PRACE KOMISJI PRAWNICZEJ NR 2
ADAM SZPUNAR
NADUŻYCIE PRAWA PODMIOTOWEGO
WYDANO Z ZASIŁKU PREZYDIUM RADY MINISTRÓW I WYDZ. NAUKI MINISTERSTWA OŚWIATY"
KRAKO W 1947
NAKŁADEM POLSKIEJ AKADEMII UMIEJĘTNOŚCI SKŁAD GŁÓWNY W KSIĘGARNIACH GEBETHNERA I WOLFFA WARSZAWA — KRAKÓW — ŁÓDŹ — POZNAN — ZAKOPANE
II lliiai III IIIIII1000152400II1 II II III
DRUKARNIA UNIWERSYTETU JAGIELLOŃSKIEGO
POD ZARZĄDEM KAROLA KIECIA M- 08201
Str.
WSTĘP... 1—9 1. Metoda prawa cywilnego... 1 — 7 2. Zakaz nadużycia prawa jako postulat prawa słusznego 8— 9 CZĘŚĆ I (teoretyczna)...... 11— 29 Rozdział I: Prawo podmiotowe... 11— 22 Ustęp 1. Krytyka teorii Duguita... 11—14 Ustęp 2. Stosunek prawa podmiotowego do prawa przed
miotowego ... 14— 15 Ustęp 3. Teoria woli ... 16-— 17 Ustęp 4. Teoria interesu... 17— 20 Ustęp 5. Analiza szczegółowa teorii interesu... 20— 22 Rozdział II: Problem nadużycia prawa... 22— 29 Ustęp 1. Sformułowanie problemu... 22— 25 Ustęp 2. Problem nadużycia prawa a socjalizacja prawa 26— 29 CZĘŚĆ II (historyczno-porównawcza)... 31-— 49 Rozdział 1. Prawo rzymskie... 31— 32
„ II. Prawo niemieckie... 32— 37 , III. Prawo austriackie... 37— 38
„ IV. Prawo francuskie... .... 38-— 46 ,, V. Prawo szwajcarskie... 46— 47
„ VI. Prawo radzieckie... 47— 49 CZĘŚĆ III (techniczna)... 51—153 Rozdział I: Zakaz nadużycia prawa w prawie polskim . . . 51— 87 Ustęp 1. Analiza artykułów 135 i 189 k. z... 51— 61 Ustęp 2. Analiza pojęcia dobrej wiary... 61— 70 Ustęp 3. Działania sprzeczne z zasadami dobrej wiary 70— 82 Ustęp 4. Działania sprzeczne z celem prawa podmioto
wego ... 82— 85 Ustęp 5. Bliższe określenie pojęcia celu prawa podmio
towego ... 85— 87
Str.
Rozdział II: Krytyka logiczna teorii nadużycia prawa . . . 87—-125 Ustęp 1. Krytyka Planiola . . . •... 88— 90
,, 2. Teoria zewnętrzna i teoria wewnętrzna nadu
życia prawa... 91—100 ,, 3. Zasada ,,qui iure suo utitur” a teoria nadużycia
prawa...10C—105 ,, 4. Nadużycie prawa a inne rodzaje działania bez
prawnego ...105-—111 ,, 5. Wnioski ostateczne co do konstrukcji nadużycia
prawa... .... . 111—120 ,, 6. Krytyka Levy’ego ... 12C—125 Rozdział III: Krytyka zasadnicza teorii nadużycia prawa. . 125—-133
Ustęp 1. Zarzut, że teoria ta zaciera granice między pra
wem a moralnością... 12C—127
„ 2. Zarzut, że teoria ta wywołuje niepewność
w obrocie... 127—133 Rozdział IV: Zakres teorii nadużycia prawa... 132—153 Ustęp 1. Pojęcie wykonywania prawa... 133—137
„ 2. Nadużycie prawa w orzecznictwie zagranicz
nym ... 137—153 ZAKOŃCZENIE... 153—155 LITERATURA... 155—160
1. Metoda prawa cywilnego
*
Zanim przystąpimy do sformułowania problemu nadużycia prawa, musimy uprzednio ustalić właściwą metodę dla naszych rozważań. Bez tej metody nie potrafimy zorientować się w cało
kształcie zagadnienia i dojść do wyników, wolnych od wewnętrz
nej sprzeczności, a równocześnie najlepiej zaspokajających po
trzeby życia. Dlatego we wstępie omówię metodyczne przesłanki, na których oparta jest niniejsza praca.
Przeciw rozważaniom metodologicznym podnosi się zazwy
czaj zarzut, że rozwiązywanie teoretycznych problemów nie ma żadnego znaczenia dla praktyki i dlatego rozważania te pozostają zupełnie bez wpływu na rozwój prawa. Zarzut powyższy jest niesłuszny. Jak to bowiem podkreśla Geny1, rozważania metodo
logiczne nie mają na celu poświęcania praktyki dla teorii. Praktyka oparta o teorię łatwiej i pewniej rozwiąże zagadnienia, niż prak
tyka bez podbudowy teoretycznej, która idzie długo po omacku, zanim rozstrzygnie pewną sporną kwestię.
Zagadnienie metody prawa cywilnego jest niewątpliwie naj
bardziej podstawowym problemem prawa cywilnego i dlatego jest ono problemem niezwykle spornym w literaturze. W ramach niniejszej rozprawy nie podobna dać nawet pobieżnego przeglądu ogromnej literatury, poświęconej temu tematowi. W niniejszej pracy jest zresztą zbędną rzeczą poruszanie wszystkich zagadnień metodologicznych; dlatego też ograniczę się do krótkiego przed
stawienia tych metodologicznych problemów, które są mi po
trzebne do wyjaśnienia istoty nadużycia prawa. Dla omawianego zagadnienia ma zasadnicze znaczenie odpowiedź na pytanie, czy
1 Por. Gćny, Science et technique en droit prive positif, s. 14.
Prace Kom. Praw, nr 2. 1
właściwą metodą prawa cywilnego jest metoda celowościowa.
Jeżeli na to pytanie damy odpowiedź twierdzącą, wówczas mo
ment celu będzie miał szczególne znaczenie dla tworzenia pojęć prawnych.
Przez cały XIX w. panował kierunek metodologiczny trady
cyjnej nauki prawa1, określany mianem jurysprudencji pojęciowej.
Jurysprudencja pojęciowa opierała się w pierwszej połowie XIX w.
na szkole historycznej, zaś w drugiej połowie XIX w. na systemie pozytywizmu prawniczego. Szkoła historyczna, po obaleniu szkoły prawa natury, ograniczyła się do badania źródeł prawa obowią
zującego, podkreślając, że jedynymi źródłami prawa jest ustawa i prawo zwyczajowe. System pozytywizmu prawniczego jest dziec
kiem szkoły historycznej. Do wytworzenia pozytywizmu prawni
czego przyczyniły się bogate wyniki badania historyczno-porów- nawczego, a także rozwój metody empirycznej w naukach przy
rodniczych. Pozytywizm prawniczy stara się naśladować nauki przyrodnicze i dlatego głosi konieczność metody empirycznej w nauce prawa. Zdaniem pozytywizmu prawniczego nauka prawa winna ograniczyć się do badania prawa rzeczywiście istnie
jącego; prawem istniejącym jest ustawa i ustalone prawo zwycza
jowe. Najbardziej typowym przedstawicielem tak pojętego pozy
tywizmu prawniczego jest Bergbohm 1 2. Według Bergbohma prawo obowiązujące jest systemem logicznie zwartym i nie mającym luk (teoria logicznej zwartości prawa). Jeżeli dla poszczególnego przypadku sędzia nie może znaleźć odpowiedniej normy, świadczy to, zdaniem Bergbohma, jedynie o niedostatecznej znajomości prawa u danego sędziego, ponieważ prawo pozytywne jest skoń
czoną i logicznie zwartą całością. Wobec takiego postawienia sprawy zadanie nauki prawa jest niezwykle uproszczone; ma ona badać historycznie i dogmatycznie prawo obowiązujące. Wszelkie natomiast celowościowe uzupełnianie prawa oraz zagadnienia de lege ferenda są przez Bergbohma wykluczone, jako niedopusz
czalne prawo natury.
Metoda jurysprudencji pojęciowej opiera się na powyż
szych przesłankach teoretycznych. Jurysprudencja pojęciowa, 1 Określenia metoda tradycyjna używa Gćny w swym dziele Methode d’interpretation, 3. wyd., 1932.
2 Jurisprudenz und Rechtsphilosophie t. I. Das Naturrecht der Gegenwart, 1892.
której klasycznym przedstawicielem jest Windscheid, stawia sobie za zadanie zbudowanie systemu prawa pozytywnego drogą wykładni i logicznego rozwijania norm prawnych. Za pomocą logicznych zabiegów nauka prawa tworzy pojęcia prawne i następnie subsumuje sytuacje faktyczne pod pojęcia prawne, uzyskując w ten sposób rozstrzygnięcie wszystkich możliwych przy
padków. Metoda jurysprudencji pojęciowej jest więc indukcyjno- dedukcyjna. Najpierw tworzy ona drogą indukcji pojęcia prawne, a następnie drogą dedukcji wyprowadza z tych pojęć rozstrzy
gnięcia poszczególnych zagadnień. Cała siła jurysprudencji po
jęciowej leży w twierdzeniu, że drogą tej metody wyłącznie kon
strukcyjnej można rozstrzygnąć wszystkie możliwe przypadki.
