Powstawanie prawa jest złożonym procesem społecznym.
W jego rezultacie kształtują się albo zostają ukształtowane normy
prawne o określonej treści,
obowiązujące w określonej grupie
społecznej, np. w grupie państwowej, w społeczności
lokalnej czy w grupie zawodowej.
• Proces ten może mieć charakter
spontaniczny (tak kształtuje się prawo zwyczajowe) albo może mieć charakter
procesu zorganizowanego, dokonującego się w określonych instytucjach i według
określonej procedury (prawo stanowione). W pierwszym przypadku mówi się, że prawo się kształtuje, w drugim, że jest
kształtowane, tzn. stanowi rezultat celowej i zorganizowanej działalności człowieka.
•
Prawo jako zbiór norm postępowania może powstawać w wielu formach.
•
Może być rezultatem różnych faktów prawotwórczych, czyli faktów
tworzących prawo.
Mamy następujące fakty prawotwórcze:
A) stanowienie B) umowa
C) kształtowanie się prawa zwyczajowego D) precedens.
Proces kształtowania się prawa zwyczajowego jest długotrwały i skomplikowany.
Najpierw musi wykształcić się w jakiejś społeczności powszechnie akceptowany w niej zwyczaj postępowania w określony sposób i przekonanie, że postępowanie to jest wyznaczone przez jakąś wiążącą normę, zwaną normą zwyczajową.
• W danej społeczności musi się przy tym
wytworzyć powszechne przekonanie, że dana norma zwyczajowa powinna być realizowana jako prawna, a jej przekroczenie powinno być –
zasadniczo – sankcjonowane przez organy państwa.
• Normy zwyczajowe kształtują się więc
spontanicznie. Jeśli jakiś organ państwa (np. sąd, parlament, organ administracyjny), rozstrzygając jakąś konkretną sprawę, uczyni podstawą
rozstrzygnięcia normę zwyczajową, to norma ta staje się od tego momentu normą prawa
zwyczajowego.
Czynność podjęcia przez organ państwa decyzji na podstawie normy zwyczajowej nazywa się aktem uznania tej normy
(„usankcjonowanie zwyczaju”).
Uznanie nie jest czynnością kształtującą treść owej normy, a jedynie
potwierdzającą rozpowszechnione i utrwalone przekonanie, że norma
zwyczajowo ukształtowana powinna być realizowana tak jak normy prawne.
Uznanie ma charakter precedensu
potwierdzającego, a w jego rezultacie norma zwyczajowa zostaje włączona do systemu obowiązujących norm
prawnych. Prawo ukształtowane w ten sposób nazywa się prawem
zwyczajowym.
Prawo zwyczajowe jest ważnym źródłem
prawa międzynarodowego publicznego.
W prawie wewnętrznym państw europejskich jego rola jest raczej niezbyt duża.
Stanowienie prawa to czynność
konwencjonalna kompetentnego organu
państwa, poprzez którą ów organ „żąda”, aby normy prawne o ukształtowanej przez niego treści były realizowane.
Stanowienie jest zatem aktem kreującym
normy prawne. Może go dokonać jakiś jeden podmiot – organ jednoosobowy (np.
prezydent, wojewoda), albo organ, czy
instytucja o charakterze kolegialnym, np.
parlament.
W odróżnieniu od aktów stanowienia umowa jako fakt prawotwórczy jest czynnością co najmniej
dwustronną(podmioty zawierające umowę nazywa się stronami), poprzez którą strony uczestniczące w umowie ustalają wiążące je normy generalne i abstrakcyjne.
Umowa jest zatem aktem kreującym normy prawne. Charakteryzuje się tym, że twórca tych norm jest zarazem ich adresatem.
Od umowy jako źródła prawa należy odróżnić umowę jako czynność
prawną (np. umowę najmu lokalu,
umowę pożyczki), w rezultacie której
wyznacza się dla stron umowy normy
konkretne i indywidualne.
Elementy:
• Ratio decidendi – zasada ogólna;
• Obiter dicta – stan faktyczny danej sprawy.
Zasada stare decisis – stałości decyzji.
Precedensy abstrakcyjne są uznawane oficjalnie za źródło prawa w krajach anglosaskich.
Systemy prawne tych państw noszą nazwę systemu common law.
