdrachten in naam van de andere pu-bliekrechtelijke personen die aan het toezicht van deze minister zijn onderworpen (21);

de provinciegouverneur: voor 'de opdrachten in naam van de provinciën, gemeenten, federaties van gemeenten, verenigingen van gemeenten en andere instellingen die van de provinciën en de gemeenten afhangen; weteringen en polders;

voor de O.C.M.W. (Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn), door de minister die de O.C.M. W. onder zijn bevoegdheid heeft wanneer het gaat om werken waarvoor rijkssubsidie wordt verleend.

De aanbestedende overheid mag zelf gemotiveerd tot afwijking beslissen indien het verschil tussen het bedrag van de regelmatige inschrijving die zij willen kiezen enhet bedrag van de laagste regelmatige inschrijving, die dus gepasseerd wordt, kleiner is dan 10% van dit laatste bedrag en tevens klei-ner is dan Bfr. 250.000 (artikel 34, sub 4 van het KB van 22 april 1977, gewijzigd bij KB van 20 augustus 1981).

Ter beantwoording van de tweede vraag: op grond van welke redenen is de bevoegde overheid gerechtigd tot afwijking van het automatisme, kan men op grond van de huidige rechtspraak van de Belgische Raad van State de volgende omstandigheden als wettelijk gerechtvaardigde redenen be-schouwen (22):

de laagste offerte staat buiten verhouding tot de kostenraming der werken, is te laag vergeleken bij de andere inschrijvingen, zodat de vrees voor een niet-verzorgde uitvoering (knoeiwerk) gewettigd is; de gebrekkige uitvoering van vroeger aan de geweerde (gepasseerde) onderneming toevertrouwde werken;

de onmogelijkheid waarin de aannemer zich bevindt om belangrijke we-gen aan te legwe-gen waarvoor de inzet van zwaar materiaal in korte tijd-spanne wordt gevergd;

- het ontbreken van de gevraagde referenties of waarborgen;

de absolute ontoereikendheid van het bij aannemers' inschrijving ge-voegde programma en het feit dat deze bovendien te zijner tijd waar-schijnlijk niet zou kunnen qeschikken over het onmisbare 'materieel;

de intrekking of de nadere intrekking (als gevolg van grove onregelma-tigheden welke aanleiding hebben gegeven tot strafrechtelijke vervol-gingen) van de erkenning als aannemer van openbare werken van de hoofdaandeelhouder, die de laagste inschrijver was. Deze erkenning wordt in feite vereenzelvigd met die van de persoon of de rechts-persoon.

Deze beslissing tot afwijking, en dus tot gunning aan een ander, wordt door de bevoegde overheid ter kennis gebracht van de lager gerangschikte regel-matige inschrijvers. Een voorbeeld waarbij de afwijking van de regel van automatische gunning aan de laagste inschrijver als ongerechtvaardigd wordt gezien, is het geval waarbij door deze afwijking een monopoliepositie wordt geschapen ten gunste van de onderneming die het werk alsnog toege-wezen heeft gekregen (23).

In het kader van de opdrachten die onder de werking van de Coördinatie Richtlijn vallen, geeft het laatste lid van artikel 12, paragraaf 2 aan, dat de betreffende beslissing tot afwijking als bedoeld in het eerste lid, 2e en 3è, en in het tweede lid van genoemd artikel, ter kennis wordt gebracht van de Eerste Minister.

Het doen van deze kennisgeving houdt verband met het feit dat voor pro-blemen die samenhangen met overheidsopdrachten, de dienst voor econo-mische studie en coördinatie van de diensten van de Eerste Minister, België vertegenwoordigt bij de EEG (24).

In een "omzendbrief" (circulaire) van de Belgische Eerste Minister, waarin wordt ingegaan op de gunningswijzen zoals bepaald in de wet van 1976 (25), worden de voordelen aangegeven die verbonden zijn aan de openbare aanbe-steding. Niet alleen worden de overheidsopdrachten nu meer dan vroeger gezien als een instrument van de overheid om de economie te stimuleren, de procedure van openbare aanbesteding laat het ruimste beroep op de mededinging toe, zodat alle inschrijvers ervan verzekerd zijn een gelijke behandeling te krijgen. Deze procedure biedt de administratie het voordeel, dat de keuze vereenvoudigd wordt op grond van het automatisme van gun-ning aan de laagste inschrijver. Hiermee wordt ook het vermijden van "favoritisme" beoogd (26).