Przy takim ujęciu znaczenie sędziego jest stosunkowo małe; za
danie sędziego polega na logicznej subsumcji stanu faktycznego pod pojęcia ustawowe i rozstrzygnięciu konkretnych przypadków drogą sylogizmu prawniczego.
Jurysprudencja pojęciowa uzyskała w XX w. nowe oparcie teoretyczne w tak zwanej szkole młodo-austriackiej z Kelsenem na czele. W dążności do oczyszczenia dogmatyki prawa od obcych naleciałości, Kelsen stworzył z niej naukę normatywną, opiera
jącą się na rozważaniach formalno-logicznych, z wyłączeniem wszelkich rozważań celowościowych.
W „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre” przeprowadza Kelsen rozgraniczenie między metodą normatywną a celowościową i dochodzi do wniosku, że moment celu jest dla badań prawni
czych zupełnie obojętny. Wszelkie elementy celowościowe należą według Kelsena nie do prawa, lecz do dziedziny pozaprawnej (Metajurisprudenz), mianowicie do socjologii, ekonomii i polityki.
Zdaniem Kelsena jurysprudencja winna budować pojęcia czysto- formalne i w swej budowie pojęć nie uwzględniać zupełnie ele
mentu treściowego1. Ze względu na to formalne nastawienie nauki prawa, określa ją Kelsen jako geometrię zjawiska prawnego.
Jurysprudencja pojęciowa doprowadziła niewątpliwie naukę prawa do wysokiego poziomu technicznego. Operując elementami logicznymi i nie troszcząc się o praktyczną korzyść wyników, nauka prawa zbudowała ścisły system prawa obowiązującego.
Dziś jednak możemy powiedzieć, że kierunek jurysprudencji po
1 Por. Kelsen, Hauptprobleme, s. 92.
1*
jęciowej jest przezwyciężony; w każdym razie krytyka wykazała jego wady i błędy. Krytyka jurysprudencji pojęciowej wychodzi z różnych kierunków, jednak wszystkie te kierunki zgadzają się w jednym punkcie: istnienie luk w ustawie jest niewątpliwe, ustawa nie zawiera całego prawa, prawo wymaga uzupełnienia i wypełnienia luk ustawy. Nawet najbardziej starannie opraco
wany kodeks cywilny będzie zawsze dziełem niedoskonałym i nie
kompletnym. Jung1 porównuje złudzenie jurysprudencji poję
ciowej, jakoby wszystkie konkretne przypadki można było roz
strzygnąć za pomocą logicznej dedukcji z istniejących pojęć i norm prawnych, z poglądami scholastyki średniowiecznej, że do wszel
kiego poznania dochodzi się drogą dedukcji z istniejących dog
matów. Saleilles1 2 3 słusznie podkreśla, że nauka prawa jest par excellence nauką społeczną i dlatego winna dostosować się do życia społecznego, dla którego została stworzona. Tymczasem jurysprudencja pojęciowa, zamknięta w swych konstrukcyjnych rozważaniach, zapomniała zupełnie o tym, że prawo ma do wy
pełnienia cele praktyczne.
W przeciwstawieniu do szkoły mlodo-austriackiej, wyłącza
jącej element celu z konstrukcji prawniczej 8, krytyka tej szkoły 4 podkreśla metodologiczne znaczenie elementu celu dla nauki o normie prawnej i dla tworzenia pojęć prawnych. Norma prawna, dotycząca zachowania ludzkiego, jest dla ustawodawcy (wjak naj
szerszym słowa znaczeniu) środkiem do celu. Celem normy prawnej jest faktyczne zachowanie się ludzi, zgodne z zakazami i nakazami normy prawnej. Cel fen osiąga ustawodawca za pomocą normy prawnej, która wywołuje swe motywujące działanie w świadomości osób, poddanych normie5 * *.
Dwa kierunki metodologiczne wywarły szczególnie silny wpływ na rozwój nauki prawa. Przed przedstawieniem ich pod
1 Arch. f. zivił. Praxis N. F. 23, s. 52.
2 Przedmowa do dzieła Gón/ego: Methode d’interpretation, s. XVIII.
3 Obok Kelsena głównym przedstawicielem kierunku wyłączającego element celu z dogmatyki i teorii prawa jest Felix Kaufmann, Logik und Rechtswissenschatt, s. 80.
* Por. zamiast wielu: Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, s. 51; Swoboda, Ali. biirg. Gesetzb. im Lichte der Lehre Kants, s. 171; Jung, Subjektives und objektives Recht.
3 Por. co do zagadnienia celu normy prawnej Kelsen, Hauptpro- bleme, s. 71.
stawowych tez, chciałbym zrobić jedno zasadnicze zastrzeżenie.
Zestawiając kierunek celowościowy z kierunkiem krytycznym Stammlera, nie zapominam bynajmniej o tym, jakie różnice dzielą te dwa kierunki1. Zdaję sobie dalej sprawę, jakie różnice istnieją między tymi kierunkami a systemem Petrażyckiego, którego tezy z dziedziny polityki prawa przyjmuję poniżej (strona 130).
Jednakże właśnie w zakresie zagadnienia nadużycia prawa każdy z tych różnych kierunków metodologicznych daje przesłanki teoretyczne do zbudowania konstrukcji nadużycia prawa. W pracy z zakresu prawa cywilnego taki eklektyzm, zapożyczający z wielkich systemów teoretyczno-prawnych, jest z punktu widzenia naukowego poprawny.
Pierwszym z interesujących nas kierunków metodologicz
nych jest kierunek celowościowy, stworzony przez Iheringa („Zweck im Recht”) i wywodząca się z niego jurysprudencja interesów.
Jak wiadomo, według Iheringa, cel jest twórcą prawa. Normy prawa, podobnie jak normy moralności i obyczajów, powstały dla celów praktycznych. Z całą energią1 2 zwrócił się Ihering prze
ciw jurysprudencji pojęciowej, przeciw jej dedukcjom geome
trycznym i formalizmowi konstrukcyjnemu. Wskazał on, że prawo ma służyć swemu celowi praktycznemu, mianowicie za
bezpieczeniu warunków życiowych społeczeństwa 3. Nauka prawa winna kształtować ustawodawstwo i orzecznictwo w tym kierunku, ażeby został osiągnięty ogólny cel prawa oraz szczególne cele instytucji prawnych.
W oparciu o Iheringa rozwinął się w ciągu XX w. .kierunek, metodologiczny, zwanyjurysprudencją interesów, reprezentowany przez Hecka, Mullera-Erzbacha, M. Rumelina, Stolla, Stampego i innych. W ostrym przeciwstawieniu do jurysprudencji pojęcio
wej kierunek jurysprudencji interesów chce zadośćuczynić po
trzebom życia 4. Według jurysprudencji interesów funkcja prawa polega na odgraniczeniu nawzajem interesów społeczeństwa
1 Co do zestawienia tych różnic, por. Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, s. 45 uw. 10.
3 Por. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 3. wyd., 1885.
3 Por. Zweck im Recht, wyd. G—8, tom I, s. 345.
4 W charakterystyczny sposób określa Heck (Grundriss des Schuld- rechts, s. 482) przewrót, dokonany przez jurysprudencję interesów, po
równując go do przewrotu, dokonanego w astronomii przez Kopernika.
i interesów prywatnych jednostek. Nauka prawa ma przepro
wadzać badanie interesów stron (Interessenforschung) w każdym, stosunku prawnym. Przez rozważenie wzajemnych interesów stron (Interessenabwagung) nauka prawa uzyskuje nowe normy prawne, wypełniając w ten sposób luki ustawy i dostosowując prawo do potrzeb życia.
Kierunek celowościowy w prawie popadł niewątpliwie w jed
nostronność, prowadząc do poglądu utylitarystycznego, zapomi
nającego o najwyższych zadaniach prawa. Jednak dla omawianego przez nas zagadnienia wyniki kierunku celowościowego mają szczególnie cenne znaczenie. W dalszym ciągu pracy będę się starał zużytkować te właśnie wyniki kierunku celowościowego do wyjaśnienia istoty nadużycia prawa podmiotowego. Zaznaczam jednak, że przyjęcie niektórych poglądów jurysprudencji interesów
nie oznacza przyjęcia en bloc całego tego kierunku.
