Powstawanie prawa jest złożonym procesem społecznym. W jego
rezultacie kształtują się albo zostają ukształtowane normy prawne o
określonej treści, obowiązujące w
określonej grupie społecznej, np. w
grupie państwowej, w społeczności
lokalnej czy w grupie zawodowej.
•
Proces ten może mieć charakter
spontaniczny (tak kształtuje się prawo zwyczajowe) albo może mieć charakter procesu zorganizowanego, dokonującego się w określonych instytucjach i według
określonej procedury (prawo stanowione).
W pierwszym przypadku mówi się, że prawo się kształtuje, w drugim, że jest
kształtowane, tzn. stanowi rezultat celowej
i zorganizowanej działalności człowieka.
•
Prawo jako zbiór norm postępowania
może powstawać w wielu formach. Może być rezultatem różnych faktów
prawotwórczych, czyli faktów tworzących prawo.
Mamy następujące fakty prawotwórcze:
A) stanowienie B) umowa
C) kształtowanie się prawa zwyczajowego
D) precedens.
O poszczególnych faktach
prawotwórczych mówi się, że są źródłami prawa.
Za źródła prawa uważa się nie tylko fakty prawo tworzące, ale także rezultaty tych faktów.
W rezultacie aktu stanowienia powstaje np. ustawa, rozporządzenie, czy uchwała, a w rezultacie kształtowania się normy
zwyczajowej powstaje norma prawa
zwyczajowego.
Źródła poznania prawa, czyli każdy dokument lub inna forma przekazu, z
których czerpiemy informację o prawie, np. komentarz do
ustawy, podręcznik do prawa
cywilnego.
Proces kształtowania się prawa zwyczajowego jest długotrwały i skomplikowany.
Najpierw musi wykształcić się w jakiejś społeczności powszechnie
akceptowany w niej zwyczaj
postępowania w określony sposób i przekonanie, że postępowanie to jest wyznaczone przez jakąś wiążącą
normę, zwaną normą zwyczajową.
•
W danej społeczności musi się przy tym
wytworzyć powszechne przekonanie, że dana norma zwyczajowa powinna być realizowana jako prawna, a jej przekroczenie powinno być – zasadniczo – sankcjonowane przez organy państwa. Normy zwyczajowe kształtują się więc spontanicznie. Jeśli jakiś organ państwa (np. sąd, parlament, organ administracyjny), rozstrzygając jakąś konkretną sprawę, uczyni podstawą rozstrzygnięcia normę zwyczajową, to norma ta staje się od tego momentu
normą prawa zwyczajowego.
Czynność podjęcia przez organ państwa decyzji na podstawie normy
zwyczajowej nazywa się aktem uznania tej normy („usankcjonowanie
zwyczaju”). Uznanie nie jest czynnością kształtującą treść owej normy, a jedynie potwierdzającą rozpowszechnione i
utrwalone przekonanie, że norma
zwyczajowo ukształtowana powinna być
realizowana tak jak normy prawne.
Uznanie ma charakter precedensu
potwierdzającego, a w jego rezultacie norma zwyczajowa zostaje włączona do systemu obowiązujących norm
prawnych. Prawo ukształtowane w ten sposób nazywa się prawem
zwyczajowym.
•
Od prawa zwyczajowego należy odróżnić zwyczaje, tzn. powszechne nawyki
określonego zachowania w określonych
sytuacjach, które wykształciły się w jakiejś grupie społecznej i nie są uznawane przez organy państwa za wiążące. Normy
prawne często odsyłają do zwyczajów, np.
art. 699 Kodeksu cywilnego: „Jeżeli w umowie nie oznaczono terminu płatności czynszu, czynsz ten płaci się z dołu w terminie zwyczajowo przyjętym.
Prawo zwyczajowe jest ważnym źródłem prawa międzynarodowego
publicznego.
W prawie wewnętrznym
państw europejskich jego
rola jest niewielka.
Stanowienie prawa to czynność
konwencjonalna kompetentnego organu państwa, poprzez którą ów organ „żąda”, aby normy prawne o ukształtowanej przez niego treści były realizowane.
Stanowienie jest aktem kreującym normy prawne. Może go dokonać jakiś jeden
podmiot – organ jednoosobowy (np.
prezydent, wojewoda), albo organ, czy
instytucja o charakterze kolegialnym, np.
parlament.