3.3.3. De beperkte aanbesteding

De verschillen tussen openbare en beperkte aanbesteding zijn reeds aan-gegeven (zie paragraaf 3.3.2.). Toch kan men zich afvragen wanneer de bevoegde overheid liever tot beperkte aanbesteding dan tot openbare aan-besteding overgaat. De Memorie van Toelichting bij de wet van 4 maart 1963 somt een aantal voorbeelden op; slechts voorbeelden, omdat de uitein-delijke beslissing afhangt van de diskretionaire bevoegdheid van de be-voegde instantie. De voorbeelden zijn (17):

opdrachten die wegens hun geringe omvang geen openbare aanbesteding wettigen;

bijzondere of omvangrijke opdrachten, waarbij de mededinging in feite reeds tot enkele ondernemingen beperkt blijft, omdat zij een buitenge-wone technische bekwaamheid of financiële mogelijkheid vergen;

opdrachten waarvan de uitvoeringstermijn niet overeen is te stemmen met de procedure van de openbare aanbesteding (28);

geheime opdrachten.

Indien de bevoegde overheid besloten heeft om via een beperkte aanbeste-ding de opdracht te gunnen, kan men zich afvragen hoe de overheid beslis'! welke 'ondernemingen zij zul'len ·raadplegen. 'Ook deze beslissing ·valt onder

de ëiskre'ti0naire bevoegdheid van het bestuur, zonder dat aannemers, er-kend in de k,las:se en de categorie overeenstemmend met de geplande op-dracht, kunnen 'betogem op gmnd van hun erkenning het recht 'te 'hebben ge-r·aadpleegd te worden.

Flamme c.s.' (29) me'rkt echter ep, dat het enaanvaardbaar zeu zijn, indien s'lechts 2

à

doen. 'Daar'Om 'aetreur1: 'Hamme 'het·, ·dat 'in 'è!le wet van '1976 geen bepaling 'is opger.tomen waardoor het bestl!lur verplicht wordt aan de beperkte aanbeste-<:Iing dezelfde pl!lbHdteit te geven ·als aan 'de openbare aanbesteding. 'Flamme haalt hierbij als voorbeeld het 'Franse dekreet van 13 maart 1956 aan. Hierbij worden alle belangstellende ondernemIngen ingelicht emtrent het veornemen van ,de beveegde 'overheid over te gaan tet een beperkte aanbesteding el1l werden zij 'in de gelegenhe'id gesteld zich te melden als 'geinteressee-rde onderneming waardoer zij een 'redeHjke 'kans maken te

mogen mededingen. (Y.ergelijk de openbare aanbesteding met selectie uit de UAR).

Deze leemte in de wet van 1976 is aangevuld deor het KB van 22 april 1977

(230) dat voorschrijft, 'dat 'een minimum aanta'l aannemers 'moet werden

ge-raadpleegd bij niet-'operibare precedures, en veerts het bestuur de megelijk-heid v.erschaft 'een voorafgaande epreep te 'richten tet de kandidaten (13). Geen enkele bepaHng verplicht de aanbestedende everheid de aannemer de resultaten v·an e"en beperkte aanbesteding mede te delen, indien deze niet perseenlijk aanwezig was bij de 'openin'g van de inschrijvingen. lfoch heeft de overheid besloten aan de belanghebbenden, die daarem schriItelijk vra-gen, de resul'taten van een beperkte aanbesteding mede te delen (ep te; le-fenische verzeeken werdt evenwel niet îngegaan). De aannemerS die deel-nemen aan een beperkte aanbe.steding verrichten immers meestal veel studiewerk alverens zij 'hun inschrijving kunnen indienen en de 'eventuele verplichting em p'ersoenHjk bij ,de epenIng der inschrijvingen aanwezig te zijn, zou in de ogen van de aannemers veelal leiden tet tijdverspilling (32).

3.3.4. De offerteaanvraag; procedures en ,gunning

Artikel 13 van de wet van 1976 geeft de omschrilvingen van de precedures van de algemene (paragraaf 1) en de bepe'rkteparagraaf 2) offerteaan-vraag. De offerteaanvraag wordt aigemeen genoemd wanneer zij geschiedt met bekendmaking van een uitnodiging tot mededinging in het door de staat gepubliceerde bulletin.