Drugim kierunkiem metodologicznym, zasługującym na szczególną uwagę, jest kierunek krytyczny, stworzony przez Stamm
lera. Główna jego zasługa polega na wprowadzeniu wielkiej ści
słości metodologicznej w rozważaniach przez staranne odgrani
czanie pojęć i formułowanie zagadnień. Opierając się na rozróż
nieniu Kanta między formą a treścią, Stammler przeprowadza w swych dziełach* 1 rozróżnienie między formą prawa a treścią prawa. Stammler rozróżnia w normach prawnych niezmienną fermę, która jest logicznym warunkiem treści, od samej zmiennej treści, która jest uwarunkowana przez tę formę. Formą prawa zajmuje się teoria prawa, zwana także przez Stammlera czystą nauką prawa (reine Rechtslehre). Teoria prawa ma za przedmiot badanie samego pojęcia prawa oraz wywodzących się od niego pojęć podstawowych (Grundbegriffe). Natomiast badanie samej
zmiennej treści prawa należy do techniki prawa.
Dla naszych rozważań ma szczególne znaczenie jedna dzie
dzina teorii prawa Stammlera, zajmująca się prawem słusznym (richtiges Recht). Stammler przeprowadza rozróżnienie między Jurysprudencja pojęciowa uważała pojęcia prawne za centralny przed
miot nauki prawa, natomiast dla jurysprudencji interesów centralnym, przedmiotem jest życie z jego konfliktami interesów.
1 Wirtschaft und Recht, 1896; Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902; Theorie der Rechtswissenschaft, 1911.
pojęciem prawa a ideą prawa1. Przez stworzenie pojęcia prawa wyodrębniamy pewną klasę zjawisk, którą określamy nazwą prawa1 2. Jeżeli normy, należące do tej klasy, zgadzają się z na
czelną ideą prawa, wówczas te normy są prawem słusznym.
Prawo słuszne Stammlera jest więc tą częścią prawa, która jest zgodna z naczelną ideą prawa, z ideałem społecznym. Ideał społeczny określa Stammler jako „społeczność ludzi wolno- chcących”3 4. Według Stammlera prawo słuszne nie istnieje gdzieś poza prawem pozytywnym, lecz jest ono szczególnie ukształtowaną częścią prawa pozytywnego *. Jest to mianowicie ta część prawa pozytywnego, która jest zgodna z ideałem spo
łecznym *. Prawo pozytywne dzieli się na prawo słuszne (zgodne z ideałem społecznym) i prawo niesłuszne (niezgodne z ideałem społecznym). Związek prawa słusznego z ideałem społecznym daje prawu słusznemu charakter obiektywny, niezależny od su
biektywnych zapatrywań.
Zasadnicze znaczenie dla teorii prawa posiada oddzielenie prawa słusznego od moralności •. Podstawą dla tego oddzielenia jest rozróżnienie między prawem a moralnością, przeprowadzone przez Kanta: moralność (Moralitat) dotyczy wewnętrznej strony duszy ludzkiej, dotyczy więc uczuć i myśli człowieka, podczas gdy prawo (Legalitat) dotyczy zachowania ludzkiego. Wynika z tego rozróżnienia, że prawo słuszne ma inny zakres działania, niż moralność: nauka moralności ma na celu wewnętrzne udoskona
lenie człowieka, podczas gdy prawo słuszne podaje, kiedy norma zachowania ludzkiego jest słuszna.
1 Rozróżnienie to jest najbardziej uwypuklone w artykule Stammlera pt. „Recht” w wydawnictwie Hinneberga: Kultur der Gegenwart-Syste-
■satische Rechtswissenschaft.
2 Stammler definiuje prawo jako wolę niezłomną, samowolnie wią- żącą (,,unverletzbar, selbstherrlich, verbindende Wollen”).
3 Die Lehre von dem richtigen Rechte s. 198: „So ergibt sich die Forroel der Gemeinschaft frei wollender Menschen. Ich nenne sie das soziale Ideał”.
4 Ibidem s. 198: „Der Inhalt einer Norm des Verhaltens ist richtig, wenn sie in seiner besonderen Lagę dem Gedanken des sozialen Ideales entspricht”.
4 Die Lehre von dem richtigen Rechte, s. 22.
• Ibidem s. 53.
2. Zakaz nadużycia prawa jako postulat prawa słusznego
Nauka Stammlera o prawie słusznym, daje nam pierwszą podstawę teoretyczną dla dalszych rozważań. Stammler podkreśla, że prawo ma służyć możliwie doskonałemu ukształtowaniu społe
czeństwa ludzkiego. Reguluje ono współżycie ludzi, skierowane ku wspólnemu zaspokajaniu potrzeb, i jest środkiem do tego współ
działania1. Dla osiągnięcia tego celu prawo przedmiotowe za
pewnia jednostce uprawnienia, określane jako prawa podmiotowe.
Prawo jjodmiotowe jest jednak tylko środkiem do osiągnięcia celów porządku prawnego. Dlatego jednostka winna wykonywać prawo podmiotowe zgodnie z zasadami prawa słusznego, gdyż inaczej dopuszcza się nadużycia prawa. Wykonywanie prawa bez względu na pozostałych członków społeczeństwa jest niesłuszne i powinno być niedozwolone1 2. Zakaz nadużycia prawa jest zatem postulatem prawa słusznego 3.
Cały szereg autorów w literaturze francuskiej4 *, niemieckiej®
i szwajcarskiej 6 opiera się na innych założeniach teoretycznych, niż przyjęta przez nas teoria Stammlera o prawie słusznym. We
dług nich zakaz nadużycia prawa opiera się na nakazach moral
ności. Zdaniem tych autorów moralność wpływa na rozwój i do
skonalenie się prawa, a to drogą stopniowego przejmowania prze
pisów moralnych przez prawo. Najdalej idzie w tym kierunku Ripert7; według niego przepisy prawa i moralności mają ten sam
1 W swym dziele Wirtschaft und Recht, 2. wyd. 1920 opiera się Stammler na tej właśnie myśli, że prawo jest formą życia społecznego, wpływającą na stosunki ekonomiczne produkcji i wymiany.
2 Por. Die Lehre von dem richtigen Rechte, s. 319: „Wie der ein- zelne nichts ist und hat, was nicht der Gemeinschaft verdankt, der er ange- hórt, so komrnt ihm jede ausschliessliche Vcrfiigungsmacht ja stets erst von jener zu. Ein Ausiiben dieser ohne alle Riichsickt auf die Gemeinschańer, von dereń Einheit er sein Recht erst erhielt, wiirde demnach sachlich unrichtig sein”.
8 Za Stammlerem idzie Huber. Rechtsmissbrauch, s. 56.
* Por. np. Ripert, La regle morale, 3. wyd., s. 178; Savatier, Des effets et de la sanction du devoir morał, s. 23.
6 Por. np. Enneccerus, Allg. Teil, s. 616; Endemann. Lehrbuch t. I, s. 358.
8 Por. np. Trueb, Rechtsmissbrauch, s. 2.
7 Ripert, La regle morale, s. 10: ,,I1 n’y a en rćalite entre la regle mo
rale et la rćgle juridiąue aucune difference de domaine, de naturę et de but”.
zakres zastosowania i ten sam cel. Pomiędzy tymi dwoma rodza
jami przepisów nie ma żadnej istotnej różnicy; prawo przejmuje stopniowo przepisy moralne, zapewniając im sankcję.
Takie postawienie sprawy uważam za niewłaściwe z trzech powodów: 1) Pogląd Riperta prowadzi do zupełnego zatarcia pojęciowego między normami prawa a moralności; tymczasem zadaniem nauki prawa jest odgraniczenie norm prawa od moral
ności i wskazanie każdemu’z tych pojęć własnego zakresu dzia
łania. Ripert czuje dobrze niebezpieczeństwo pomieszania pojęcio
wego i dlatego upatruje różnicę między prawem a moralnością w sankcji, jaką prawo zapewnia swoim przepisom. Nie mogę prze
prowadzać w tym miejscu szczegółowej krytyki teorii, według której sankcja stanowi cechę odróżniającą normę prawną od in
nych norm społecznych. Wystarczy powtórzenie tutaj starego ar
gumentu przeciw teorii sankcji i wskazanie, że istnieją przepisy prawne (np. prawo narodów), które są pozbawione sankcji. 2) Po
gląd, identyfikujący prawo z moralnością, jest niewłaściwy także z innego powodu. Istnieją moralności słuszne, lecz istnieją również moralności niesłuszne. Pojęcie niesłusznej moralności nie jest by
najmniej contradictio in adiecto; moralność zbrodniarza jest także moralnością. Pogląd, identyfikujący prawo z moralnością, stwarza sobie więc niezwykle skomplikowane zadanie: najpierw musi on ustalić normy moralności, następnie wyszukać zasady słusznej moralności, a dopiero potem zastanawiać się, czy przepis prawny jest zgodny ze słuszną moralnością. Zagadnienia moralne są bodaj trudniejsze od zagadnień prawnych i dlatego też nauka prawa nie ułatwia sobie zupełnie zadania, odwołując się do zasad moral
ności. 3) Jeżeli funkcja prawa ma polegać na nadawaniu sankcji normom moralności, wówczas przepisy prawa, sprzeczne z zasa
dami moralności, nie powinny obowiązywać. Zapatrywanie takie jest nie do przyjęcia ze względu na swe konsekwencje praktyczne.