•
Akt stanowienia jest dokonywany przez co najmniej dwa podmioty, np. przez
dwóch ministrów, z których każdy jest wyposażony w kompetencje
prawotwórcze.
•
Dla ważności aktu stanowienia nie jest wymagana zgoda adresatów
stanowionych norm i dlatego stanowienie
jest traktowane jako akt jednostronny.
W odróżnieniu od aktów stanowienia umowa jako fakt prawotwórczy jest czynnością co
najmniej dwustronną (podmioty zawierające umowę nazywa się stronami), poprzez którą strony uczestniczące w umowie ustalają
wiążące je normy generalne i abstrakcyjne.
Umowa jest aktem kreującym normy
prawne. Charakteryzuje się tym, że twórca
tych norm jest zarazem ich adresatem.
Wyróżniamy umowy publicznoprawne oraz cywilnoprawne.
Od umowy jako źródła prawa należy
odróżnić umowę jako czynność prawną (np. umowę najmu lokalu, umowę
pożyczki), w rezultacie której wyznacza
się dla stron umowy normy konkretne i
indywidualne.
Elementy:
•
Ratio decidendi – zasada ogólna;
•
Obiter dicta – stan faktyczny danej sprawy.
Zasada stare decisis – stałości decyzji.
•
Wytworem rozstrzygnięcia precedensowego jest zawsze jakaś norma generalna
sformułowana przez organ, który rozstrzyga precedensową sprawę, a samo to
rozstrzygnięcie jest faktem tworzącym ową
normę, a więc faktem prawotwórczym.
•
W praktyce precedensy są tworzone najczęściej przez sądy, i to sądy
najwyższych instancji (stąd nazwa
precedens sądowy). Zdarzają się także precedensy administracyjne.
•
Precedensy abstrakcyjne są uznawane oficjalnie za źródło prawa w krajach
anglosaskich. Systemy prawne tych
państw noszą nazwę systemu common
law lub case law, a także judge made law.
Charakterystyczny dla systemu prawa stanowionego;
Abstrakcyjny;
Odgrywa rolę w procesie
interpretacyjnym.
Reguły walidacyjne – nakazują uznawać jakieś fakty za fakty prawotwórcze danego systemu;
Reguły egzegezy, czyli reguły
wykładni tekstów prawnych; reguły
inferencyjne, dotyczące wnioskowania z obowiązywania jednych norm o
obowiązywaniu innych norm; reguły kolizyjne, określające sposoby
eliminowania niezgodności norm systemu.
Kodyfikacja, zebranie w jednolitą, usystematyzowaną i opartą na
wspólnych zasadach całość przepisów zawartych w różnych aktach prawnych, połączone z odpowiednią zmianą ich
treści i uchylenie mocy obowiązującej
dotychczasowych przepisów w zakresie
unormowanym w kodyfikacji. Wynikiem
kodyfikacji jest powstanie kodeksu.
•
W systemie common law kodyfikację często zastępuje skromniejsza forma porządkowania przepisów prawnych.
•
Jest to zabieg urzędowy i polega na połączeniu w jednym akcie
normatywnym regulacji prawnych
występujących w formie rozproszonej w postaci wielu aktów normatywnych
podlegających uchyleniu przez akt
konsolidujący prawo.
Konsolidacja jest zawsze zebraniem
dotychczas obowiązującego materiału normatywnego w jedną całość, a nie jak kodyfikacja w systemie civil law stworzeniem zasadniczo nowej,
niekiedy radykalnie odmiennej od dotychczasowej regulacji prawnej.
Zakres norm objętych konsolidacją jest często ograniczony i obejmuje
wyłącznie prawo statutowe.
• Inkorporacja norm prawnych – pojęcie
bliskoznaczne kodyfikacji, oznacza zebranie i spisanie norm prawnych, np. norm do tej pory
występujących w formie zwyczajowej bądź też norm rozproszonych w wielu aktach prawnych, w formie jednego aktu normatywnego. Z reguły wskazuje się na różnice między inkorporacją a kodyfikacją
sprowadzające się do jednoczesnego wprowadzania modyfikacji do norm prawnych. Jeżeli normy
prawne spisywane są w dotychczasowym brzmieniu, mówimy o inkorporacji. Jeżeli natomiast przy
spisywaniu norm, wprowadzamy modyfikacje (np.
aby dostosować treść normy do zmieniającej się rzeczywistości, mówimy o kodyfikacji.