Wat de epening der effertes, de bekendmaking der prijzen en de publicatie-plicht (eok in het EEG-kader) betreft, wijkt de precedure van de algemene efferteaanvraag ·niet af van de epenbare aanbesteding, tenminste als het gaat om opdrachten van werken (33).

mededinging behelst, beperkt tot de aannemers, die de bevoegde overheid besluit te raadplegen. Ook bij de beperkte offerteaanvraag is de procedure gelijk aan de procedure van de beperkte aanbesteding.

Wat is nu het verschil tussen de offerteaanvraag en de aanbesteding? Bij de aanbestedingsprocedure geldt er maar één gunningscriterium: de re-gelmatige inschrijving met de laagste prijs. Vandaar ook het automatisme bij de aanbesteding. De procedure van de offerteaanvraag wijkt hiervan af, omdat bij deze wijze van gunnen de laagste prijs niet het enige en bepalen-de gunningscriterium is. Het bevoegbepalen-de bestuur bepaalt nu zijn keuze aan bepalen-de hand van meerdere criteria en kiest zodoende de meest gunstige offerte. "De overheid zal dus de offerteaanvraag niet gebruiken wanneer zij met het oog op de toewijzing alleen de prijs in aanmerking wenst te nemen, zoals zij evenmin een aanbesteding zal uitschrijven waarbij zij, benevens de prijs, nog andere criteria in aanmerking zou willen nemen" (34).

Artikel 14 van de wet van 1976 geeft de criteria aan die bij de procedure van de offerteaanvraag van belang kunnen zijn, nl.:

de prijs

de aanwendingskosten de technische waarde

de zekerheid van de bevoorrading

de beroeps- en financiële waarborgen geboden door elk der kandidaten de uitvoeringstermijn

alle andere overwegingen voorzien in het bestek of in de offerteaan-vraag

alle in de offerte gedane suggesties tenzij in het bijzondere bestek anders is bepaald.

Flamme (35) onderscheidt in deze reeks van criteria drie soorten. Ten eerste de in de wet genoemde criteria. Ten tweede de bijkomende criteria ("alle andere overwegingen") opgenomen in het bestek en tenslotte de in de offerte gedane suggesties.

Bij de in de wet genoemde criteria kan men opmerken, dat het hier niet een uitputtende opsomming betreft, andere criteria zijn nog mogelijk zoals bij-voorbeeld de esthetische waarde, een nauwkeurige uitvoeringsplanning, etc. De Memorie van Toelichting (36) bij de wet van 1976 gaf nog aan, dat de nieuwe reglementering (dit is het KB van 22 april 1977 geworden) deze cri-teria nog nader zou aanduiden in de volgorde van afnemend belang.

Zover is het echter niet gekomen. Artikel 44 van het KB van 22 april 1977 regelt, dat de euze van de aannemer geschiedt op basis van de in het be-stek vermelde criteria, die zo mogelijk in volgorde van afnemend belang worden vermeld. De overheid heeft zich aldus een grotere speelruimte ver-schaft.

Ook de senaatscommissie sloot zich bij deze regeling aan door op te mer-ken: "Men heeft er ook geen belang bij een strengere procedure te hebben dan in de ons omringende landen" (37).

In tegenstelling hiermee geeft de Eerste Minister in een "omzendbrief" (circulaire) van 13-10-1981 de wens te kennen, dat bij werken de criteria in volgorde van afnemend belang moeten worden vermeld. Bij de offerteaan-vraag in de vorm van een wedstrijd is het betreffende bestuur zelfs plicht in het bestek de criteria in volgorde van afnemend belang te ver-melden (artikel 47 KB van 22 april 1977).

Het lijkt nuttig kort stil te staan bij de begrippen suggestie en variantie. ~r is spri'lke van suggestie als het initiatief tot indiening van zo'n suggestie ligt bij de inschrijver. De Memorie van Toelichting (38) geeft aan, dat de suggestie daarom slechts mogelijk is bij de offerteaanvraag. De sugges~ie is niet alleen op de uitvoering van het project toepasselijk, mi'lar ook op het concept (oe vorm), wat ookde draagwijdte zou zijn van de technische wijzi-gingen die bij aanvaarding van de suggestie aan het basisproject ?-ouden worden aangebracht. Bovendien, zo vervolgt de Memorie van Toelichting, is de suggestie niet beperkt tot het ,<;oorontwerp zoa,ls omschreven in het be-stek, maar door het doel dat door de overheid wordt nagestreefd.