Zaznaczyć należy, że przepisy prawne nie przestają obowiązywać, chociaż są sprzeczne z zasadami moralności.
Z tych rozważań wynika, że „wyemancypowanie” prawa słusz
nego od moralności i nadanie prawu słusznemu charakteru samo
dzielnego, dokonane przez Stammlera, jest najzupełniej trafne.
Wobec tego miarą słuszności norm prawnych nie mogą być przepisy moralności i w konsekwencji zakaz nadużycia prawa jest postula
tem prawa słusznego, a nie moralności.
ii ’ 7 1 'T Si
U!' . ■ ■ . ■. '' . • z,; ’
-I; . 77 > ,7.-. ' i . ■ .77 / .
J -
• . ' • ! ... • J A
-1. >/.• . ■ ■ [tiJIJj
•' •• •• • , ' ' . •• f;
-t/S .(. ‘ .‘i ii-— ■■■>■’
•
ii’ OfJjj;/] '• 7:0X1
pŚi;.' j 'i -
• ' '.'(.'Ekl'{j '.-u. . . >H
i .■ .'.‘"rc : ’ .
5. i... . . , - . [ _.
' .7, I :'-;.?. nŁ7V7 , . - - :
■/ .{5 77 . 7- .-777 .‘i. . ;;
' j . . ■“ • • ■ - .
.') >'■/'. •. ‘ICf' .* ‘ .
-i ; J:- •;/, *.•... ' <• ’;/<;//Oqp • :-7/ -'•••■ . :<
!■ "■ , ■ ’ i ł-Ł .: 7 j '-.',7 ■ Ul I '» i '
■'7/;: ' ,':,T " ' :■'
j \ ;ti,7 ... . . O>i 77 ' • '.<> ' ' <1j.'
. i ■ < ■.■■■■■■ , . ... ■ ' f j, ,
ROZDZIAŁ I Prawo podmiotowe
1. Krytyka teorii Duguita
Nadużycie prawa polega na^niewłaściwym wykonywaniu prawa podmiotowego. Widzimy od razu, że zagadnienie istoty prawa podmiotowego ma pierwszorzędne znaczenie dla dalszych rozważań; problem nadużycia prawa będzie się nam różnie przed
stawiał w zależności od tego, jak zdefiniujemy prawo podmiotowe.
Żadne pojęcie prawne nie było przedmiotem tylu badań i do
ciekań w literaturze prawniczej, co pojęcie prawa podmiotowego Ł Wydaje się na pierwszy rzut oka, że dzisiaj nie można dać zadowa
lającego określenia tego pojęcia. Pomiędzy poszczególnymi auto
rami panuje spór co do tego, jak zdefiniować prawo podmiotowe;
inni znowu przeczą w ogólności istnieniu praw podmiotowych.
Promotorem kierunku, odrzucającego pojęcie prawa podmio
towego, jest Duguit. W dziełach swych1 2 zwalcza on doktrynę;
indywidualistyczną, która wywodzi się od Locke’a i J. J. Rousseau i znalazła swój ostateczny wyraz w rewolucji francuskiej, a w szcze
gólności w „Deklaracji praw człowieka i obywatela” z r. 1789.
Według doktryny indywidualistycznej człowiek z natury jest wolny, niezależny, odosobniony, jest posiadaczem praw indywidualnych, niezbywalnych i nie ulegających przedawnieniu. Społeczeństwo utworzyło się przez dobrowolne zrzeszenie się jednostek; celem wszelkiej organizacji społecznej jest ochrona i sankcjonowanie
1 Kelsen, Hauptprobleme, s. 568.
2 Por. w szczególności: Les transformations generales du droit prive (2. wyd. 1920); Traite de droit constitutionel t. I, s. 111.
tych praw indywidualnych każdej jednostki. Prawo przedmiotowe zostało stworzone dla ochrony naturalnych praw podmiotowych jednostki, w szczególności prawa wolności i własności1. Zwalczenie doktryny indywidualistycznej nie przychodzi Duguitowi trudno, albowiem istotnie doktryna ta jest najzupełniej błędna. Opiera się ona na fikcji, jakoby człowiek mógł żyć poza społeczeństwem, jako istota wolna i dobrowolnie wstępował do organizacji społecz
nej, mającej bronić jego naturalnych praw. Duguit słusznie stwierdza, że człowiek jest istotą społeczną i nie może żyć inaczej, jak w społeczeństwie. Społeczeństwo zaś może istnieć tylko wtedy, gdy jednostki, wchodzące w jego skład, podporządkowują się normie prawnej, regulującej współżycie. Świadomość powszechna członków społeczeństwa tworzy normę prawną i dopiero ta norma prawna może zapewnić jednostce prawo podmiotowe.
Ale Duguit idzie w swych wy wodach jłalej. Uważa on samą koncepcję prawa podmiotowego za sztuczną i fałszywą. Według niego prawo podmiotowe może być ujęte jedynie jako szczególna właściwość woli człowieka; substratem prawa podmiotowego może być jedynie wola ludzka, która podporządkowuje sobie wolę in
nych osób. Jeżeli mam prawo własności, to mam moc narzucenia drugiemu poszanowania mej woli używania rzeczy, będącej przedmiotem własności. Podporządkowanie innych osób woli uprawnionego określa Duguit niezupełnie jasnym terminem roz
szerzenia woli (extension de la^.yolonte) uprawnionego. Taka koncepcja prawa podmiotowego jest według niego hipotezą me
tafizyczną, gdyż zakłada ona, że prawo podmiotowe posiada byt realny. Duguit wykazuje, że taka koncepcja jest nie do przyjęcia, i wyprowadza stąd wniosek, iż pojęcie prawa podmiotowego, jako błędne, powinno być usunięte z nauki prawa. Idzie on tutaj za Augustem Comtem1 2, według którego nikt nie ma praw, a raczej nie ma innego prawa, jak tylko to, by spełniać zawsze swą powin
ność. Na miejsce pojęcia prawa podmiotowego proponuje Duguit wprowadzenio-ppjęcia funkcji społecznej, którą jednostka ma wy
pełniać w społeczeństwie. W szczególności własność nie jest prawem 1 Por. słowa Deklaracji: „Le but de toute association politiąue est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de Phomme. Ces droits sont: la liberte, la propriete, la surete et la resistance i 1’oppresion”.
2 Por. Comte. Systdme de politiąue positive t. I, s. 361: „Phomme iPa pas d’autre droit, que celui de toujours faire son devoir’‘.
podmiotowym, lecz funkcją społeczną. Właściciel rzeczy ma, we
dług Duguita, do spełnienia funkcję społeczną; jeżeli tej funkcji nie spełnia, np. nie uprawia swej ziemi, doprowadza swój dom do ruiny, to będzie zmuszony do używania przedmiotu własności zgodnie z jego przeznaczeniem.
Część krytyczna dzieła Duguita zawiera szereg słusznych uwag i przyczyniła się do obalenia wielu tradycyjnych złudzeń i przyzwyczajeń nauki prawa. Duguit udowodnił, że prawo pod
miotowe nie posiada bytu realnego, niezależnego od istniejącego porządku prawnego. Przezwyciężenie Skrajnej doktryny indywi
dualistycznej w dziedzinie prawa, głoszącej pierwszeństwo prawa podmiotowego przed prawem przedmiotowym, jest w dużej mierze zasługą Duguita.
Ale obalenie błędnej konstrukcji prawa podmiotowego nie jest dowodem nieistnienia prawa podmiotowego. Tymczasem Du
guit sądzi, że po obaleniu „metafizycznej” koncepcji prawa pod
miotowego musimy w ogóle usunąć pojęcie prawa podmiotowego z nauki prawa. Przyczyną tego błędu logicznego jest naiwny re
alizm pojęciowy Duguita. Realizm ten zmusza go do przyjęcia, że prawo podmiotowe nie istnieje, jeżeli nie posiada bytu real
nego1. Zapomina on jednak o tym, że prawo podmiotowe, jak każde inne pojęcie prawne, jest jedynie tworem myślowym, ide
alnym, nie posiadającym bytu rzeczywistego2. Analizując teorię Duguita możemy się zresztą przekonać, że walka jego z pojęciem prawa podmiotowego jest po części sporem o słowa. Stworzone przez niego pojęcia funkcji społecznej, względnie podmiotowego położenia prawnego (situation juridique subjective), które mają zastąpić pojęcie prawa podmiotowego, nie są niczym innym, jak
/Opór. Traitó de droit constitutionel t. I, s. 135: „Je Fai deja dit, que si le droit subjecllf n’est pas le pouvoir propre, interne, de certaines volontes, il nJest rien”. Bardzo trafną krytykę poglądów Duguita przepro
wadził Gćny (Les bases fondamentales du droit civil en face des theories de L. Duguit, Rev. trim. d. droit civil, 1923, s. 797). Por. uwagi na stronie 800: „Aucune idee de qualite metaphysiquement inherente a. la personne ou de superiorite intrinseque de volontó n’est vóritablement indispensable, ni meme raisonablement admissible, pour rendre la notion, extróment simple en son essence, du droit subjectif, telle que Fon applique par exemple au droit de creance ou au droit de proprióte”.
2 Enneccerus, Allgemeiner Teil, s. 155 uw. 8; Tuhr, Allg. Teil t. II cz. 1, s. 3.
nową nazwą, nadaną pojęciu prawa podmiotowego1. Zwalczane przez Duguita prawo podmiotowe teorii klasycznej zjawia się w jego nauce pod nazwą funkcji społecznej, czy podmiotowego położenia prawnego.
Rozważania nasze pozwalają nam na krytyczną ocenę tych nowych kierunków w nauce niemieckiej, które przypuściły atak na prawo podmiotowe. Tak np. Larenz1 2 odrzuca pojęcie prawa podmiotowego i na jego miejsce wprowadza pojęcie położenia prawnego (Rechtsstellung). Jest to tak samo, jak u Duguita, nowa nazwa, nadana staremu pojęciu.
2. Stosunek prawa podmiotowego do prawa przed
miotowego
Przechodzimy z kolei do rozpatrzenia stosunku prawa pod
miotowego do prawa przedmiotowego. Co do tej kwestii panuje od lat spór w literaturze prawniczej. Część nauki (idąc za nauką prawa natury) uważa, że prawo podmiotowe jest historycznie i logicznie wcześniejsze od prawa przedmiotowego, względnie, że obydwa te pojęcia są pojęciami równorzędnymi. Kelsen zaznacza słusznie, że taki pogląd jest najzupełniej mylny3. Prawo przedmiotowe, jako kompleks norm prawnych, jest pojęciem najwyższym i cen
tralnym, od którego można dopiero wyprowadzać wszystkie inne pojęcia. Każda norma prawna tworzy obowiązek prawny, ale nie jest rzeczą konieczną, by zapewniała prawa podmiotowe. Za
sadniczym więc pojęciem dla systemu prawnego jest obowiązek prawny4 *. Rozwijając zapatrywania Kelsena, rozróżnia Somló6 mię
dzy pojęciami prawnymi pojęcia podstawowe (Grundbegriffe) oraz pojęcia ogólne. Do pojęć podstawowych zalicza Somló te pojęcia, bez którycnporządek prawny nie dałby się pomyśleć; są to po
jęcia normy prawnej, obowiązku prawnego, źródła normy praw
nej i adresata normy prawnej. Natomiast prawo podmiotowe na
leży do pojęć ogólnych, wspólnych wszystkim rozpatrywanym po
1 Gćny, Science et technique III, s. 217.
3 Rechtsperson und subjektives Recht, 1935.
3 Por. Hauptprobleme, s. 567.
* Por. Hauptprobleme, s. 312: ,,Kein Rechtssatz ohne Rechtspflicht.
Nicht jeder Rechtssatz muss aber ein subjektives Recht einraumen”.
6 Juristische Grundlehre, s. 9 i n.
rządkom prawnym. Współczesne porządki prawne opierają się na pojęciu prawa podmiotowego, ale teoria imperatywów Thona wykazała, że prawa podmiotowe dadzą sięTozbić na obowiązki prawne innych osób. Jeżeli osoba A jest właścicielem rzeczy, oznacza to zdaniem Thona tyle, że wszyscy inni, poza osobą A, są obowiązani do powstrzymywania się od oddziaływania na daną rzecz. Pomjając kwestię, czy takie postawienie sprawy jest celowe z punktu widzenia systematycznego i odpowiada za
łożeniom współczesnych ustawodawstw x, możemy powiedzieć, że z punktu widzenia logicznego możliwy jest porządek prawny, znający jedynie obowiązki prawne, a nie znający praw podmioto
wych1 2. Nie możemy sobie wyobrazić normy prawnej, nie two
rzącej obowiązku prawnego. Natomiast możemy wyobrazić sobie normę prawną, nie tworzącą praw podmiotowych. //
Reasumując powyższe wywody dochodzimy do wniosku, że porządek prawny da się pomyśleć bez prawa podmiotowego 3 4. Ale nawet zwolennicy zapatrywania, że prawo podmiotowe jest ko
niecznym składnikiem każdego porządku prawnego, muszą uznać, iż prawo podmiotowe nie może istnieć bez prawa przedmiotowego.
Prawo podmiotowe jest więc jedynie subiektywną stroną normy prawnej, albo, jak mówi Kelsen, subiektywną formą, w której objawia się norma prawna *.
1 Bardziej szczegółowe omówienie i krytykę teorii imperatywów Thona (przedstawioną w dziele Thona: Rechtsnorm und subjektives Recht) przeprowadzam poniżej s. 135.
Za terią imperatywów Thona idą w literaturze polskiej: Wróblewski, Zur Lehre von der Kollision der Privatrechte, s. 29 i n. oraz w swym za
sadniczym dziele: Zarys wykładu prawa rzymskiego; Steinberg, Prawo sąsiedzkie, Czas Pr. i Ek. 1933, s. 7.
Przyjmuję pogląd tych autorów, że obowiązek prawny jest pojęciem wcześniejszym i ważniejszym od prawa podmiotowego. Natomiast wydaje mi się, że zapatrywanie, jakoby prawo podmiotowe było jedynie sumą obowiązków innych osób, jest wprawdzie logicznie możliwe, ale sprzeczne z obowiązującym porządkiem prawnym, który np. przy prawie własności kładzie nacisk nie na obowiązki innych osób, lecz na bezpośredni stosunek uprawnionego do przedmiotu prawa własności.
8 Por. Tuhr, Allgem. Teil I, s. 23.
3 Kelsen, Hauptprobleme, s. 620: „Die Pflicht ist daher eine not- wendige, das Recht aber nur eine mógliche subjektive Erscheinungsform des Rechtssatzes”.
4 Hauptprobleme, s. 568.
3. Teoria woli
Spór w literaturze prawniczej co do istoty prawa podmioto
wego da się sprowadzić do dwóch zasadniczych teorii: teorii woli Windscheida i teorii interesu-Iheringa. Zarówno teoria woli, jak i teoria Interesu, opierają sięTTa pewnych światopoglądach filozoficznych. Teoria woli opiera się na Heglu i jego określeniu prawa, jako powszechnej woli, natomiast teoria interesu jest wypływem socjologiczno-pozytywistycznego sposobu myślenia dru
giej połowy XIX w.
Według znanej definicji Windscheida1 prawo podmiotowe jest mocą woli, użyczoną przez porządek prawny. W obrębie tego pojęcia rozróżnia Windscheid dwa rodzaje praw podmiotowych:
prawo do zachowania się innych osób i prawo do własnego zacho
wania się. Prawo pierwszego rodzaju polega na tym, że wola upraw
nionego jest rozstrzygająca dla świadczeń innych osób: upraw
niony może na drodze prawnej domagać się świadczenia od innej osoby. Natomiast prawo drugiego rodzaju (do własnego zacho
wania się) polega na tym, że wola uprawnionego jest rozstrzyga
jąca dla powstania, zmiany i umorzenia praw pierwszego rodzaju.
Analizując prawo podmiotowe wierzyciela z umowy pożyczki, widzimy według Windscheida dwa rodzaje praw wierzyciela:
1) prawo do żądania zwrotu pożyczki, a to drogą skargi (prawo do świadczenia ze strony dłużnika); 2) prawo wierzyciela dowol
nego rozporządzania swym prawem (np. przelania go na inną osobę itp.).
Ihering* i 2 podniósł przeciw teorii woli zarzut, że prawa podmiotowe dzieci, umysłowo chorych itp. nie mogą być ujęte jako moc woli tych osób. Thon 3 zauważył, że można mieć prawa
Ł Por. Lehrbuch des Pandektenrechtes t. I, s. 88: „Recht ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft”.
-W niniejszej pracy uważam za zbędne przedstawianie tych wszyst
kich teorii prawa podmiotowego, które w sposób więcej lub mniej wy
raźny nawiązują do określenia prawa podmiotowego przez Windscheida.
Istnieją niewątpliwie różnice w sformułowaniu; tak np. Zoll, Prawo cy
wilne t. I, s. 2 i 121 definiuje prawo podmiotowe jako moc jednostki, uznaną i ubezpieczoną w sposób stanowczy przez prawo przedmiotowe. Wszystkie te definicje dadzą się sprowadzić do teorii woli Windscheida.
2 Geist des róm. Rechts III, s. 332.
3 Rechtsnorm und subjektives Recht, s. 111, 220.
nawet wówczas, gdy się nie wie o ich istnieniu lub nie chce się ich istnienia. Wierzyciel, który nie chce przyjęcia świadczenia, zaofiarowanego mu przez dłużnika, pozostaje mimo to tak długo wierzycielem, dopóki dłużnik nie złoży przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego.