Administratieve bepalingen kan de inschrijver echter niet wijzigen door het indienen van een suggestie. Het hoofddoel van de suggestie is tot techni-sche vooruitgang te komen, de ontwikkeling van nieuwe technitechni-sche proce-dés te bevorderen.

Tegenover de suggestie staat de "variante". Bij de variante ligt het initia-tief a\tijd aan de zijde van de overheid a~s opQrachtgever. De overheid kan of een variante aan de aannemer qf!~eg~e!1 of een variante toelaten. pit moet in ieder geval duidelijk blijken uit het bestek (zie artikel 4, paragraaf 3, K~ van 22 april 1977). Andere verschiUen met de suggestie zijn:

de variante is, in tegenstelling lot de suggestie, slechts van toepassing op de uitvoering (39) van het ontwerp dat dopr oe overheid werd opge-steld. De variante mag niet de vorm wijzigen, maar de aannemer moet steeds het bestek als uitgangspunt nemen;

de variante kan voorkomen bij de offerteaanvraag zowel als bij çle aan-besteding.

3.3.5. "epl~nschappelijke bepalingen voor de aanbestedings- en

o~ferte-aalwr~$procedures '

Het volgen van de procedures van aanbesteding of van de offerteaaryvraag brengt voor de bevoe,gde overheid niet de verplichting mede om de opdracht toe te wijzen. De bevoegde overheid kan, hetzij afzien van het gunnen van de opdracht, hetzij de procedure opnieuw beginnen, desnoods op een andere wijze. Aldus paragraaf 1 van artikel 15. Het behoort tot de diskretionaire bevoegdheid van het bevoegde gezag om de betreffende proceoure op elk gewenst moment te stoppen. De bevoegde overheid hoeft deze beslissing niet te motiveren. Wel is op grond van artikel 37 paragraaJ 3 van het KB van 22 april 1977 vereist, dat de inschrijver met de laagste regelmatige inschrijving van deze beslissing in kennis wordt gesteld.

Van de mogelijkheid de procedure opnieuw te starten kan de overheid ge-bruik maken teneinde wijzigingen aan te brengen in het bestek met de be-doeling meer en voordeliger offertes binnen te krijgen. De overheid kan hier voordeel bij hebben, omdat zij reeds kennis heeft kunnen nemen van de bij de eerste maal stopgezette procedure ingediende offertes.

Flamme (40) geeft een uitspraak weer van de Raad van State van 10 de-cember 1964 (V.A.M., p. 913), waarin de interessantste offerte, bij een eerste aanbieding, niet conform waS, daar de inschrijver slechts prijs had ingediend voor de gezamenlijke 20 percelen, terwijl in het bestek voor-geschreven was dat inschrijvingen per afzonderlijk perceel moesten worden ingediend. De aanbesteding werd zonder gevolg gelaten en er werd een tweede aanbesteding uitgeschreven op grond van een gewijzigd bestek,

waarbij dit keer een globale offerte kon worden ingediend. Voornoemd arrest; van de Raad van State besluit dat dergelijke praktijk volstrekt wettelijk is.·

Het is echter niet de bedoeling dat de overheid van deze bevoegdheden gebruik maakt uitsluitend met het doel bepaalde bedrijven te bevoordelen. Zodanig procedurernisbruik zou de eventuele vernietiging van het besluit door de Raad van State tot gevolg kunnen hebben (41).

Paragraaf 2 van artikel 15 geeft aan, dat wanneer de opdracht verschillen-de projecten of percelen (42) betreft, verschillen-de bevoegverschillen-de overheid het recht heeft er slechts enkele toe te wijzen en eventueel te besluiten dat de andere in een of meer nieuwe opdrachten worden opgenomen die desnoods op een an-dere wijze zullen worden gegund, op voorwaarde dat zij dit recht uitdruk-kelijk heeft voorbehouden in het bestek of de als zodanig geldende stukken.

3.3.6. De onderhandse opdracht; wettelijke beperkingen (art. 17)

De wet omschrijft de onderhandse opdracht als de gunningswijze waarbij de bevoegde overheid vrij de onderhandelingen aanknoopt die haar nuttig lijken en de opdracht vrij toewijst aan de aannemer die zij gekozen heeft. Indien mogelijk na raadpleging van meerdere aannemers.

Uit deze omschrijving zijn een drietal kenmerken af te leiden die nadere toelichting behoeven.

Als eerste: de raadpleging van de aannemer(s). De tekst van de wet van 1963 gaf nog aan dat de overheid (43) een opdracht onderhands kon gunnen na "eventuele" raadpleging van één of meer aannemers. Door deze formule-ring was de overheid volkomen vrij om met maar één aannemer te onder-handelen. De overheid hoefde ook geen verantwoording af te leggen van haar beslissing om slechts één aannemer te raadplegen. Hierdoor was er geen controle mogelijk op die beslissing.

De huidige tekst bevat de formulering "indien mogelijk" na raadpleging van meerdere aannemers. Het was de bedoeling van de wetgever de overheden te bewegen steeds meerdere aannemers te raadplegen alvorens tot gunning over te gaan. Alleen bij onmogelijkheid om meerdere aannemers te raad-plegen, zou zij kunnen volstaan met de raadpleging van één aannemer. De wetgever heeft met artikel 49 par. 2 van het KB van 22 april 1977 willen voorkomen dat een overheid zich te gemakkelijk op die onmogelijkheid zou beroepen. Deze paragraaf verplicht namelijk de overheid haar beslissing, dat het onmogelijk is meerdere aannemers te raadplegen, te motiveren. Aan de hand van deze motivering zijn niet geraadpleegde aannemers in staat na te gaan of die beslissing terecht was. Mocht dit inderdaad niet zo blijken te zijn, dan kan de beslissing van de overheid tot onderhandse gun-ning vernietigd worden. Een aannemer kan in zo'n geval eventueel schade-loosstelling vorderen, omdat hij de kans op een opdracht is misgelopen. Ten tweede: de overheid heeft de vrijheid om de onderhandelingen aan te knopen die haar nuttig lijken. Dit mag echter niet leiden tot willekeur. Het beroep op mededinging is, zoals reeds eerder aangegeven, een van de grond-beginselen van de wet van 1976. Dit brengt onder andere met zich mee, dat de geraadpleegde aannemers gelijk behandeld moeten worden (44).

te'ri derde: de bevoegde overheid wijst de opdracht vrij toe aan de aan-nemer die zij verkozen heeft. De principes van de mededinging spelen net als in de onderhandelingsfase ook in de toewijzingsfase een belangrijke rol. De gegeven vrijheid mag ook nu niet leiden tot willekeur. Weliswaar be-paalt de bèvoegde overheid autonoom haar keuze, maar bij haar beslissing moet zij toch rekening houden met (45):

.;, de wetgeving met betrekking tot de erkenning en de registratie va'ri de aannemers. De overheid is dus niet vrij om bij de onderhandse gunnirigs-wijze de op'dracht toe te gunnirigs-wijzen aan een niet erkende df niet geregis-treerde aannemer;

de onregelmatigheid van een inschrijving;

ártikel 17 paragraaf 2, waarin de 15 gevàllen opgesomd zijn waarin de onderhandse procedure geoorlóofd is~

De wet vàn 1963 bevatte in artikel 12 een opsomming van 12 gevallen waàrin de onderhandse procedure toegestaan was. Artikel 17, paragraaf 2 van de wet van 1976 neemt dé gevallen van artikel 12 van de wèt van 1963 over, maar past die meteen aàn de C60rdinatierlChtiijn van 1971 aan (~6). Alleen de nummers 1~ en 15 van àrtikel 17 paragraaf 2 komen niet vbor in de Cöordinatierichtlijn. Daarom kan één overheid zich op die twee gevallen alleen dan beroepen a~s het een opdrácht betreft die niet onder de Cöor-,

diriatierichtlijri valt (~7). .