' Powyższe zarzuty starał się odeprzeć Windscheid przez wprowadzenie pewnej zmiany w swoim ujęciu prawa podmioto
wego. Przyznaje on, że prawo podmiotowe jest niezależne od rze
czywiście istniejącej woli uprawnionego; podnosi jednak, że sub- stratem prawa podmiotowego jest wola samego porządku praw
nego, a nie wola uprawnionego. Kelsen1 zauważa słusznie, że przy takim ujęciu teoria Windscheida nie da się utrzymać, gdyż zawiera cały szereg sprzeczności; w szczególności jest ona sprzeczna z samą definicją prawa podmiotowego, podaną przez Windscheida.
Wola porządku prawnego nie może zastąpić rzeczywistej woli, porządek prawny może zastąpić tę wolę jedynie drogą fikcji (zatem powiedzieć: chory umysłowo nie ma woli, jednak z punktu widzenia prawa należy uznać, że ma on wolę). Stanowisko Wind
scheida prowadziłoby więc do wniosku, że pojęcie prawa podmio
towego jest fikcją prawną. r
W odpowiedzi na powyższe zarzuty podkreśla Tuhr1 2, że pod mocą woli należy rozumieć nie aktualną wolę uprawnionego, lecz jego wolę potencjalną. Przedmiot własności jest chroniony przed naruszeniem ze strony osób trzecich do czasu, kiedy właściciel będzie chciał nim rozporządzać. W czasie, gdy jest to niemożliwe (uprawniony jest chorym umysłowo lub dzieckiem), wykonywanie mocy woli należy do przedstawiciela osoby upraw'-
nionej.
4. Teoria interesu
Konstrukcja prawa podmiotowego Iheringa jest wypływem ujmowania przez niego celu, jako konstytutywnej cechy wszelkich instytucji i pojęć prawnych. Pojęcia i instytucje prawne_istnieją niejako cel sam w sobie, lub dla zabawki prawników, lecz powstały z praktycznych potrzeb i służą rozumnym celom. Porządek prawny zapewnia jednostkom prawa podmiotowe z uwagi na interesy
1 Hauptprobleme, s. 587.
2 Allgemeiner Teil I, s. 57.
Prace Kom. Praw, nr 2. 2
jednostek i dla ochrony tych interesów. Z tego względu uważa Ihering teorię woli, jako formalistyczną, za chybioną1.
Ihering 1 2 określa prawo podmiotowe, jako prawnie chroniony interes. Rozróżnia on dwa elementy, które tworzą pojęcie prawa podmiotowego: element materialny (który jest praktycznym ce
lem prawa podmiotowego), czyli korzyść, zysk, jakie zapewnia porządek prawny, oraz element formalny (który jest środkiem do osiągnięcia celu), mianowicie ochronę prawną przez prawo skargi.
Pierwszy element jest jądrem, drugi chroniącą osłoną prawa pod
miotowego.
Pomiędzy teorią woli i interesu istnieje cały szereg teorii, kombinujących definicje Windscheida i Iheringa/ przy czym główny nacisk położony jest raz na moment woli, innym razem na moment interesu. Kelsen 3 4 5 wymienia jako głównych przedsta
wicieli teorii kombinacyjnych Bernatzika i Jellinka. Należy tutaj zaliczyć również Regelsbergera «, Enneccerusa *, Lehmanna, Oert- manna i cały szereg innych autorów.
' ~ Przeciwko teorii interesu podniesiono cały szereg zarzutów, które musimy kolejno przedstawić:
1) Pierwszy zarzut przeciw teorii interesu streszcza się w twierdzeniu, że można mieć prawa podmiotowe, których upraw
niony nie uważa za korzystne dla siebie, których uprawniony nie pragnie itp. Zarzut powyższy nie jest słuszny, albowiem Ihering
1 Por. wywody Iheringa, Geist des rómischen Rechts III, s. 320 i n.: „Dieser Auffassung (mowa o teorii Windscheida) zufolge ist demnach das ganze Privatrecht nichts ais eine Arena fur den Willen, sich darauf zu bewegen und zu iiben; der Wille ist das Organ, durch welches der Mensch das Recht geniesst, der Rechtsgenuss besteht darin, dass er die Freude und Herrlichkeit der Macht empfindet, die Genugtuung hat, einen Akt vollzogen, z. B. eine Hypothek bestellt, eine Klage zediert und damit sich ais Persónlichkeit dokumentiert zu haben”.
2 Por. Geist des róm. Rechts III, s. 339: „Der Begriff des Rechts beruht auf der rechtlichen Sicherheit des Genusses. Rechte sind rechtlich geschiitzte Interessen”.
3 Hauptprobleme, s. 593.
4 Pandekten s. 14. Regelsberger określa prawo podmiotowe, jako moc zaspokojenia uznanego interesu: „Die Macht zur Befriedigung eines anerkannten Interesses”.
5 AUgemeiner Teil, s. 153: „Eine Macht, die dem einzelnen durch die Rechtsordnung verliehen ist, seinem Zwecke nach ein Mittel zur Be
friedigung menschlicher Interessen”.
wyraźnie mówi, że dla określenia prawa podmiotowego wchodzi w rachubę interes, który ustawodawca, ze swego punktu widzenia, uważa za zasługujący na ochronę i zabezpieczenie1. Chodzi więc tutaj nie o. konkretne, indywidualne interesy jednostek, lecz o prze
ciętny (Durchschnittsinteresse), abstrakcyjny interes, oceniany przez ustawodawcę. Substratem prawa podmiotowego jest in
teres, jaki przeciętnie ma się z tego np., że pożyczka zostanie zwrócona przez dłużnika. Pojęcie interesu, będącego substratem prawa podmiotowego, jest obiektywne. Interes oznacza tutaj stO;
sunek jednostki do pewnego dobra, które zapewnia jednostce zaspokojenie potrzeby. Obojętną jest więc rzeczą, czy w danym konkretnym przypadku jednostka chce zaspokojenia swej po
trzeby. Milioner, który może nawet nie chcieć otrzymania z po
wrotem drobnej kwoty pożyczonej komuś, chory umysłowo itp.
mają interes (w znaczeniu obiektywnym), który jest substratem ich prawa wierzytelności.
2) Zarzut Kelsena 1 2, jakoby Ihering nie wyprowadzał prawa podmiotowego z prawa przedmiotowego, jest również niesłuszny.
Ihering mówi zawsze o interesie, chronionym przez porządek prawny, i wyprowadza prawo podmiotowe z normy, prawnej.
3) Nie jest wreszcie słuszny zarzut Tuhra3 4 przeciwko teorii interesu, opierający się na twierdzeniu, że mogą istnieć prawa, które pojęciowo nie wymagają istnienia interesu uprawnionego, np. prawa rodziców lub opiekuna względnie prawa promisariusza z umowy na korzyść osób trzecich. Zarzut Tuhra tłumaczy się zbyt wąskim ujęciem przez niego pojęcia interesu *. Tuhr wychodzi z założenia, że pojęcie interesu powinno być ograniczone do egoi
stycznego, materialnego interesu jednostki. Stanowisko takie nie jest trafne, gdyż w istocie interes, będący substratem prawa pod- m-otowep-o, może bvć idealnym interesem jednostki •. Mąż, ubez
1 Geist des rómischen Rechts III, s. 343 „vom Gesetzgeber nach dem Standpunkt seiner Zeit fur schutzfahig und schutzbedurftig aner- kanntes Interesse”. .
2 Hauptprobleme, s. 572.
3 Allgemeiner Teil I, s. 59.
4 Por. Rudy, Rechtsmissbrauch, s. 58, uw. 15; Manigk, Handw.
Stier-Somlo III, s. 307.
3 Por. Ihering, Geist des róm. Rechts III, s. 339: ,,Das Vermógen ist nicht das einzige, das dem Menschen gesichert werden muss, iiber demselben stehen vielmehr noch andere und hóhere Giiter ethischer Art:
2*
pieczający się na życie na korzyść żony, ma niewątpliwie idealny interes w tym, by po jego śmierci towarzystwo ubezpieczeniowe wypłaciło umówioną sumę do rąk żony.
Przyznać należy, że przy tak szerokim ujęciu interesu, teoria woli i teoria interesu nie różnią się wiele od siebie k Różnica między tymi teoriami zmniejszy się jeszcze bardziej wówczas, gdy zdamy sobie sprawę, że nie każdy interes, chroniony przez prawo, tworzy prawo podmiotowe. W pewnych przypadkach norma prawna wychodzi na korzyść poszczególnym jednostkom, jednakże przez to nie stwarza praw podmiotowych tych osób..
Ihering2 przeprowadza wyraźne rozróżnienie między prawem podmiotowym, a refleksowym oddziaływaniem przepisu praw
nego na interesy3. Ustawa celna, która w interesie pewnych ga
łęzi produkcji krajowej wprowadza cła ochronne, chroni niewąt
pliwie interesy krajowych fabrykantów towarów, na które zostały nałożone cła. Nie stwarza ona jednak prawa podmiotowego fa
brykantów; w danym przypadku mamy jedynie do czynienia z re
fleksowym oddziaływaniem przepisu prawnego na interesy. Ustawa eelna jest wykonywana przez organa państwowe i nie leży w mocy fabrykantów krajowych wykonywanie środków przymusu wobec zobowiązanych do uiszczenia cła, względnie zwalnianie ich od tego obowiązku. Ihering dochodzi więc do wniosku, że do powstania prawa podmiotowego jest rzeczą konieczną, ażeby jednostka mogła wziąć inicjatywę działania w swoje ręce, aby działanie jej było miarodajne dla porządku prawnego.
5. Analiza szczegółowa teorii interesu Zanim przystąpimy do sformułowania naszych ostatecz
nych wniosków co do omawianego zagadnienia, przedstawimy zapatrywania Kelsena na istotę prawa podmiotowego.
Kelsen, przeprowadzając w swym dziele krytykę dotychcza
die Persónlichkeit, Freiheit, Ehre, die Faniilienverbindungen, Giiter, ohne welche die ausserlichen, sichtbaren Giiter gar keinen Wert haben wiirden”.
1 Tuhr, Allg. Teil I, s. 60 uw. 16.
2 W swej rozprawie: ,,Rcflexwirkung oder Riickwirkung recht- licher Tatsachen auf dritte Personen” (Ihr. Jahrb. X., s. 242).
3 Por. Ihering, op. cit.: „Nicht jedes Gesetz, welches ein Interesse schiitzt, schafft dem Interessenten ein Recht im subjektiven Sinne”.
sowych teorii, daje własną konstrukcję prawa podmiotowego1.
Według Kelsena prawopodmiotowe jest normą prawną w jswym stosunku~c[ć)l,Fej osobyfTtd której rozporządzenia (Verfugung) jest uzależnione zrealizowanie wypowiedzianej w normie woli pań
stwa do sankcji1 2. Właściwy sens tej definicji zrozumi<p^' wów
czas, gdy zestawimy ją z definicją normy prawnej, podaną przez Kelsena. Kelsen ujmuje normę prawną, jako wolę państwa do zapewnienia sankcji (egzekucji lub kary). W pewnych przypadkach realizacja sankcji jest uzależniona od rozporządzenia jednostki:
państwo będzie wówczas egzekwowało dłużnika, gdy wierzyciel wyrazi swą wolę w tym kierunku. Tę właśnie możność rozporzą
dzenia nazywa Kelsen prawem podmiotowym. Według Kelsena prawo podmiotowe polega więc na możności rozporządzenia przez jednostkę środkami przymusu, dostarczonymi jej przez państwo?
Somló3 i Wielikowski4 stwierdzają bardzo słusznie, że teoria Kelsena jest w swej istocie zakapturzoną teorią woli. Pomiędzy tymi teoriami istnieje cały szereg różnic, lecz związek między nimi jest niewątpliwy. Teoria Kelsena przedstawia dalszą for
malizację pojęcia prawa podmiotowego; przy budowie tego po
jęcia, jak i przy definiowaniu innych pojęć prawnych, odrzuca Kelsen zupełnie świadomie moment celu, jako „pozaprawny”.
Reasumując nasze dotychczasowe wywody, dochodzimy do następujących wniosków^ co do istoty prawa podmiotowego:
WszystkiżTTśtniejące zapatrywania na istotę prawa podmio
towego dadzą się sprowadzić do teorii woli i teorii interesu5.
Różnica między teorią woli a teorią interesu polega na tym, że pierwsza zaznacza silniej element woli^w prawie podmiotowym, natomiast druga zaznacza silniej element interesu. Pozostająca
1 Hauptprobleme, s. 618 i n.
2 Hauptprobleme, s. 625: „Das subjektive Recht ist der Rechtssatz in seinem Verhaltnis zu derjenigen Person, von dereń Verfugung die Reali- sierung des im Rechtssatze ausgesprochenen Willens des Staates zur Un- rechtsfolge abhangig gemacht ist”.
3 Juristische Grundlehre, s. 481.
4 Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie, s. 170.
5 Z powyższego względu rezygnuję z podania samodzielnej defi
nicji prawa podmiotowego, albowiem mogłaby być ona tylko powtórze
niem innymi słowami definicji teorii woli, względnie teorii interesu, i ogra
niczam się do podania argumentów, przemawiających za przyjęciem teorii interesu.
pod wpływem liberałno-indywidualistycznych tendencji XIX w., (tak widocznych zwłaszcza u Windscheida) teoria woli przyj
muje, że celem porządku prawnego jest zabezpieczenie jednost
kom wolnej sfery, w której każdy może rządzić się swobodnie, bez przeszkód ze strony osób trzecich. Zarzut ten, skierowany przeciwko teorii Windscheida, ma swe znaczenie również wobec definicji prawa podmiotowego, podanej przez Kelsena.
Ten wybujały indywidualizm zostaje przezwyciężony u Ihe- ringa, który podkreśla, że ustawodawca, zapewniając jednostkom prawa podmiotowe, działa rozsądnie i celowo. Teoria interesu kładzie słusznie nacisk na to, że porządek prawny tworzy prawa podmiotowe nie jako cel sam w sobie, nie na to, by jednostka mogła nimi dowolnie rozporządzać, lecż dla zaspokojenia ludzkich potrzeb i ochrony rozumnych interesów. Dlatego też za podstawę dla dalszych moich rozważań przyjmuję teorie interesu. Jak w wywodach dalszych wskażę, prawo podmioTówe- nfe sięga dalej, niż interes chroniony przez ustawodawcę. Takie ujęcie prawa podmiotowego ma szczególne znaczenie dla kwestii nadu
życia prawa.
ROZDZIAŁ II Problem nadużycia prawa 1. Sformułowanie problemu
Rozpatrzmy obecnie następujący przykład, zaczerpnięty z orzecznictwa francuskiego x: Właściciel nieruchomości, sąsiadu
jącej z hangarem, w którym konstruktor balonów sterowych umieścił swoje aparaty, zbudował na swym gruncie ogromne rusztowanie z drzewa, wysokości około 16 metrów, a na nim umocował żelazne słupy. Budowa ta nie dawała żadnych korzyści właścicielowi nieruchomości i została wzniesiona w tym celu, ażeby szko
1 Jest to sprawa, znana w nauce francuskiej pod nazwą „Paffaire- Clement-Bayard”; por. Mazeaud, Traite de resp., s. 435. W pierwszej instancji zapadl wyrok Sądu w Compiegne z dnia 19 II 1913 (DP. 1913 2. 177), zasądzający właściciela nieruchomości na odszkodowanie. Wyrok ten został zatwierdzony w drugiej instancji przez Sąd Apelacyjny w Amiens 12 XI 1913 oraz w trzeciej instancji przez Trybunał Kasacyjny (Cham—
bre des reąuetes) orzeczeniem z dnia 3 VIII 1915 (DP. 1917. 1. 79).
dzić konstruktorowi (ażeby sterówce przy wznoszeniu się z ziemi wbijały się na słupy). Budujący rusztowanie chciał w ten sposób zmusić konstruktora sterowców do nabycia nieruchomości, sąsiadującej z hangarem, po cenie oczywiście bardzo wysokiej.
Kiedy konstruktor zaskarżył go o odszkodowanie i usunięcie rusztowania, właściciel nieruchomości zasłaniał się tym, że działał on w granicach swego prawa własności, które pozwala mu na robienie dowolnego użytku z rzeczy. Sądy francuskie zasądziły właściciela na zapłatę odszkodowania oraz nakazały mu usunięcie budowli, stojąc na słusznym stanowisku, że nadużył on swego prawa. Sąd kasacyjny podkreśla, że budowla nie przedstawiała dla właściciela żadnych korzyści, gdyż rusztowanie nie stanowiło nawet ogrodzenia jego posiadłości. Cel budowy, tj. chęć doku
czenia konstruktorowi balonów i zmuszenia go w ten sposób do nabycia gruntu, jest celem, niedozwolonym przez prawo.
Zasadniczym problemem w naszym przypadku jest kwestia właściwego wykonywania prawa podmiotowego L Właściciel nieru
chomości może używać rzeczy, będącej przedmiotem prawa włas
ności, jednakże dla porządku prawnego nie jest rzeczą obojętną, w jaki sposób i dla jakich celów uprawniony wykonuje swe prawo.
Opierając się na przeciwstawieniu środka i celu możemy w następu
jący sposób sformułować zagadnienie: Istnieje w prawie ogólna zasada, że środki nie uświęcają celu1 2. Tam, gdzie cel jest niedo
zwolony, tam i środki, prowadzące do tego celu, są niedozwolone.
Ta ogólna zasada znajduje swój wyraz w prawie cywilnym przede wszystkim w dwóch pojęciaoh, które są do siebie po części zbli
żone3: w pojęciu nadużycia prawa (abusus iuris) i pojęciu dzia
łania in fraudem legis (abusus legis).