Bij dê 15 gevallen die artikel 17 paragraaf 2 geeft, gaat het om een limi-tatieve opsomming, een overheid kan dus uitsluitend in die aangegeven ge-vallen gebruik maken van de onderhandse gunningswijze. Als gevolg van pa-ragraaf 3 van artikel ~9 van het KB van 22 april 1977 is de overheid ver-plicht haar beslissing om gebruik te maken van de onderhandse' procedure te motiveren dóor te verwijzen naar de bijzondere gevallen van artikel 17 paragraaf 2 van de, wet van 1976. Die gevallen van artikel 17 paragraaf 2 zijn:

1. indien de goed te keuren uitgave de bedragen, vastgesteld bij in Minis-terraad overlegd Koninklijk Besluit, niet overtreft;

2. indièn er geen regelmatige inschrijving was op de aanbestedingen of op de offerteaanvragen, of wanneer er slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, in zover de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet fundamenteel worden gewijzigd;

3: voor werken, leveringen en diensten Waàrvan de uitvoering uitsluitend voorbehouden is aan de houders van een octrooi of licentie van uitvin-ding of verbetering, of die slechts kunnen worden toevertrouwd aan één enkele aannemer of leverancier;

4. voor de kunst- of precisiewerken en -voorwerpen waarvan de uitvoe-ring slechts aan ervaren kunstenaars of technici kan worden

toever-trouwd; .

5. indien de werken, leveringeri of diensten slechts bij wijze van "navor-sing", proefneming, studie, aanpassing of vervolmaking uitgevoerd worden;

6. indien de dringende spoed, voortvloeiend uit niet te voorziene omstan-digheden, onverenigbaar is met de termijnen die door de andere proce-dures worden gevergd;

7. wanneer overeenkomstig de wettelijke, verordenende of administratie-ve voorzieningen de geheime aard der werken, leadministratie-veringen of diensten onverenigbaar is met elke vorm van mededinging en bekendmaking, of

wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van 's lands veiligheid een zodanige geheimhouding vereist;

8. voor aanvullende werken die noch in het toegewezen oorspronkelijke project, noch in de eerste gegunde opdracht voorkomen en die, ten-gevolge van niet te voorziene omstandigheden voor de uitvoering van een bepaald werk noodzakelijk zijn geworden, in zover deze worden toegewezen aan de aannemer die bedoeld werk uitvoert en het gecu-muleerd bedrag van de opdrachten voor de aanvullende werken 50 % van het bedrag van de eerste opdracht niet overtreft:

- indien deze werken, leveringen of diensten economisch niet zonder overwegende bezwaren van de hoofdopdracht kunnen worden ge-scheiden;

- of indien deze werken, hoewel ze kunnen worden gescheiden van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht, strikt noodzakelijk zijn voor haar vervolmaking;

9. voor de opdrachten inzake aanvullende leveringen of diensten die tech-nisch niet kunnen worden gescheiden van de hoofdopdracht of waarvoor de uitgave 20 % van deze opdracht niet overschrijdt;

10. voor nieuwe werken, bestaande uit het herhalen van soortgelijke wer-ken die worden gegund aan de aannemer aan wie een eerste opdracht werd toegewezen, mits deze werken overeenstemmen met een basis-project en dit basis-project het voorwerp heeft uitgemaakt van een eerste opdracht gegund door aanbesteding of offerteaanvraag; de mogelijk-heid om deze procedure toe te passen moet reeds bij het uitschrijven van de eerste opdracht worden vermeld; zij is bovendien beperkt tot een periode van drie jaar volgend op de gunning van de oorspronkelijk opdracht;

11. in buitengewone gevallen, indien het werken betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden verhinderen dat vooraf een globale vaststelling van prijzen plaatsvindt;

-12. voor de leveringen en diensten, waarvan de uitvoering of de fabricage, uit hoofde van technische noodwendigheden of voorafgaande belangrij-ke investeringen, slechts kunnen worden toevertrouwd aan een bepaal-de aannemer of leverancier;

13. indien het leveringen betreft welke ter beurze in openbare veiling of op de plaats van produktie of van opslag in een Lid-staat van de Euro-pese Gemeenschappen worden gekocht;

14. wanneer de prijzen in feite onttrokken zijn aan het normale spel van mededinging;

15. voor de opdrachten die, uit hoqfde van hun aard of hun bijzondere voorwaarden buiten het grondgebied van de Lid-staten van de Europese Gemeenschappen geplaatst moeten worden.

T oe1ichting op die gevallen:

ad. 1. Beneden het bedrag van B.frs. 1.250.000 mag een bestuur onder-hands gunnen. Dit bedrag is vastgesteld in artikel 48 van het KB van 22 april 1977 (48).

Een bestuur mag een opdracht niet splitsen om beneden het bedrag te blijven.