Działanie in fraudem legis polega na obejściu właściwego celu przepisu ustawy przy zastosowaniu się do dosłownego
1 Rozważania nasze zajmują się zagadnieniem nadużycia prawa podmiotowego prywatnego. Problem istoty praw podmiotowych publicz
nych należy do dziedziny prawa publicznego i dlatego nie wchodzi w zakres niniejszej pracy. W dalszym ciągu używam terminu prawo podmiotowe jedynie dla określenia praw o charakterze prywatno-prawnym.
2 Por. Josserand, Cours de droit civil II, s. 211: odwracając znane powiedzenie, że cel uświęca środki, mówi, iż środki nie uświęcają celu
(les moyens ne peuvent justifier la fin).
3 Por. Demogue, Traite des obligations IV, s. 374; Desbois, La notion de la fraude a. la loi s. 61.
brzmienia przepisu1). Przykłady na takie działanie są następu
jące: Celem obejścia przepisów ustawy, zakazującej pobierania odsetek wyższych niż ustawowe, osoba A sprzedaje osobie B jakąś rzecz i następnie osoba B odnajmuje ją osobie A za za
płatą czynszu, który w rzeczywistości nie jest niczym innym, jak niedozwolonym procentem. Przeniesienie posiadania rzeczy sprze
danej następuje w drodze constitutum possessorium. Ustawa zezwala na zawarcie umowy sprzedaży oraz na wynajęcie rzeczy przez kupującego, przy równoczesnym umówieniu stosunku con
stitutum possessorium (środki użyte przez strony są dozwolone).
Strony działają jednak sprzecznie z celem ustawy; zakaz pobie
rania odsetek wyższych, niż ustawowe, ma na celu ochronę dłuż
nika przed wyzyskiem ze strony wierzyciela i dlatego zakaz ten jest uzasadniony przy wszystkich umowach, spełniających te same zadania, co umowa pożyczki. Dlatego też należy uznać, że umowa, zawarta przez strony, jest nieważna. Dalszy przykład na działanie in fraudem legis jest zaczerpnięty z prawa międzynaro
dowego prywatnego. Jeżeli prawo ojczyste małżonków zakazuje rozwodu, zmiana narodowości, uskuteczniona w tym celu, by obejść przepisy prawa ojczystego, jest działaniem in fraudem legis. Przed r. 1884 prawo francuskie uznawało rozwód za niedo
puszczalny. Małżonkowie narodowości francuskiej zmienili swą narodowość i przyjęli obywatelstwo szwajcarskie. Następnie żona uzyskała rozwód w Szwajcarji, a zaraz po tym zawarła drugie małżeństwo w Paryżu. Sąd francuski uznał drugie małżeństwo za nieważne, albowiem celem zmiany obywatelstwa bvlo obeiśeie przepisów prawa francuskiego1 2 3.
1 Por. Egger, Kommentar zum schweiz. Zivil., s. 79: ,,Die Gesetzes- umgehung besteht darin, dass der Handelnde wohl den Buchstaben des Gesetzes wahrt, aber gegen den Sinn und Geist (Zweck) der Norm ver- stóssć’. Podobnie definiuje Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes, s. 12:
„Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstósst, aber doch einen Zweck einer solchen vereitelt”. Słynna definicja Paulusa (L. 29 D. 1. 3) brzmi: „contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verb;s legis sententiam eius circumvenit”.
2 Jest to sprawa, znana w nauce francuskiej pod nazwą ,,1’affaire Vidal”. Orzeczenie Sądu paryskiego pochodzi z dnia 30 VII 1877 (Por.
Niboyet, Manuel de droit privć, s. 580).
3 Jak już wspomnieliśmy w tekście, działanie in fraudem legis ma szereg cech wspólnych z działaniem, będącym nadużyciem prawa podmio-
Drugim przejawem zasady, że środki nie uświęcają celu, jest pojęcie nadużycia prawa podmiotowego (abusus iuris). Prawo przedmiotowe uważa prawo podmiotowe za właściwy środek do właściwego celu 1 i dlatego pozwala tylko na takie wykonywanie prawa, które jest zgodne z celem prawa podmotowego. Celem prawa podmiotowego jest zaspokojenie interesu, uznanego przez prawo przedmiotowe. Jeżeli działanie jednostki ma takie cele?
które nic są interesami uznanymi przez prawo, to jest ono dzia
łaniem niedozwolonym, jako nadużycie prawa podmiotowego.
Dochodzimy więc do wniosku, że nadużycie prawa jest to takie działanie, które następuje wprawdzie w wykonywaniu prawa podmiotowego i formalnie rzecz biorąc przedstawia się, jako wyko
nywanie prawa. W rzeczywistości jednak jest ono działaniem niedozwolonym, bo sprzecznym z celem prawa, i w konse
kwencji zobowiązuje ono do naprawienia szkody, wyrządzonej drugiej osobie 2.
Wróćmy obecnie do podanego powyżej przykładu; ana
liza jego będzie następująca: Właściciel nieruchomości działał wprawdzie w wykonywaniu prawa własności, lecz działanie jego nie było zgodne z celem tego prawa. Porządek prawny uznaje własność prywatną jednostki dla rozwoju ekonomicznego spo
łeczeństwa. Natomiast jednostka nie może używać prawa własności w tym celu, ażeby szkodzić drugiej osobie i tą drogą dążyć do osiągnięcia niedozwolonego zysku przez korzystną sprzedaż swego gruntu. Właściciel nie może ukryć działania niedozwolonego pod pozorami wykonywania prawa. W konsekwencji należy uznać, że rozstrzygnięcie Sądu Kasacyjnego jest najzupełniej trafne.
towego. Działanie in fraudem legis należy jednak systematycznie do dzie
dziny nauki o przyczynie umowy (theorie de la cause) i dlatego nie może byt—oRo przedmiotem naszych rozważań. Por. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques, s. 237: „L/etude de la fraude ne devrait representer qu’un chapitre de celle de la cause”. Na tle prawa polskiego zagadnienia działalności in fraudem legis mogą być omówione jedynie w łączności z wykładnią art. 56 k. z.
1 Por. Egger, Kommentar z. schweiz. Zivil., s. 71.
2 Por. Brethe (w glosie do orzeczenia, zamieszczonego w Sirey 1925. 1. 277), który przedstawia w interesujący sposób łączność, jaka istnieje pomiędzy teorią, ujmującą prawo podmiotowe jako chroniony interes, a teorią nadużycia prawa.
2. Probem nadużycia prawa a socjalizacja prawa Nadużycie prawa podmiotowego jest pojęciem wspólnym dla całego szeregu prawodawstw współczesnych. Charakterystyczny cechą nadużycia prawa jest to, że uprawniony, opierając się na przysługującym mu prawie podmiotowym, używa go do celów niewłaściwych i niedozwolonych przez porządek prawny. Ustawo
dawstwa pozytywne poszczególnych państw różnią się jednak znacznie w określeniu, jakie cele wykonywania prawa uważa po
rządek prawny za niedopuszczalne. Istnieje niewątpliwie współ
zależność między ujmowaniem praw podmiotowych przez po
szczególne ustawodawstwa, a stanowiskiem tych ustawodawstw co do nadużycia prawa. Im bardziej ustawodawstwo zajmuje stanowisko indywidualistyczne, w tym węższym zakresie uznaje ono teorię nadużycia prawa.
Prawo angielskie i amerykańskie zajmuje stanowisko indy
widualistyczne i dlatego zasadniczo 1 dozwala ono jednostce na dowolne wykonywanie praw podmiotowych nawet wówczas, gdy celem tego działania jest szkodzenie drugiej osobie1 2. Takie sta
nowisko jest logiczną konsekwencją poglądu, że wolna konkurencja kształtuje swobodnie stosunki ekonomiczne i społeczne, a zadanie prawa polega na stworzeniu możliwie najlepszych warunków dla ekonomicznej ekspansji jednostek.
Ustawodawstwa o charakterze raczej indywidualistycznym (np. prawo austriackie) uznają istnienie nadużycia prawa jedynie w ograniczonym zakresie szykany. Szykana w potocznym tego słowa znaczeniu oznacza działanie, przedsięwzięte w tym' celu, ażeby szkodzić drugiemu3. Działanie takie może nastąpić albo w wykonaniu prawa podmiotowego, albo też może być zwykłym działaniem, nie będącym wykonywaniem prawa4. Do szykany w prawnym znaczeniu należy zaliczyć tylko pierwszą grupę przy
padków; będzie nią więc działanie, przedsięwzięte w wykonaniu 1 W niniejszej rozprawie ograniczam się jedynie do wskazania ogólnej tendencji prawa angielskiego i amerykańskiego, gdyż uważam, że omawia
nie tych praw jest zbędne.
2 Por. Josserand, Esprit des droits, s. 284; cytuje on pogląd Frederika Pollocka (zasada „immunity in exercice of common rights”); Cornil, Le droit prive, s. 101.
3 Hager, Schikane und Rechtsmissbrauch, s. 11.
4 Ibidem s. 11.
